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PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 1 Aula 1 – 03FEV2020 Bloco Único 1.Reclamação Trabalhista O nome técnico da petição inicial na Justiça do Trabalho é Reclamação Trabalhista. Existem três procedimentos no processo do trabalho, os quais são fixados em função do valor da causa: Rito Sumário – 2 salários mínimos Art. 2º, §4º da Lei 5.584/70 Art. 2º Nos dissídios individuais, proposta a conciliação, e não havendo acordo, o Presidente, da Junta (Vara) ou o Juiz, antes de passar à instrução da causa, fixar-lhe-á o valor para a determinação da alçada, se este for indeterminado no pedido. § 4º - Salvo se versarem sobre matéria constitucional, nenhum recurso caberá das sentenças proferidas nos dissídios da alçada a que se refere o parágrafo anterior, considerado, para esse fim, o valor do salário mínimo à data do ajuizamento da ação. Súmula nº 356 do TST ALÇADA RECURSAL. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O art. 2º, § 4º, da Lei nº 5.584, de 26.06.1970, foi recepcionado pela CF/1988, sendo lícita a fixação do valor da alçada com base no salário mínimo. Rito Sumaríssimo – 40 salários mínimos Art. 852-A da CLT Art. 852-A. Os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo. Parágrafo único. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Rito Ordinário – acima de 40 salários mínimos 1.1 Conceito é o meio material de que o cidadão dispõe para ativar a prestação jurisdicional. 1.2 Forma Pode ser de forma: - oral (menos usual) - escrita - veiculada por meio eletrônico 1.3 Ius Postulandi Na justiça do trabalho, as partes possuem capacidade postulatória, sendo dispensada a figura do advogado. Art. 791 da CLT Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. Súmula nº 425 do TST JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010 O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 2 1.4 Requisitos Art. 840, §1º da CLT c/c Art. 319 do CPC Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. OBS 1: Liquidação de Pedidos: Instrução Normativa, 41 TST – Art. 12, §2º Art. 12. Os arts. 840 e 844, §§ 2º, 3º e 5º, da CLT , com as redações dadas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 , não retroagirão, aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017. § 1º Aplica-se o disposto no art. 843, § 3º, da CLT somente às audiências trabalhistas realizadas após 11 de novembro de 2017. OBS 2: Honorários de Sucumbência: 791-A da CLT Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. 1.5 Competência Material Art. 114 da CRFB Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II as ações que envolvam exercício do direito de greve III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. 1.6 Competência Territorial Art. 651 da CLT Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 3 Peça Processual 1. Endereçamento Art. 111, III e 116 da CRFB Art. 111. São órgãos da Justiça do Trabalho: III - Juízes do Trabalho. Art. 116. Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular 2. Qualificação do Reclamante Ato 92/2008 – TRT-1ª Região Art. 2º A petição inicial e a contestação deverão, obrigatoriamente, conter os seguintes dados, quando da qualificação das partes: I – Petição inicial – Autor pessoa física: a) nome completo, sem abreviaturas; b) número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas – CPF; c) número do documento de identidade – RG, e respectivo Órgão expedidor; d) número da CTPS; e) número do PIS/PASEP ou do NIT ( Número de Inscrição do Trabalhador no INSS); f ) nome da mãe; g) data de nascimento; h) endereço completo, inclusive com código de endereçamento postal (CEP); i) se houver, nome completo do assinante ou do representante, sem abreviaturas, o respectivo número de CPF ou CNPJ e endereço completo, inclusive com CEP; 3. Nomenclatura da Peça 4. Rito Processual e Qualificação do Reclamado 5. Tramitação Preferencial Art. 652, p.u. da CLT Parágrafo único - Terão preferência para julgamento os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falência do empregador, podendo o Presidente da Junta, a pedido do interessado, constituir processo em separado, sempre que a reclamação também versar sobre outros assuntos. 6. Tutela Provisória Art. 300 do CPC Art. 300. A tutela de urgênciaserá concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 7. Fatos 8. Fundamentos Jurídicos 9. Multa Arts. 467 e 477, §8º da CLT CASO CONCRETO Mévio X Transportes LTDA. Admissão: 02/04/2018 Dispensa Imotivada: 03/04/2019 Cargo: Motorista Remuneração: R$1.500,00 Domicílio: São João de Meriti Local de Trabalho: Nilópolis PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 4 Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá- las acrescidas de cinquenta por cento". § 8º Sem prejuízo da aplicação da multa prevista no inciso II do caput do art. 634-A, a inobservância ao disposto no § 6º sujeitará o infrator ao pagamento da multa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, exceto quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora. 10. Gratuidade de Justiça Art. 790, §3º da CLT § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 11. Honorários Advocatícios Art. 791-A da CLT Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. 12. Pedidos 13. Provas 14. Valor da Causa 15. Fechamento PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 5 EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA ___ VARA DO TRABALHO DA CIDADE DE NILÓPOLIS MÉVIO (NOME COMPLETO), nacionalidade (xxx), estado civil (xxx), profissão (motorista), portador da cédula de identidade nº (xxx), inscrito no CPF nº (xxx), nascido em (xxx), filho de (xxx) e (xxx), portador da CTPS nº (xxx), inscrito no PIS sob nº (xxx) e endereço eletrônico (xxx) Vem por meio de seu advogado infra assinado com endereço profissional (ENDEREÇO COMPLETO) e endereço eletrônico (xxx), perante Vossa Excelência, com base no art. 840 §1º da CLT c/c art. 319 do CPC propor a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA Pelo procedimento/ rito sumaríssimo, em face de TRANSPORTES LTDA., inscrita no CNPJ (xxx), situada na (endereço completo),endereço eletrônico representada pelo sócio (xxx), pelos fundamentos de fato e de direito abaixo expostos: Aula 2– 10FEV2020 (FALTEI) Bloco Único Caso Concreto 2 Nelson Aviz X Alfa LTDA Contratação: 17/11/2017 a 28/04/2018 ✅Nelson Aviz (Autor) procura você, como advogado(a), afirmando que foi empregado da sociedade empresária Alfa Ltda. (Réu) na sede desta, localizada em Sete Lagoas/MG (Local de Distribuição da Reclamação Trabalhista), de 17/12/2017 (Admissão) a 28/04/2018 (Demissão), tendo exercido, na prática, a função de técnico de informática. Nelson informa que foi despedido por justa causa, apesar de não ter feito nada de errado, não recebendo qualquer indenização, mas apenas o saldo salarial do último mês; que a empresa não integrava, para fim algum, o salário família que Nelson recebia; que trabalhava de segunda-feira a sábado, das 20h às 5h, com intervalo de 20 minutos para refeição; que o local de trabalho era de difícil acesso e não servido por transporte público regular, pelo que a empresa fornecia o transporte para ir ao trabalho e voltar dele, de forma que Nelson demorava uma hora no trajeto de ida e outra uma hora no de volta; que realizou exame médico na admissão; que Nelson tem uma irmã que trabalha na mesma sociedade empresária, exercendo a função de programadora de jogos digitais. O trabalhador exibe cópias dos contracheques, nos quais há, na parte de crédito, salário de R$ 1.200,00 e uma cota de salário-família; já na parte de descontos, há INSS, vale-transporte e FGTS. Nelson ainda exibiu sua CTPS, na qual consta admissão em 17/12/2017 e saída em 28/04/2018, na função de auxiliar de serviços gerais; na parte de anotações gerais, há anotação de que o empregado foi dispensado por justa causa em razão de conduta inadequada. Em pesquisa pela Internet, você localiza a convenção coletiva da categoria de Nelson, com os pisos normativos para todas as funções desempenhadas na sociedade empresária Alfa, dentre elas os seguintes: auxiliar de serviços gerais: R$ 1.200,00; técnico em informática: R$ 1.800,00; programador: R$ 3.500,00; e engenheiro de computação: R$ 6.000,00. Elabore a peça prático-profissional que melhor defenda os interesses de Nelson, sem usar dados ou informações que não estejam no enunciado. Peça Processual PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 6 1 . Endereçamento 2. Qualificação do reclamante 3. Nomenclatura da peça 4. Rito processual e qualificação do reclamado 5. Fatos: síntese fática 6. Fundamentação jurídica 6.1 Desvio de função ASG: R$ 1.200,00 Téc. De Informática: R$ 1.800,00 6.2 Verbas resilitórias * conversão da justa causa 6.3 Entrega das guias FGTS e Seguro Desemprego 6.4 Horas Extras: Segunda à sábado – 20h as 05h Art. 7º, XIII da CF Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Art. 58 da CLT Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. 6.4.1 Intervalo intrajornada Art. 71, §4º da CLT § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. 6.5 Adicional Noturno Art. 73 da CLT Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. 6.6 Devolução de descontos Art. 15, da Lei 8036/90 Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. Norma coletiva PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 7 Art.7º, III da CRFB Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: III - fundo de garantia do tempo de serviço; 6.7 Compensação por dano moral Art. 5º, V e X da CRFB Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Art. 29, §6º da CLT § 6º A comunicação pelo trabalhador do número de inscrição no CPF ao empregador equivale à apresentação da CTPS em meio digital, dispensado o empregador da emissão de recibo. Art. 8º da Portaria 41 do MTE Art. 8º É vedado ao empregador efetuar anotações que possam causar dano à imagem do trabalhador, especialmente referentes a sexo ou sexualidade, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, idade, condição de autor em reclamações trabalhistas, saúde e desempenho profissional ou comportamento. Art. 186 do CC Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. *Art. 223, §1º, II da CLT Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: § 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; 7. Gratuidade de Justiça 8. Honorários Advocatício 9. Pedidos: I – Obrigação de pagar II – Obrigação de fazer 10. Provas 11. Valor da Causa 12. Fechamento Aula 3 – 17FEV2020 Bloco Único Caso Concreto 3 Após juntar durante alguns anos suas economias e auxiliado por seus familiares, Tito comprou uma motocicleta e começou a trabalhar em 15/12/2018 como motoboy na Pizzaria Gourmet Ltda., localizada no Município de PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 8 Parauapebas, Estado do Pará, realizando a entrega em domicílio de pizzas e outros tipos de massas aos clientes do empregador. A carteira de trabalho de Tito foi devidamente assinada, com o valor de 1 salário mínimo mensal. Em razão da atividade desempenhada, Tito poderia escolher diariamente um item do cardápio para se alimentar no próprio estabelecimento, sem precisar pagar pelo produto. Tito fazia em média 10 entregas em seu turno de trabalho, e normalmente recebia R$ 1,00 (um real) de bonificação espontânea de cada cliente, gerando uma média de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) mensais. Tito exercia suas funções durante seis dias na semana, com folga na 2ª feira, sendo que, uma vez por mês, a folga era em um domingo. A jornada cumprida ia das 18h às 3h30, com intervalo de 40 minutos para refeição. No mês de agosto de 2019, Tito fez a entrega de uma pizza na casa de um cliente. Ocorre que o cozinheiro da pizzaria se confundiu no preparo e assou uma pizza de calabresa, sendo que o cliente era alérgico a esse produto (linguiça). Ao ver a pizza errada, o cliente foi tomado de fúria incontrolável, começou a xingar e a ameaçar Tito, e terminou por soltar seus cães de guarda, dando ordem para atacar o entregador. Tito correu desesperadamente, mas foi mordido e arranhado pelos animais, sendo lesionado gravemente. Em razão disso, ele precisou se afastar por 30 dias para recuperação, recebendo o benefício previdenciário pertinente do INSS. Tito gastou R$ 30,00 na compra de vacina antirrábica, que por recomendação médica foi obrigado a tomar, porque não sabia se os cachorros eram vacinados. Em 20 de setembro de 2019, após obter alta do INSS, Tito retornou à empresa e foi dispensado, recebendo as verbas rescisórias. Nos contracheques de Tito, constam, mensalmente, o pagamento do salário mínimo nacional na coluna de créditos e o desconto de INSS na coluna de descontos, sendo que no mês de março de 2019 houve ainda dedução de R$ 31,80 (trinta e um reais e oitenta centavos) a título de contribuição sindical, sem que tivesse autorizado o desconto. Tito foi à CEF e solicitou seu extrato analítico, onde consta depósito de FGTS durante todo o contrato de trabalho. Considerando que, em outubro de 2019, Tito procurou você, como advogado(a), para pleitear os direitos lesados, informando que continua desempregado, elabore a peça processual pertinente. 1 – Endereçamento EXELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA ____ VARA DO TRABALHO DA CIDADE DE PARAUPEBAS/PA 2 – Qualificação do Reclamante TITO (nome completo), nacionalidade, (profissão) motoboy, filiação, data de nascimento, CTPS, PIS, 3 – Nomenclatura da Peça RECLAMAÇÃO TRABALHISTA 4 – Rito Processual e Qualificação do Reclamado PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (Por conta do Dano Moral – 50x o salário de contrato) Réu: Pizzaria Gourmet, inscrita no CNPJ, Endereço Completo 5 – Fatos Descreva os fatos diante do que está contido no texto apresentado. 6 – Fundamentos Jurídicos 6.1 Acidente de Trabalho Reintegração Tutela Provisória Art. 21, II, “a” da Lei 8.213/91 Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; Art. 118 da Lei 8.213/91 PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 9 Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Súmula 378 do TST Súmula nº 378 do TST - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III – III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Art. 300 do CPC Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Professor Wagner: “O art. 21, II, “a” da Lei 8.213/91 equipara a acidente de trabalho aquele ocorrido no desempenho da função por ato de agressão praticado por terceiro. No caso o reclamante es afastou do trabalho por mais de 15 dias, recebendo o benefício previdenciário pertinente. Após a alta previdenciária, ele não poderia ser dispensado, pois ele direito a garantia no emprego por no mínimo 12 após a cessação dobenefício (responsabilidade objetiva). Preenchidos os pressupostos processuais fumus boni iuris e periculum in mora, requer a antecipação dos efeitos da tutela para reintegrar o reclamante.” 6.2 Responsabilidade Objetiva Ação ou omissão doloso ou culpa – nexo causal e dano Professor Wagner: “A atividade de entrega em domicílio realizada pelo motoboy é considerada como atividade de risco, conforme jurisprudência do TST, razão pelo qual o reclamado deverá ser responsabilizado independentemente de comprovação da culpa.” Atividade de Risco Art. 186 do CC Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 927, p.u. do CC Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. [46min] É considerada atividade de risco. Analisar a responsabilidade do empregador, que é objetiva e ele responde independente de culpa. 6.2.1 Dano Emergente Vacina – gasto do reclamante. 6.2.2 Dano Moral Art. 5º, V e X, CRFB PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 10 V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Art. 186 do CC Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 927, p.u. do CC Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 223-B, C e G, §1º da CLT Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: § 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. Professor Wagner: “Considerando que a própria atividade de risco possibilitou que ocorresse o acidente de trabalho, gerando ao reclamante danos à sua honra, à sua saúde física e mental, requer a reparação civil nos moldes do artigo 5º, V e X da CRFB e arts. 186 e 927, p.u do CC. Em virtude do que dispõe o art. 223-G, §1º, IV da CLT a compensação por dano moral deverá ter como base 20x o último salário contratual do empregado.” O dano moral foi tarifado pela Reforma Trabalhista. 6.3 Gorjetas Art. 457 da CLT Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Art. 29, §1º da CLT Art. 29. O empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia § 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. As gorjetas não eram integradas a remuneração e reflete nas parcelas no INSS, FGTS e 13º salário. Pedir para anotar da média das gorjetas na CTPS. 6.4 Adicional de Periculosidade Art. 193, §4º da CLT Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: § 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 11 Adicional de 30% sobre o salário base 6.5 Adicional Noturno Art. 73 da CLT Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. Adicional de 20% por hora 6.6 Horas Extras 6.6.1 Ultrapassada Jornada Máxima 8ª h diária e 44ª h semanal Art. 7º, XIII da CRFB Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Art. 58 da CLT Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. Hora Extra + adicional de 50% + reflexos 6.6.2 Intervalo Intrajornada Art. 71, §4º da CLT Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. 6.7 Devolução de Descontos Art. 578, 579 e 582 da CLT Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas. Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação. Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos. Houve desconto sem autorização expressa. 7 – JustiçaGratuita Art. 790, §3º da CLT PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 12 Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 8 – Honorários Advocatícios Art. 791-A da CLT Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. 9 – Pedidos I – Citação II – JG III – Tutela provisória e ao final manter IV – Obrigações a) Dano emergente b) Dano moral c) Integração de gorjetas d) Adicional de periculosidade e) Adicional noturno f) Horas Extras g) Devolução dos descontos h) Retificação da CTPS i) Honorários Advocatícios 10 – Provas 11 – Valor da Causa R$ X,xx – Como não é possível mensurar o valor de cada pedido, coloca-se R$ X,xx no valor da causa. 12 - Fechamento Nestes Termos, Pede deferimento. Local, data OAB/ UF Aula 4 – 02MAR2020 Bloco Único Caso Concreto 4 Marina Ribeiro, brasileira, casada, desempregada, filha de Laura Santos, portadora da identidade 855, CPF 909, residente e domiciliada na Rua Coronel Saturnino, casa 28 ? São Paulo - SP ? CEP 4444, trabalhou para a sociedade empresária Malharia Fina Ltda., localizada na capital paulista, como auxiliar de produção, de 20/09/2016 a 30/12/2019, quando foi dispensada sem justa causa, recebendo as verbas da ruptura contratual. PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 13 Atualmente Marina está desempregada, mas, na época em que atuava na Malharia Fina, ganhava 1 salário mínimo mensal. Marina é presidente do seu sindicato de classe, ao qual está filiada desde a admissão, tendo sido eleita e empossada no dia 20/06/2019 para um mandato de 2 anos, bem como cientificada a empregadora do fato por e-mail, exibido ao advogado. Marina recebeu uniforme e EPI da empresa, jamais sofrendo descontos no seu salário em razão disso. Recebia, também, alimentação (almoço e lanche), em pecúnia, e trabalhava de 2ª a 6ª feira das 13.30h às 22.30h, com intervalo de 1 hora, e aos sábados, das 8.00h às 12.00h, sem intervalo. Após o horário informado, gastava 20 minutos para trocar o uniforme, conforme determinação da empresa. Marina recebeu a participação proporcional nos lucros de 2016 e integral em 2017 e 2018. Marina tem três filhos saudáveis, com idades de 12, 10 e 8 anos, conforme certidões de nascimento que apresentou. Ela, no ano de 2018, comprovadamente, doou sangue em duas ocasiões, faltou ao emprego em ambas e foi descontada a título de falta. Já em 2019, ela foi descontada em três dias, quando se ausentou para viajar para o Nordeste e comparecer ao enterro de um primo, que falecera em acidente de trânsito. Hugo, o superior imediato de Marina, era chefe do setor de produção. Duas vezes na semana, no mínimo, dizia que ela tinha um belo sorriso. Por educação, Marina agradecia o elogio. Em 2019, em razão de doença, Hugo ficou afastado do serviço por 90 dias e ela o substituiu até o seu retorno. Por ocasião do exame demissional, o setor médico da empresa informou que Marina estava apta para a dispensa. Nos seus contracheques, em todos os meses desde a admissão, havia o lançamento de crédito de um salário mínimo e de duas cotas de salário-família, além de descontos de INSS, do vale transporte, da contribuição assistencial e da confederativa. Marina ainda informou que tinha ajuizado uma ação anteriormente e que, como perdera a confiança no antigo advogado, não compareceu à audiência para a qual fora intimada. Essa ação havia sido distribuída à 250ª Vara do Trabalho de São Paulo e, em consulta pela Internet, foi verificado o seu arquivamento. Com base nos dados apresentados, formule a peça (rito ordinário) de defesa dos interesses de Marina em juízo. Resumo: ♦Auxiliar de produção – 1 salário mínimo – Desempregado ♦Dispensa: 30/12/2019 ♦Eleição e Posse: 20/06/2019 – Mandato de 2 anos ♦Substituição ♦Alimento em pecúnia ♦Jornada ♦Troca obrigatória de uniforme ♦3 filhos ♦Falta em razão de doação de sangue. 1. Endereçamento EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 250ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/ SP 2. Qualificação das partes MARINA RIBEIRO, brasileira, casada, desempregada, nascida em xxx, filha de Laura Santos e xxx, portadora da cédula de identidade nº 855, expedida por xxx, inscrita no CPF nº 909, com CTPS sob o nº xxx, série xxx, PIS nº xxx, residente e domiciliada na Rua Coronel Saturino, casa 28, São Paulo, SP, CEP 4444, endereço eletrônico xxx ... Ter atenção as informações que o caso apresenta, lembrando que não é possível “inventar” informações. 3. Nome da Peça RECLAMAÇÃO TRABALHISTA 4. Rito Processual O rito é ordinário. Neste caso, o próprio exercício apresenta o rito, entretanto para identificar o rito deve-se analisar os pedidos para ter uma ideia do valor da causa. Muito embora o valor da causa não seja mencionado na peça, é importante apresentar o rito com uma certa coerência aos pedidos da peça. A saber: PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 14 Rito Sumário – 2 salários mínimos Art. 2º, §4º da Lei 5.584/70 Rito Sumaríssimo – 40 salários mínimos Art. 852-A da CLT Rito Ordinário – acima de 40 salários mínimos 4.1 Qualificação da Reclamada em face de MALHARIA FINA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº xxx, com sede (endereço completo com CEP)... 5. Dos Fatos Não se deve copiar o caso concreto. O aluno deve realizar um breve resumo de aproximadamente 3 ou 4 parágrafos. Lembrando que algumas informações serão levantadas nos fundamentos, não havendo necessidade de grande aprofundamento neste tópico. 6. Prevenção Como a empregada informou ter ingressado com a ação anteriormente, o mesmo juízo que recebeu e arquivou o processo deve recebê-lo. É o instituto da prevenção. Art. 286 do CPC Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza: I - quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; II - quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; III - quando houver ajuizamento de ações nos termos do art. 55, § 3º , ao juízo prevento. Parágrafo único. Havendo intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de ampliação objetiva do processo, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor. 7. Tutela Provisória Para utilização da tutela provisória é preciso ter fumus boni iures e Periculum in mora. Art. 8º, VIII da CRFB Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nostermos da lei Art. 543, §3º da CLT Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. Súmula 369, I do TST Súmula nº 369 do TST - DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. Art. 300 do CPC Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 15 Art. 659, X da CLT Art. 659 - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições: X - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. Art. 769 da CLT Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. 8. Salário Substituição Súmula 159, I do TST Súmula nº 159 do TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) 9. Salário IN NATURA Art. 457, §2º da CLT Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. 10. Adicional Noturno Art. 73 da CLT Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. 11. Intervalo Interjornada Art. 66 da CLT Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. OJ 355, SDI-1 do TST 355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. 12. Horas Extras Devido a troca de uniforme, que é exigência da empresa. Art. 4º, §2º, VIII § 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. 13. Salário Família PRÁTICA SIMULADA II – PROF. WAGNER D’ASSUMPÇÃO | ALUNA: Fernanda Barcellos UNESA – CAMPUS: NOVA AMÉRICA 16 Art. 66 da Lei 8.213/91 Art. 66. O valor da cota do salário-família por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 (quatorze) anos de idade ou inválido de qualquer idade é de: 14. Devolução dos Descontos Art. 473, IV da CLT Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; 15. Justiça Gratuita Art. 790, §3º da CLT Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 16. Honorários Advocatícios Art. 791-A da CLT Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. 17. Pedidos a) Citação b) Justiça gratuita c) Reintegração/ indenização d) Salário substituição e) Salário IN NATURA f) Adicional noturno g) Horas extras h) Salário família i) Devolução dos descontos j) Honorários advocatícios 18. Provas 19. Valor da Causa 20. Fechamento
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