Teoria da Norma Jurídica

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2. TEORIA DA NORMA JURÍDICA
	2.1. A regra jurídica; preceito e sanção; coação e coercibilidade
	2.2. Esquema da regra
	2.3. A regra incompleta
	2.4. Regras primárias e regras secundárias
	2.5. Distinções entre regras e princípios
cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Dogmática analítica ou a ciência do direito como teoria da norma (Cap. 4). in: Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2003. p. 93-254.
2.1. A regra jurídica; preceito e sanção; coação e coercibilidade
Para a teoria da norma jurídica, apenas a regra era considerada norma jurídica; os princípios não.
A estrutura lógica da norma jurídica é identificada com dois componentes: o preceito e a sanção.
O preceito corresponde ao enunciado que permite, obriga ou proíbe; é o comportamento regulado pela norma.
A sanção corresponde à punição, ao castigo que será infligido, imposto ao infrator, aquele que não cumprir o preceito.
Muitos autores consideram que a sanção da norma jurídica é o principal elemento distintivo da norma jurídica em relação a outros tipos de norma, como a religiosa, a moral, a de trato social, etc.
Pergunta-se: toda norma jurídica tem sanção? Toda sanção é punitiva? Temos então as situações de sanção premial e das nulidades. Hans Kelsen e Herbert Hart fornecem elementos para essas perguntas e suas respostas.
Então, melhor dizer que a estrutura lógica da norma jurídica tem prescrição (preceito) e consequência (sanção).
Para Miguel Reale, a norma jurídica tem estrutura trivalente: fato, valor e forma lógica (norma).
Outra questão importante se refere a relação entre coação e coercibilidade. Também muitos autores consideram a coercibilidade a principal característica distintiva da norma jurídica.
Enquanto a coação é a força aplicada pelas autoridades de acordo com as normas jurídicas, a coercibilidade é a força em potência, ou seja, a possibilidade de uso da força para cumprimento da norma jurídica. Pode o sujeito cumprir voluntariamente o preceito da norma, sendo desnecessário compelir, usar a força.
 
Portanto, a norma pode ser vista como:
norma-proposição: ciência;
norma-prescrição: regulação;
norma-comunicação: linguagem.
2.2. Esquema da regra
São juízos hipotéticos ou condicionais de DEVER-SER que consideram a vontade humana e sua autonomia para cumprir ou descumprir a norma indicando eticidade e dimensão axiológica.
Se F é,... C deve ser. (F é o complexo fático descrito; C é a consequência prevista).
Se não-C,... SP deve ser. (SP indica a sanção punitiva).
Art. 121 do Código Penal Brasileiro: “Matar Alguém. Pena – Reclusão: de 12 a vinte anos”.
Para Miguel Reale não basta considerar a norma jurídica do ponto de vista de uma proposição lógica sem considerar sua realidade fática e objetivos axiológicos.
2.3. A regra incompleta
Se consideramos o sistema jurídico completo então ele é fechado e não admite lacunas, ou seja, todas as situações de interesse jurídico estão reguladas.
Quando consideramos que o sistema jurídico é incompleto é porque admitimos um sistema aberto e precisamos constantemente responder sobre novas situações não previstas pelas regras existentes.
Um sistema pode ser fechado e não conter lacunas também quando admite que as lacunas existentes são um problemas das fontes, neste caso, a lei, e o próprio sistema indica mecanismos de integração, preenchimento, colmatação das lacunas: analogia, costumes, princípios, eqüidade.
2.4. Regras primárias e regras secundárias
Para Ferraz Júnior, uma das inúmeras classificações possíveis aplicadas às normas jurídicas é quanto aos critérios sintáticos. Assim, pela relevância da norma esta pode ser chamada de primária (preceito) e secundária (sanção).
 
Para Kelsen, a norma primária contém a sanção e a norma secundária detém o preceito.
Para Hart, normas primárias são as que contém prescrição e consequência, ou seja, contém diretamente a regulação de condutas. 
Já as normas secundárias, são normas que resolvem problemas das normas primárias:
a incerteza das normas primárias pelas regras de reconhecimento;
o caráter estático pelas regras de alteração;
e, a ineficácia pelas regras de julgamento.
Atualmente, se uma norma tem objeto próprio ela é primária; se a norma se refere a outra, ou seja, indica outra norma que será aplicada, então a norma que indica é secundária e a que foi referida é primária.
 
Para Alf Ross, são normas de competência e normas de conduta.
Para Norberto Bobbio, normas de conduta e normas de estrutura.
Para Miguel Reale, normas de organização (caráter instrumental) e norma de conduta (disciplinar o comportamento).
2.5. Distinções entre regras e princípios
Primeiro, a função normativa dos princípios. Para a teoria da norma jurídica, apenas a regra era considerada norma jurídica; os princípios não eram norma mas tinham funções no ordenamento jurídico:
a) auxiliar na interpretação nas normas (regras), especificamente no preenchimento das lacunas (integração);
b) orientar a produção de novas normas;
c) informar sobre o ordenamento jurídico. 
2.5. Distinções entre regras e princípios
Para a teoria do ordenamento jurídico os princípios, além daquelas funções, também passam a ser considerados norma jurídica ao lado da regras.
cf. SILVA, Virgílio Afonso da Silva. Ponto de Partida: a teoria dos princípios. (Cap. 2). in: Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 43-64.
Segundo, os princípios tem maior grau de abstração e generalidade, necessidade do caso concreto para definição de seu conteúdo.
Terceiro, os princípios tem posição hierárquica superior e as regras inferior.
Quarto, as regras têm conflitos entre si (antinomias); já os princípios sofrem apenas de colisão.
Quinto, as regras valem ou tudo ou nada; princípios têm relação de limitação e complementação recíprocas, ou mesmo de precedência.
O autor Robert Alexy considera que os princípios são mandamentos de otimização exigindo que sejam realizados concretizados tanto mais quanto possível.
cf. ALEXY, Robert. A estrutura das normas de direitos fundamentais (Cap. 3). in: Teoria dos direitos fundamentais. (trad. Virgílio Afonso da Silva). 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 85-179.
O modelo de regras e princípios proposto por Ronald Dworkin: 
Regras valem ou tudo ou nada (válida/não-válida);
Princípios para serem concretizados precisam de uma decisão particular (caso concreto); em colisão com outros princípios o princípio não-escolhido persiste validamente;
ver DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes.
Regras têm peso e importância iguais entre si; regras são importantes ou não; para a solução de antinomias, verificar os critérios tradicionais;
Princípios têm dimensão de peso e importância diferenciados entre si; cada princípio tem força relativa e cederá ante outro mais forte;
Algumas vezes as regras podem funcionar logicamente como regra, mas substancialmente como princípio, exigindo para sua aplicação outros princípios, sem que com isso deixem de ser regras;
Princípios atuam mais vigorosamente nas questões judiciais e quando aplicados os princípios dão origem a regras;
Regras são obrigatórias como normas jurídicas;
Os princípios podem ou não ser considerados obrigatórios, ou seja, como norma jurídica, conforme a teoria/modelo adotada;
Atividade: AÇÃO DISCENTE – Leitura dos textos e responder exercício sem consulta:
Dia 11-08-2016:
1. a superação do método positivista e o reencontro do direito com o direito;
2. a contribuição da tópica jurídica para a crise do normativismo abstrato;
3. a nova sofística de Chäim Perelman;
Dia 18-08-2016:
4. desconstruindo os modelos de juiz: a hermenêutica jurídica e a superação do esquema sujeito-objeto;
5. a recepção Habermasiana da Sociologia do Direito de Max Weber;
6. a hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo.
Unid. 3. TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
3.1. A unidade do ordenamento jurídico;
3.2. A coerência doordenamento jurídico;
3.3. A completude do ordenamento jurídico;
3.4. Relação entre os ordenamentos jurídicos.
cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. trad. Maria Celeste C. J. Santos; rev. téc. Claudio de Cicco; apres. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.
Sobre o tema ver tb. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Dogmática analítica ou a ciência do direito como teoria da norma (Cap. 4). in: Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2003. p. 93-254.
Unid. 3. TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
3.1. A unidade do ordenamento jurídico: o problema da pluralidade de normas e de fontes:
Norma Fundamental;
Constituição;
Normas Gerais;
Costume;
Normas individuais;
Direitos Fundamentais;
A Jurisprudência no sistema romano-germânico.
2.1. A unidade a partir da Constituição e da Norma Fundamental:
RECEPÇÃO de normas já existentes (fontes recepcionadas: costumes e leis anteriores);
DELEGAÇÃO do poder de produzir normas (fontes delegadas: leis e decretos posteriores);
A teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico (KELSEN): normas superiores e normas inferiores;
cada norma retira seu fundamento de validade de outra norma que lhe é superior;
O ordenamento jurídico tem uma estrutura hierárquica;
A norma fundamental:
é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento;
é o fundamento de validade de todas as normas do sistema;
é o princípio unificador das normas de um ordenamento.
3.2. A coerência do ordenamento jurídico: o problema das antinomias:
Critérios de solução;
Conflito entre critérios;
Insuficiência dos critérios.
Antinomia é a situação de normas incompatíveis entre si.
Pelo último significado de sistema (3º) para ordenamento jurídico, pode-se dizer que o Direito não tolera antinomias.
1º estático: códigos morais antigos;
2º tb estático: sistema de classificações semelhante às ciências naturais;
3º dinâmico: não admite antinomias;
Além do conceito de antinomia (duas normas incompatíveis), há outras duas condições:
A) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento (ordenamento do Direito positivo é diferente do Ordenamento do Direito Natural);
B) devem ter o mesmo âmbito de validade. Distingue-se quatro âmbitos de validade de uma norma. São eles: material, pessoal, espacial e temporal.
CRITÉRIOS:
CRONOLÓGICO (lex posterior): em favor da atualidade.
HIERÁRQUICO (lex superior): em favor da superioridade, da hierarquia, da ordem;
ESPECIALIDADE (lex specialis): em favor da especialidade, da justiça como tratamento particular e individualizado;
CONFLITOS DOS CRITÉRIOS:
Cronológico é FRACO: perde para os outros;
Hierárquico é FORTE;
Especialidade é FORTE:
Conflito entre os critérios FORTES?
INSUFICIÊNCIA DOS CRITÉRIOS
Estabelecer gradação de prevalência entre as formas da norma jurídica:
imperativa ou proibitiva e a outra é permissiva, prevalece a permissiva (Interpretação favorabilis sobre a odiosa);
proibitiva contra imperativa? (Idem!).
O DEVER DE COERÊNCIA para o legislador e para o intérprete/aplicador (juiz).
Cronológico: legislador (livre); juiz (obrigatório);
Hierárquico: legislador e juiz (obrigatório);
Normas de mesmo nível e tempo (pertencentes ao mesmo veículo normativo):
legislador (livre);
juiz (livre, mas por impossibilidade lógica e necessidade fática, e até mesmo por um dever moral, não obrigacional, deverá aplicar uma e a outra não será eliminada e poderá ser aplicada futuramente);
3.3. A completude do ordenamento jurídico: o problema das lacunas:
Auto-Integração: analogia e princípios gerais do direito;
Hetero-integração: recurso a outras ordens normativas e eqüidade.
a completude do ordenamento jurídico é “(...) a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso”;
ou seja: é a ausência de lacuna (falta de uma norma), no ordenamento jurídico.
A completude é uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras:
1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame (non liquet);
2) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
 O problema das lacunas tem três faces:
1) o problema do ordenamento jurídico considerado em si próprio, ser completo ou incompleto;
2) o problema de ser completo ou incompleto comparado a um ordenamento jurídico ideal;
3) o problema de ser completo ou incompleto o ordenamento legislativo considerado como parte do todo e confrontado com o todo. 
As lacunas podem ser:
1) próprias (dentro do sistema) ou impróprias (comparado a um sistema ideal);
2) subjetivas (dependem de algum motivo imputável ao legislador) e objetivas (dependem do desenvolvimento das relações sociais); 2.1) voluntárias (deixadas pelo próprio legislador) ou involuntárias (descuido do legislador);
3) praeter legem (regras que para serem particulares não compreenderam todos os casos) e intra legem (regras que por serem muito gerais apresentam vazios).
OUTRAS: normativas, de conhecimento, de reconhecimento, ontológicas, axiológicas;
Para colmatar, isto é, preencher as lacunas usa-se os processos de integração, que podem ser:
auto-integração (uso de fonte do mesmo ordenamento legislativo)
heterointegração (uso de fonte externa ao ordenamento legislativo ou mesmo de outro ordenamento jurídico).
São formas de auto-integração:
o uso da analogia e dos princípios gerais do Direito;
São formas de heterointegração:
o uso dos costumes, mas também do Direito Natural, do Direito Romano, do Direito comparado.
AÇÃO DISCENTE: [complementar: recomendação]
Leitura do texto adiante indicado, identificando as relações e resolução de antinomias entre os vários tipos de ordenamento;
Texto: BOBBIO, Norberto. As relações entre os ordenamentos jurídicos (cap. 5). in: Teoria do ordenamento jurídico. trad. Maria Celeste C. J. Santos; rev. téc. Claudio de Cicco; apres. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999. p. 161-184.
Leitura do texto abaixo sobre antinomias e resolução de conflitos entre o direito interno e o direito internacional;
Texto: DINIZ, Maria Helena. Conceitos Fundamentais (Cap. III): Aplicação do direito (item 4): Correção do direito e antinomia jurídica (letra D) in: Compêndio de introdução à ciência do direito. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 480-489.
Atividade: AÇÃO DISCENTE – Leitura dos textos e responder exercício sem consulta [vale nota]:
Dia 11-08-2016:
1. a superação do método positivista e o reencontro do direito com o direito;
2. a contribuição da tópica jurídica para a crise do normativismo abstrato;
3. a nova sofística de Chäim Perelman;
Dia 18-08-2016:
4. desconstruindo os modelos de juiz: a hermenêutica jurídica e a superação do esquema sujeito-objeto;
5. a recepção Habermasiana da Sociologia do Direito de Max Weber;
6. a hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo.