Conceito, fontes e interpretação (partes 01, 02, 03, 04, 05 e 06 )

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Direito Penal – Conceito, fontes e interpretação
SUMÁRIO
1.	Conceito	4
2.	Criminalização primária e secundária	6
3.	Funções do Direito Penal	6
3.1.	Proteção de bens jurídicos	6
3.2.	Instrumento de controle social	6
3.3.	Garantia	7
3.4.	Função ético-social do Direito Penal	7
3.5.	Função simbólica	7
3.6.	Função motivadora	8
3.7.	Função de redução da violência estatal	8
3.8.	Função promocional	8
4.	A ciência do Direito Penal	8
4.1.	Dogmática penal	8
4.2.	Política criminal	9
4.3.	Criminologia	9
4.4.	Vitimologia	9
5.	Divisões do Direito Penal	10
5.1.	Direito Penal fundamental versus Direito Penal complementar	10
5.2.	Direito Penal comum versus Direito Penal especial	10
5.3.	Direito Penal geral versus Direito Penal local	11
5.4.	Direito Penal objetivo versus Direito Penal subjetivo	11
5.5.	Direito Penal material versus Direito Penal formal	11
5.6.	Direito Penal Internacional e Direito internacional penal	11
6.	Fontes do Direito Penal	12
6.1.	Fonte material, substancial ou de produção (quem pode produzir – fábrica – normas penais)	12
6.2.	Fonte formal, cognitiva ou de conhecimento (propagação/divulgação do direito produzido – aplicação prática do Direito Penal)	12
6.2.1.	Doutrina clássica	12
6.2.2.	Doutrina moderna – Surge com a mudança da EC nº 45/2000	13
7.	Características da Lei Penal – EIGIA	17
8.	Características do Direito Penal segundo Magalhães Noronha	17
9.	Classificação da lei penal	18
9.1.	Lei penal incriminadora	18
9.2.	Lei penal não incriminadora	19
9.2.1.	Permissiva	19
a)	Justificante	19
b)	Exculpante	19
9.2.2.	Explicativa ou interpretativa	19
9.2.3.	Complementar, de aplicação ou finais	19
9.2.4.	Diretivas	19
9.2.5.	Leis de extensão ou integrativas	19
9.3.	Completas ou perfeitas	20
9.4.	Incompletas ou imperfeitas	20
10.	Eficácia da sentença penal estrangeira	20
11.	Contagem do prazo	22
11.1.	Prazos processuais	22
11.2.	Prazos penais	22
12.	Frações não computáveis da pena	23
13.	Interpretação da lei penal	23
13.1.	Interpretação quanto ao SUJEITO que a interpreta ou quanto à ORIGEM	23
13.2.	Interpretação quanto ao MÉTODO ou MODO	24
13.3.	Interpretação quanto ao RESULTADO	25
13.4.	Intepretação “SUI GENERIS”	25
13.5.	Interpretação progressiva	25
13.6.	Teoria objetiva e subjetiva	25
13.7.	Interpretação extensiva	26
13.8.	Interpretação analógica	27
13.9.	Diferença entre interpretação analógica e analogia	27
14.	Conflito aparente de normas penais	28
14.1.	Ausência de previsão legal	28
14.2.	Conceito	28
14.3.	Requisitos	29
14.4.	Finalidade	29
14.5.	Alocação ou localização no Direito Penal	29
14.6.	Distinção com o concurso de crimes	29
14.7.	Distinção com o conflito de leis no tempo	30
14.8.	Princípios fundamentais que resolvem o conflito	30
14.9.	Especialidade – lex specialis derogat legi generali	30
14.11.	Subsidiariedade – lex primaria derogat legi subsidiariae	32
14.12.	Consunção (princípio da absorção) – lex consumens derogat legi consumptae	34
a)	Crime progressivo	35
b)	Progressão criminosa	35
c)	Fatos impuníveis	36
14.13.	Alternatividade	39
· 
Conceito, fontes e interpretação
1. Conceito
	O Direito é composto de normas jurídicas e estas se dividem em norma-regra e norma-princípio. As normas-regras são mais rígidas e não admitem flexibilização, ao contrário das normas-princípios que são flexibilizadas ao serem confrontadas com outros princípios do Direito. O Direito Penal é o conjunto de regras e princípios destinados a enfrentar os crimes e as contravenções penais, mediante a imposição de uma sanção penal. 
	No Direito Penal há o gênero “infração penal” e ele se divide em: 
· Crime ou delito; e 
· Contravenção penal. 
	Segundo Claus Roxin, o Direito Penal é um sistema de dupla via, pois ele responde a quem viola suas normas mediante a pena (1ª via) ou mediante uma medida de segurança (2ª via).
	O Direito Penal é um ramo do Direito Público e, portanto, suas normas são indisponíveis e obrigatórias para todas as pessoas. Somente o Estado pode criar e regular as sanções aplicáveis no seu âmbito.
	O Estado é o titular exclusivo do direito de punir (ius puniendi). O Estado é ofendido em todo e qualquer crime. Assim, ele figura como sujeito passivo mediato e/ou imediato de toda infração penal.
	A definição de Direito Penal passa por três aspectos:
· Aspecto formal ou estático: o Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais (crime ou contravenção), definindo quem são seus agentes e fixando as sanções (pena ou medida de segurança) a serem aplicadas.
· Aspecto material: o Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso.
· Aspecto sociológico ou dinâmico: o Direito Penal é mais um instrumento de controle social (ao lado dos outros ramos) de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social e a convivência harmônica. 
	O Direito Penal é o seguimento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
	Diferenciando-se dos demais direitos, o Direito Penal caracteriza-se pelo seu valor coercitivo. Representa a máxima sanção de todo ordenamento jurídico, tanto em relação aos interesses submetidos à exclusiva tutela do Direito Penal, quanto daqueles bens jurídicos que, mesmo protegidos por outros ramos do Direito, querem assegurar-se, em suma, baseando-se num critério de necessidade, com a eficácia de uma sanção punitiva.
	Segundo Blanco Lozano, está no sentido de ser o Direito (não somente o penal) um projeto de paz para os homens. De fato, qual seria outra função do Direito (todos os ramos) senão assegurar o equilíbrio em sociedade, garantindo-se a paz. Por evidente, o projeto de paz depende da aceitação da sociedade; sem consentimento e aquiescência, o projeto de paz transforma-se em projeto punitivo. Afinal, constitui costume, no mundo moderno, que a punição refaça o comportamento humano, permitindo a sua inserção no caminho correto do respeito ao direito alheio. Em suma, o Direito Penal é uma proposta de paz. Seguindo-o, vive-se melhor. Não adotando suas regras, pune-se para obter o mesmo resultado.
	Etiqueta “direito penal”:
· Quem critica: há insuficiência na locução Direito Penal, por não abranger um dos dois grandes grupos de providências de combate à criminalidade, o das medidas de segurança, cuja natureza preventiva as distingue das penas, de finalidade primordialmente repressiva. Entende-se que seria mais apropriado dizer Direito Criminal.
· Quem defende: seja porque assim está referida na Constituição Federal (art. 62, §1º, I, “b”, CRFB), seja porque temos um Código Penal (e não criminal). Ademais, esta é a expressão adotada pela doutrina majoritária, tanto no Brasil quanto em outros países. O mesmo ocorre em outros países, havendo ora a opção pela denominação de Direito Criminal (v.g., Grã-Bretanha), ora de Direito Penal (v.g., Itália).
	No Brasil, houve um Código Criminal do Império de 1830. Até hoje, no Brasil, existiram três códigos de Direito “Penal” (Código Criminal do Império de 1830, Código Penal Republicano de 1890, e o atual Código Penal de 1940). 
	O que diferencia uma norma penal das demais impostas pelo Estado é a sua gravidade por força da relevância da conduta praticada e da importância do bem jurídico tutelado e a consequência (cominação das penas e medidas de segurança). O critério para essa distinção é meramente político.
	O Direito Penal é constitutivo (o bem não existe, o Direito Penal cria algo novo) ou sancionador (o bem já existe, o Direito Penal vem para sancionar quem viola)? Segundo Zaffaroni, “o Direito Penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo”. Como regra, o Direito Penal nãocria algo novo, surgindo para reforçar uma proteção já existente aos bens jurídicos. Assim sendo, o Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens jurídicos novos, mas acrescenta uma proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outras áreas do Direito. Exemplo: o Direito Civil protege a propriedade. Muitas vezes, essa proteção do Direito Civil não é suficiente e, nesse âmbito, o Direito Penal surge criando crimes de furto, roubo etc. (sancionador). 
	Excepcionalmente, o Direito Penal é constitutivo, pois cria institutos que não existem em outros ramos de direito. Exemplo: tutela sobre o uso indevido de drogas, criação do SURSIS.
2. Criminalização primária e secundária
	Trata-se da atividade de criminalização pelo Estado.
	A criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar de uma lei primária material, que incrimina ou permite a punição de determinadas pessoas. A criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas. Verifica-se quando os órgãos estatais detectam um indivíduo, a quem se atribui a prática de um ato primariamente criminalizado, sobre ele recaindo a persecução penal.
	Para Zaffaroni, a criminalização secundária possui duas características: seletividade e vulnerabilidade, pois há forte tendência de ser o poder punitivo exercido precipuamente sobre pessoas previamente escolhidas em face de suas fraquezas, a exemplo dos moradores de rua, prostitutas e usuários de drogas. Este fenômeno guarda íntima relação com o movimento criminológico conhecido como labeling approach (teoria da reação social, da rotulação social ou do etiquetamento social): aqueles que integram a população criminosa são estigmatizados, rotulados ou etiquetados como sujeitos contra quem normalmente se dirige o poder punitivo estatal.
3. Funções do Direito Penal
3.1. Proteção de bens jurídicos
	Essa é a principal função do Direito Penal. Roxin diz que, na verdade, é a única função do Direito Penal. 
	Roxin afirma que essa é a função por excelência do Direito Penal. Essa função confere validade e legitimidade ao Direito Penal. Bens jurídicos são valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. Nem todo bem jurídico é bem jurídico penal, pois nem todo bem jurídico merece a proteção do Direito Penal, mas apenas os bens jurídicos mais relevantes. Nesse aspecto, é necessário realizar um juízo de valor positivo para se descobrir quais são os bens jurídicos efetivamente merecedores de proteção do Direito Penal. 
	Quem faz esse juízo de valor positivo é a Constituição Federal (Teoria Constitucional do Direito Penal). O Direito Penal somente é legítimo quando protege valores consagrados na Constituição Federal. Todo e qualquer crime precisa ter fundamento constitucional. Exemplo: o crime de homicídio surgiu para proteger a vida (art. 5º, caput da CRFB).
3.2. Instrumento de controle social
	O Direito Penal é dirigido indistintamente a todas as pessoas, embora apenas uma minoria das pessoas pratique crimes e contravenções penais. O Direito Penal, com a ameaça de um sanção penal, é mais um instrumento que o Estado dispõe para a manutenção do controle social e a preservação da paz pública. Essa função não tem se mostrado relevante na atualidade.
3.3. Garantia
	Nesse aspecto, utiliza-se o princípio da reserva legal (legalidade estrita), pois somente a lei pode criar crimes e cominar penas. A partir do momento em que o Estado cria um Código Penal, isso é uma garantia, pois antes de punir, ele visa à proteção das pessoas. Com a existência de Código Penal e leis penais esparsas as pessoas sabem quais são as condutas que não devem adotar. Para todo o resto, as pessoas são livres. 
	Franz Von Liszt dizia: “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente”.
3.4. Função ético-social do Direito Penal
	George Jellinek afirma que toda a sociedade precisa ter um mínimo ético. A função ético-social do Direito Penal se relaciona com o mínimo ético defendido por tal filósofo. 
	A função ético-social é também conhecida por função criadora ou configuradora dos costumes, ou seja, essa função estabelece uma ligação entre o Direito Penal e valores éticos de uma sociedade. Ex.: a lei dos crimes ambientais ajudou a criar ou a reforçar nas pessoas um sentimento de preservação do meio ambiente e aos animais que não se tinha antes.
3.5. Função simbólica
	A função simbólica existe em todos os ramos do Direito, não sendo uma exclusividade do Direito Penal. Entretanto, no Direito Penal ela é mais acentuada.
	A função simbólica é aquela que produz somente efeitos internos na mente dos governantes e dos governados. Essa função reflete o fato de que a função simbólica é um Direito Penal que não produz efeitos práticos/concretos. 
	Exemplo: a CRFB/1988 cita os crimes hediondos. Em 1989, surgiu uma onda de crimes de extorsão mediante sequestro. Posteriormente, sequestraram Abílio Diniz, um empresário poderoso e influente há época. A partir desse acontecimento o Congresso Nacional resolveu criar a Lei de crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) como “solução” para o problema. A criação dessa lei criou uma falsa sensação de segurança nos governados. 
	A função simbólica está intimamente ligada ao Direito Penal de emergência, a uma inflação do Direito Penal e à hipertrofia do Direito Penal, pois são criadas exageradamente figuras penais desnecessárias ou então há o aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais. 
	A função simbólica é alvo de muitas críticas, pois a curto prazo, ela estabelece uma propaganda de programas governamentais. Além disso, em médio e longo prazo, a função simbólica resulta na perda de credibilidade do Direito Penal, pois é possível perceber que ele não funciona.
3.6. Função motivadora
	Ao criar crimes e cominar penas, o Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas.
3.7. Função de redução da violência estatal
	Jesús Maria Silva Sánchez é um doutrinador espanhol que versa sobre esse tema e trabalha as velocidades do Direito Penal. Ele tem uma obra muito importante chamada “Aproximação ao Direito Penal contemporâneo”. Silva Sánchez afirma que a imposição de uma pena, por mais legítima que seja, representa uma violência do Estado contra o cidadão. Silva Sánchez defende que o Direito Penal deve incriminar apenas as condutas estritamente necessárias e prever penas cada vez mais proporcionais, de modo a diminuir a violência do Estado contra o cidadão. O criminoso não deixa de ser cidadão. 
	O professor defende que a função de redução da violência estatal é uma nova forma de se observar o princípio da intervenção mínima no Direito Penal.
3.8. Função promocional
	Para essa teoria, o Direito Penal não deve se preocupar em manter a sociedade como ela se encontra atualmente, mas deve promover uma melhora da sociedade. O Direito Penal deve ser visto como um dos instrumentos de transformação social. O Direito Penal não deve ser empecilho ao progresso, mas ferramenta que auxilia a ordem social e promove as mudanças estruturais necessárias para a evolução da comunidade.
4. A ciência do Direito Penal 
	Ciência do Direito Penal se refere ao fato de que o crime, o agente, a sanção penal e, modernamente, a vítima são os pilares do estudo do Direito Penal. Ou seja, é impossível falar em Direito Penal sem mencionar esses pilares. 
	José Cerezo Mir diz que tais pilares compõem a “enciclopédia das ciências penais”. 
4.1. Dogmática penal 
	A palavra dogmática vem de “dogma”, já que, para o intérprete, os princípios e regras ordenados pelo Direito Penal são normas absolutas que ele deve se vincular. 
	Dogmática penal não deve ser confundida com dogmatismo. Dogmatismo é aceitação cega e imutável de algo como absoluto, imutável, sendo ideia incompatível com a própria ciência. 
	A finalidade da dogmática penal é conhecer/desvendar o sentido das normas penais (norma regra e norma princípio) como forma de resolver os problemas práticos que aparecem. A dogmática penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do direitopenal. 
4.2. Política criminal 
	A política criminal tem por objeto apresentar propostas e críticas para o aperfeiçoamento do Direito Penal em vigor. “Constitui uma ponte entre a teoria jurídico-penal e a realidade”.
	Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de oportunidade, em sintonia com a realidade social, para propor modificações do sistema penal vigente. 
	Para Franz Von Lizst, compete à política criminal fornecer e avaliar os critérios para se apreciar o valor do Direito vigente e revelar qual deve vigorar. Cabe também a ela ensinar-nos a compreender o Direito à luz de considerações extraídas dos fins a que ele se dirige e aplicá-lo nos casos singulares em atenção a esses fins. 
	Em suma, essa ciência analisa de forma crítica a dinâmica dos fatos sociais e comparando-a com o sistema penal vigente, propõe inclusões, exclusões ou mudanças, visando atender o ideal de justiça, colaborando, pois, com a dogmática penal.
	Trata-se de um “filtro” entre a letra fria da lei e os anseios da sociedade acerca do Direito Penal. Em suma, a política criminal é a aplicação do Direito Penal em sintonia com os anseios da sociedade atual. 
4.3. Criminologia 
	Criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar. Empírica porque leva em conta aquilo que pode ser comprovado cientificamente. Interdisciplinar porque se relaciona com outras áreas do conhecimento humano. 
	O Direito Penal estuda basicamente as consequências do crime. A Criminologia, por sua vez, estuda as causas do crime, os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que podem conduzir o homem ao crime. 
	A criminologia ocupa-se das circunstâncias humanas e sociais relacionadas com o surgimento, a prática e a maneira de evitar o crime, assim como do tratamento dos criminosos. ao fornecer informações sobre o delinquente, o delito, a vítima e o controle social (objetos da criminologia), ela contribui com o estudo das causas do crime.
	O Direito Penal é uma disciplina normativa que declara “o que deve ser”. Por sua vez, a criminologia é uma ciência empírica que estuda “o que é”.
4.4. Vitimologia 
	O Código Penal é de 1940 e sempre foi (e ainda é) tímido em relação à preocupação com a vítima. O Código Penal, essencialmente, preocupa-se com o agente. 
	Mesmo quando o Código Penal cita a vítima, ele o faz pensando em favorecer o réu. Exemplo: arrependimento posterior (art. 16 do CP). 
Art. 16 do CP - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
	Cléber Masson afirma que, felizmente, essa postura está se alterando. O acordo de não persecução penal, por exemplo, exige que os danos à vítima sejam reparados antes de haver qualquer acordo. Outro exemplo disso é a nova sistemática de arquivamento do inquérito policial, pois a vítima é intimada do pedido de arquivamento e pode se manifestar sobre esse fato, podendo apresentar para o órgão de revisão do arquivamento as razões pelas quais o inquérito não deve ser arquivado. 
5. Divisões do Direito Penal 
5.1. Direito Penal fundamental versus Direito Penal complementar 
	O Direito Penal fundamental é chamado de Direito Penal primário. O Direito Penal complementar é chamado de Direito Penal secundário. 
	O Direito Penal fundamental são as regras gerais do Direito Penal (sejam normas incriminadoras ou não incriminadoras), aplicáveis a todos os crimes previstos na parte especial do próprio Código Penal e também a vários outros delitos, cujas leis especiais não tragam normas em sentido contrário. 
	Exemplo: o Código Penal contém as regras gerais sobre prescrição. Entretanto, se alguma lei especial apresentar regra específica sobre o tema, a norma específica será a aplicável. A lei de drogas, por exemplo, possui prazo diferenciado para a prescrição do crime do art. 282 do CP (Lei nº 11.343/06). 
	Existem regras gerais do Direito Penal previstas, excepcionalmente, na parte especial do Código Penal. Ex.: art. 327 do CP (conceito de funcionário público para fins penais). 
	O Direito Penal complementar ou Direito Penal secundário são as normas especiais de Direito Penal. Ele está previsto na legislação penal extravagante. Ex.: CPM, lei das contravenções penais, lei dos crimes tributários, econômicos e contra as relações de consumo, lei dos crimes ambientais etc.
5.2. Direito Penal comum versus Direito Penal especial 
	Direito Penal comum é aquele aplicável a todas as pessoas indistintamente. Exemplo: Código Penal e Lei de drogas. 
	Direito Penal especial é aquele que se aplica somente a determinadas pessoas que preenchem requisitos diferenciados exigidos em lei. Ex.: Código Penal Militar. 
	Bitencourt faz uma análise no tocante a jurisdição. Sustenta que o direito penal comum é aplicado pela Justiça comum, enquanto que o direito penal especial fica a cargo de algum ramo da Justiça especial. Sob tal molde, seriam especiais somente o direito penal militar e o direito penal eleitoral.
5.3. Direito Penal geral versus Direito Penal local 
	Direito Penal geral é aquele produzido pela União e com aplicabilidade em todo o território nacional. 
	Direito Penal local é aquele produzido pelo estado-membro e com validade limitada ao respectivo território. Exemplo: imagine que o Estado de Pernambuco crie um crime específico para o seu território. 
5.4. Direito Penal objetivo versus Direito Penal subjetivo 
	Direito Penal objetivo são as leis penais em vigor. Trata-se do conjunto de todas as leis penais que estão em vigor. Corpo de normas jurídicas destinado ao combate à criminalidade, garantindo a defesa da sociedade, mas também limitando o poder estatal, de modo a não afrontar, em demasia, as liberdades individuais.
	Direito Penal subjetivo é o ius puniendi, ou seja, é o direito de punir, o qual pertence ao Estado. O direito de punir é abstrato e se dirige indistintamente a todas as pessoas. Quando a lei penal é violada, o Direito Penal que era abstrato se concretiza para punir aquela determinada pessoa. 
	Guilherme Nucci e Aníbal Bruno criticam a expressão “direito penal subjetivo”: “O Estado não possui um direito de punir, mas o poder-dever de punir sempre que o crime ocorre e é devidamente comprovado pelas vias legais. Logo, não se trata de um direito, exequível ou não, conforme critérios discricionários”.
5.5. Direito Penal material versus Direito Penal formal 
	Direito Penal material é também chamado de Direito Penal substantivo. Trata-se do Direito Penal propriamente dito. Direito Penal formal é também chamado de Direito Penal adjetivo. Trata-se do nome dado ao Direito Processual Penal.
	Críticas a essa nomenclatura: cuida-se de nomenclatura atrasada, que não reconhece o direito processual como ciência autônoma, afinal, somente é adjetivo uma qualidade do substantivo, um verdadeiro apêndice. Não é o caso do Direito Processual Penal. Preferimos denominar o Direito Penal como material e o processual penal como processual, instrumental ou formal.
5.6. Direito Penal Internacional e Direito internacional penal
	Direito Penal Internacional é disciplina jurídica que tem por finalidade determinar a norma aplicável à ação delituosa de um indivíduo quando afete a ordem jurídica de dois ou mais Estados soberanos; Direito Internacional Penal, ramo do direito internacional que trata da aplicação de penas a ser aplicadas aos Estados.
	Crítica a expressão Direito Penal Internacional: 
· Cerezo Mir: o que se chama de direito penal internacional não passa de um conjunto de normas de direito interno. 
· Nucci: tal denominação necessitaria estar reservada à legislação penal de caráter internacional, emanada da comunidade internacional, que pudesse ser aplicada diretamente aos cidadãos de todas as nacionalidades. Seriam normas que tutelariam os interesses fundamentais da comunidade internacional, aplicadas por tribunais internacionais.
	Logo, “direito penal internacional”deve ser utilizado para designar a aplicação de uma legislação penal universal, cabível a cidadãos de várias nacionalidades, que cometessem delitos de interesse global, afetando a ordem jurídica de várias nações.
	Quanto às normas de direito interno, determinando ser ou não aplicável a lei brasileira ao sujeito que praticou o delito fora das fronteiras nacionais ou àquele que deu início à execução do crime no exterior, findando-o no Brasil (ou vice-versa), devemos chamar apenas de “aplicação da lei penal no espaço”, mas sem a denominação de “direito penal internacional”. E continuar-se-ia a usar a expressão “direito internacional penal” para o contexto das nações que praticam crimes contra outras, como ocorreu no caso da Sérvia, acusada de ter praticado genocídio contra a Bósnia.
6. Fontes do Direito Penal
	Falar em fonte é buscar saber a procedência de algo (no Direito – como se origina e como se exterioriza). Fonte diz respeito à origem, ou seja, à criação do Direito Penal, mas também se relaciona à forma de manifestação da lei penal (aplicação prática).
6.1. Fonte material, substancial ou de produção (quem pode produzir – fábrica – normas penais)
	É o órgão encarregado da criação do Direito Penal. Em regra, é a União (art. 22, I da CRFB/88). Exceção: 
Art. 22, PU da CRFB - Os estados-membros podem legislar sobre questões específicas (locais) de direito penal, desde que autorizados por lei complementar.
6.2. Fonte formal, cognitiva ou de conhecimento (propagação/divulgação do direito produzido – aplicação prática do Direito Penal)
	É como a norma produzida se exterioriza, como ela é revelada. É o instrumento de exteriorização do Direito Penal.
6.2.1. Doutrina clássica
a) Imediata: somente a lei.
b) Mediata: costumes e princípios gerais do direito.
6.2.2. Doutrina moderna – Surge com a mudança da EC nº 45/2000
a) Imediata 
	É aquela que define infrações penais e comina sanções penais.
· Lei (é a única fonte incriminadora – decorre da reserva legal prevista no art. 5º, XXXIX da CRFB e no art. 1º do CP)
	Trata-se da própria lei, pois apenas lei pode criar crimes e cominar as respectivas penas (art. 5º, XXXIX da CRFB). Essa lei é a lei ordinária. 	A lei complementar depende de quórum diferenciado e só versa sobre temas que a Constituição a ela reservou. Ocorre que a Constituição, em momento algum destinou a criação de crimes e a cominação de penas à lei complementar, então entende-se que basta lei ordinária. 
	Lei em sentido formal é aquela criada conforme o processo legislativo estabelecido na CRFB. Lei em sentido material é aquela que trata de conteúdo constitucionalmente reservado à lei.
b) Mediata
	Não criam crimes nem cominam penas, pois somente a lei pode fazê-los, mas auxiliam na aplicação prática do Direito Penal. 
	A doutrina não é unânime sobre quais são as fontes mediatas. Rogério Sanches entende que as espécies a seguir apresentadas, com exceção da doutrina, são fontes formais imediatas.
· Constituição (não cria tipos, mas pode estabelecer patamares)
	A Constituição não pode criar infrações penais ou cominar sanções em razão do seu processo moroso de alteração, incompatível com a dinâmica que merece o Direito Penal. 
	Muito embora a Constituição não possa criar infrações penais ou cominar sanções ela nos revela o Direito Penal, estabelecendo patamares mínimos sobre os quais a intervenção penal não pode reduzir-se. É o chamado mandado constitucional de criminalização[footnoteRef:1], ele não outorga direitos, mas determina a criminalização de condutas. Exemplo: RA + ÇÃO + TTT + H (art. 5º, LVII, LVIII e LIV da CRFB); crimes ambientais etc. [1: Conceito: os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral.] 
	Existem mandados constitucionais de criminalização implícitos? De acordo com a maioria da doutrina, sim, existem mandados constitucionais de criminalização implícitos com a finalidade de evitar a intervenção deficiente ou insuficiente do Estado. Aparecem como imperativos de tutela. Exemplo: o legislador não pode retirar o crime de homicídio do ordenamento jurídico, porque a constituição garante o direito à vida.
	Como a CRFB/1988 é analítica, ela contém muitas disposições sobre Direito Penal. Devido a isso, muitos citam a existência de uma “Constituição Penal”. Constituição Penal é o conjunto de regras e princípios previstos na CRFB/88 que tratam sobre Direito Penal. 
	A Constituição não pode ser fonte imediata do Direito Penal, pois essa função é da lei, a qual cria crimes e comina penas. Se a Constituição, por meio de emenda, criasse crimes e cominasse penas, isso poderia ser considerado uma norma constitucional inconstitucional.
· Tratados e convenções internacionais de direitos humanos
	Somente a lei pode criar crime e cominar pena, TIDH não podem criar crime nem cominar pena para o direito interno (pois, depende de lei), porém para o direito internacional pode. Esses TIDH até podem determinar criminalizações que serão observadas pelo legislador interno (mandados internacionais de criminalização. Exemplo: tortura, tráfico de drogas, pornografia infantil etc.).
	Há respeitável corrente doutrinária se posicionando no sentido de que os tratados, versando sobre direitos humanos (e somente eles), uma vez subscritos pelo Brasil, se incorporam automaticamente e possuem (sempre) caráter constitucional, tendo em vista o teor do disposto no art. 5º, §§1º e 2º da CRFB. Não é o posicionamento que prevalece.
	Há quem sustente que a punição da conduta de desacato seja incompatível com a legislação internacional da qual o Brasil faz parte. A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos – a qual o Brasil aderiu por meio do Decreto nº 678/92 – garante, no artigo 13, a liberdade de pensamento e expressão. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou no sentido de que a legislação de desacato vigente no continente americano contraria os termos da Convenção: “a ameaça de sofrer punições penais por expressões, sobretudo nos casos em que elas consistissem de opiniões críticas de funcionários ou pessoas públicas, gera um efeito paralisante em quem quer expressar-se, que pode traduzir-se em situações de autocensura incompatíveis com um sistema democrático.” Essa tese não vingou no STJ e no STF. Pois, no desacato não se pune o exercício da liberdade de expressão, o que se pune é a má-fé, o excesso. A vítima imediata não é a autoridade pública, mas a Administração Pública.
	Uma vez ratificado o acordo e publicado o decreto que aprova o tratado ele possuirá caráter vinculante.
· Se versa sobre direitos humanos e é aprovado com quórum de emenda, tem status constitucional (art. 5º, §3º da CRFB).
· Se versa sobre direitos humanos e é aprovado com quórum simples, tem status de norma infraconstitucional, porém supralegal (art. 5º, §2º da CRFB).
· Se não versa sobre direitos humanos então ganha status de lei ordinária.
· Jurisprudência
	É o conjunto de decisões reiteradas do Poder Judiciário no mesmo sentido. A jurisprudência revela o entendimento do tribunal sobre um determinado assunto. 
	Ora, a jurisprudência também revela o Direito Penal. Pode ter caráter vinculante (exemplo: súmulas vinculantes). Pode não ter caráter vinculante (exemplo: art. 71 do CP “...condições de tempo...”, a jurisprudência fixou em 30 dias).
	A doutrina, no geral, afirma que a jurisprudência é fonte do direito. Na opinião de Cléber Masson, a jurisprudência nem sempre é fonte do direito. Para ele, ela será fonte do direito: 
· Decisão do caso concreto, em respeito à coisa julgada. 
· Nos casos de súmula vinculante, pois ela é obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário e para os órgãos públicos. 
· Nas hipóteses do art. 927 do CPC[footnoteRef:2]. Este dispositivo, como fonte do Direito Penal, permite a obtenção de segurança jurídica, isonomia, unidade e coerência sistêmica, além de proporcionar confiança, pois, se casosiguais recebem tratamento igual, as pessoas passam a confiar no Poder Judiciário. [2: Art. 927 do CPC - Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.] 
· Princípios gerais do Direito Penal
	Pois, algumas vezes os tribunais absolvem ou reduzem penas com base em princípio. Exemplo: princípio da insignificância, proporcionalidade etc. 
	São os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico. Não podem, em hipótese alguma, ser utilizados para tipificação de condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais não incriminadoras.
· Atos administrativos
	Quando complementam a norma penal em branco.
· Doutrina
	É a interpretação efetuada pelos estudiosos do Direito Penal. A interpretação doutrinária não é obrigatória. A Exposição de Motivos do Código Penal é interpretação doutrinária, não é autêntica como alguns concursos já cobraram, por não fazer parte da estrutura da lei. 
	Alguns autores dizem que a doutrina é fonte formal mediata do direito. Cléber Masson, entretanto, acredita que não é o caso, pois, no Brasil, vigora o estado democrático de direito onde prevalece a liberdade de expressão, logo, qualquer pessoa pode escrever sobre qualquer coisa. Assim sendo, adotar a doutrina como se faz com a jurisprudência, na opinião do professor, seria temerário (ex.: doutrinas fascistas). Doutrina, segundo o professor, não é fonte do direito porque não possui caráter obrigatório e não vincula a população.
· Costumes
	O costume é a reiteração de um comportamento em face da crença da sua obrigatoriedade. 
· São comportamentos uniformes e constantes (elemento objetivo);
· Tidos pela convicção de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo).
	O costume difere do hábito.
	Espécies de costumes: 
· Costume interpretativo ou secundum legem: é aquele que auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de norma penal. 
	Exemplo: a expressão “mulher honesta” era compreendida de diversas formas ao longo do território nacional. 
	Exemplo: ato obsceno (art. 233 do CP[footnoteRef:3]). [3: Art. 233 do CP - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.] 
· Costume negativo ou contra legem (desuetudo “desuso”): é aquele costume contrário à lei, mas que não a revoga. Manifesta-se nas hipóteses de desuso da lei. Exemplo: a prática da contravenção penal de jogo do bicho, definida pelo art. 58 do Decreto-lei nº 3.688/1941[footnoteRef:4]. Observação: uma lei somente pode ser revogada por outra lei, nos termos do art. 2º, §1º da Lei de introdução às normas do direito brasileiro. Assim, o costume negativo não revoga a lei. [4: Art. 68 do Decreto-lei nº 3.688/1941 - Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração: Pena – prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de réis. Parágrafo único. Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, aquele que participa da loteria, visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro.] 
· Costume integrativo ou praeter legem: é aquele que visa suprir uma lacuna da lei. Esse costume somente pode ser utilizado no campo das normas penais não incriminadoras. Exemplo: circuncisão peniana feita pelos israelitas. 
	Observação: o costume integrativo ou praeter legem possibilita o surgimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.
	Costumes revogam infrações penais?
· 1ª corrente: admite-se o costume abolicionista. Embora não possa incriminar ele pode revogar a lei quando a conduta não mais interesse ao corpo social (ausência de reprovação social). Gerando a revogação material e formal da norma (o Congresso Nacional não precisa editar nova lei revogando).
· 2ª corrente: não se admite o costume abolicionista. Contudo, o fato não sendo mais indesejado pelo meio social, o magistrado deve deixar de aplicar a norma (revogação material) por ausência de eficácia social da infração penal, dependendo apenas de revogação formal pelo Congresso Nacional.
· 3ª corrente (prevalece): somente a lei pode revogar outra lei. Não existe costume abolicionista por força do art. 2º da LINDB. Até que outra lei a revogue ela terá eficácia. Exemplo: jogo do bicho e pirataria de CDs e DVDs.
	Rogério Sanches entende que o costume não é fonte do Direito Penal, seja formal ou informal: não é fonte do direito, pois está contido na norma, é um elemento de interpretação (vetor interpretativo das normas penais). Pode ser usado para estender (causa supralegal) causas de exclusão da antijuridicidade ou culpabilidade. Permite-se o uso do costume “secundum legem” – atua dentro dos limites do tipo penal – adequação do tipo às exigências éticas coletivas. Exemplo: “repouso noturno”. O costume não pode criar infrações penais.
7. Características da Lei Penal – EIGIA
· Exclusividade: somente lei define infração penal e cominar sanções penais.
· Imperatividade: o seu respeito é imposto a todos, independentemente da vontade de cada um. Seu descumprimento gera uma pena ou medida de segurança.
· Generalidade: todos devem acatar a lei penal, até mesmo os inimputáveis.
· Impessoalidade: a lei penal projeta seus efeitos para fatos futuros para qualquer pessoa que venha a praticá-los (Cléber Masson). Dirige-se abstratamente a fatos futuros e não a pessoas (Rogério Sanches). Exceção: anistia e abolitio criminis, pois, elas alcançam fatos concretos.
· Anterioridade: As leis penais incriminadoras só podem ser aplicadas se estavam em vigor quando da prática da infração penal, salvo no caso de retroatividade da lei benéfica.
8. Características do Direito Penal segundo Magalhães Noronha
	“O Direito Penal é ciência cultural normativa, valorativa e finalista”. É ciência pois, suas regras compõem a dogmática jurídico-penal.
· Direito Penal como ciência cultural: é uma ciência que estuda o “dever-ser”, ao contrário das ciências naturais, que estudam o “ser”. 
· Direito Penal como ciência normativa: o Direito Penal tem como objeto o estudo das normas jurídicas. 
· Direito Penal como ciência valorativa: o Direito Penal possui uma escala própria de valores para cada fato que lhe é submetido. 
· Direito Penal como ciência finalista: o Direito Penal tem que ter uma finalidade prática e não meramente acadêmica ou teórica.
	Cléber Masson ainda fala de mais uma característica “fragmentário”. Pois, não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais importantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
9. Classificação da lei penal
	A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal, porque só ela pode criar crimes e cominar as respectivas penas (princípio da reserva legal ou princípio da estrita legalidade). 
	O tipo penal incriminador é formado por (estrutura): 
· Preceito primário (preceptum juris): definição da conduta criminosa. 
· Preceito secundário (sanctio juris): pena cominada em abstrato. 
	Deve-se observar que a lei penal não é proibitiva, mas descritiva. Não proíbe a conduta de “matar alguém”, mas descreve tal comportamento como criminoso, impondo a pena a ser aplicada caso seja ele praticado. A legislação penal brasileira não contém, como outrora, mandamentos diretos, a exemplo de “não furtar”, “não roubar” etc. Optou pela proibição indireta, descrevendo o fato como pressuposto da sanção. 
	Essa técnica legislativa foi desenvolvida por Karl Binding, por ele chamada de teoria das normas, segundo a qual é necessáriaa distinção entre norma e lei penal. Parte do estudo do tipo penal para analisar o comportamento daquele que o infringe. 
	O autor defende que há uma diferença entre norma penal e lei penal. Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.
	A norma cria o ilícito, a lei cria o delito. A conduta criminosa viola a norma, mas não a lei, pois o agente realiza exatamente a ação que esta descreve. Para Binding, o criminoso, ao cometer um crime, não infringe a lei, mas sim, a norma penal nela contida. Como o tipo legal traz em seu bojo uma estrutura imperativa, o indivíduo, ao praticar a conduta típica, não desobedece a lei, amoldando-se a ela perfeitamente, o que evidencia que a ofensa é em relação à norma penal contida no enunciado legal.
9.1. Lei penal incriminadora
	Define as infrações penais (preceito primário – contém a conduta criminosa) e cominam as sanções penais que lhes são inerentes (preceito secundário – prevê a sanção penal aplicável). Estão contidas no Código Penal (na parte especial) e na legislação extravagante.
9.2. Lei penal não incriminadora
	Também denominada lei penal em sentido amplo, não tem a finalidade criar condutas puníveis nem de cominar sanções a elas relativas, subdividindo-se em:
9.2.1. Permissiva
a) Justificante
	Será permissiva justificante a lei penal não incriminadora que torna lícita (excludente de ilicitude) determinadas condutas que normalmente estariam sujeitas à reprimenda estatal (condutas típicas). 
	Ex.: legítima defesa. Podem ser encontradas na parte geral do Código Penal (ex.: art. 25 do CP – legítima defesa), bem como na parte especial (ex.: art. 128 do CP – aborto legal).
b) Exculpante
	Será permissiva exculpante a lei penal não incriminadora que verifica quando deve excluir a culpabilidade (verificam a não culpabilidade do agente ou então a impunidade de alguns delitos). 
	Ex.: embriaguez acidental completa. Podem ser encontradas na parte geral do Código Penal (ex.: art. 26, caput do CP – inimputabilidade), bem como na parte especial (art. 312, §3º, primeira parte do CP – reparação do dano antes da sentença no crime de peculato).
9.2.2. Explicativa ou interpretativa
	A lei penal não incriminadora explicativa ou interpretativa se destina a esclarecer o conteúdo da norma. São aquelas que estabelecem o alcance e o significado de outras normas penais. 
	Ex.: art. 327 do CP que define o conceito de funcionário público para fins penais.
9.2.3. Complementar, de aplicação ou finais
	Será complementar a lei penal não incriminadora que tem a função de delimitar a aplicação (campo de validade) das leis incriminadoras. Exemplo: art. 5º do CP (princípio da territorialidade).
9.2.4. Diretivas
	São as que estabelecem os princípios de determinada matéria. Exemplo: princípio da reserva legal (art. 1º do CP).
9.2.5. Leis de extensão ou integrativas
	A lei penal de extensão ou integrativa é aquela utilizada para viabilizar a tipicidade de alguns fatos (são as que complementam a tipicidade no tocante ao nexo causal nos crimes omissivos impróprios, à tentativa e à participação). 
	Exemplo: arts. 14, II (punição da tentativa), 29 (participação no concurso de pessoas) e 13, II (crimes omissivos impróprios) do CP.
9.3. Completas ou perfeitas
	Apresentam todos os elementos da conduta criminosa. Ex.: art. 157, caput do CP.
9.4. Incompletas ou imperfeitas
	Reservam a complementação da definição da conduta criminosa a uma outra lei, a um ato administrativo (leis penais em branco) ou ao julgador (tipos penais abertos).
10. Eficácia da sentença penal estrangeira
	Sentença condenatória criminal no Brasil: o autor da infração penal pode ser responsabilizado civilmente (arts. 63 e 64 do CPP e art. 935 do CC), sem a possibilidade de discussão meritória, inclusive o valor mínimo indenizatório pode ser fixado pelo juízo criminal (art. 397 do CPP).
	Sentença condenatória criminal proveniente de órgão jurisdicional estrangeiro (art. 9º do CP): deve ser homologada no Brasil: é feita pelo STJ (art. 106, I, “i” da CRFB). A decisão de homologação da sentença estrangeira não analisa o seu mérito, mas apenas analisa o preenchimento dos requisitos do art. 788 do CPP.
	Embora o art. 787 e 788 do CPP mencionem que a homologação deve ser feita pelo STF, em razão da EC nº 45/2004, tais artigos devem ser relidos, sendo de competência do STJ.
Art. 787 do CPP - As sentenças estrangeiras deverão ser previamente homologadas pelo Supremo Superior Tribunal Federal de Justiça para que produzam os efeitos do art. 7º do Código Penal.
Art. 788 do CPP - A sentença penal estrangeira será homologada, quando a aplicação da lei brasileira produzir na espécie as mesmas consequências e concorrem os seguintes requisitos:
I - estar revestida das formalidades externas necessárias, segundo a legislação do país de origem;
II - haver sido proferida por juiz competente, mediante citação regular, segundo a mesma legislação;
III - ter passado em julgado;
IV - estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro;
V - estar acompanhada de tradução, feita por tradutor público.
	A sentença estrangeira homologada pelo STJ constitui um título executivo judicial (art. 515, VIII do CPC).
Art. 9º do CP - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; 
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único - A homologação depende: 
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; 
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
	No que tange à obrigação de reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis, haverá sempre necessidade de requerimento da parte interessada (vítima ou sucessores) por força do art. 9º, I “a” do CP.
	No que tange à medida de segurança, para a sua homologação é necessário que haja tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a decisão ou na falta de tratado, que haja requisição do Ministro da Justiça por força do art. 9º, II “b” do CP.
	Deve haver a prova do trânsito em julgado (art. 788, III do CPP e súmula nº 420 do STF).
Súmula nº 420 do STF – “Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado”.
	A condenação anterior por crime, no Brasil ou no exterior gera reincidência. Para esta finalidade específica não é necessária a homologação da sentença penal condenatória proferida no estrangeiro. Basta que haja prova do trânsito em julgado da sentença (art. 63 do CP).
	Não é possível a homologação de uma sentença penal estrangeira condenatória à pena privativa de liberdade. Não existe mais a possibilidade de homologação de decisão estrangeira para a imposição de pena acessória, foi extirpada do direito brasileiro. Homologa-se a sentença para a aplicação de medida de segurança ou para a obrigação de reparar o dano.
	Se a hipótese for de extraterritorialidade incondicionada, a sentença proferida no estrangeiro (condenatória ou absolutória) não terá eficácia de coisa julgada, já que os fatos poderão ser novamente apreciados no Brasil, com aplicação da legislação local – aplica-se o art. 8º do CP.
	A sentença proferida no estrangeiro que trate de crime praticado no Brasil não poderá ser aqui executada, e, por isso, poderá haver novo processo pelo mesmo fato – aplica-se o art. 8º do CP.
	A sentença absolutória proferida no estrangeiro, que trate de crime praticado fora do território nacional, nos casos de extraterritorialidade condicionada, obstará a instauração de nova ação penal no Brasil. Ocorrendo o mesmo se houver condenação no exterior com o cumprimento da pena por lá. Tal não ocorre, no entanto, se, havendo condenação no estrangeiro e o agente não cumprir a pena entrando posteriormente em território brasileiro,hipótese em que poderá ser novamente processado.
11. Contagem do prazo
11.1. Prazos processuais
	Prazo é o intervalo de tempo dentro do qual se estabelece a prática de determinado ato.
Art. 798 do CPP - Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. 
§1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
· Seguem a regra do artigo 798, §1º do CPP;
· Não se computa o dia do começo e inclui o do vencimento;
· Se o prazo terminar em FDS ou feriado prorroga-se ao próximo dia útil;
· A intimação sendo feita na sexta-feira conduz a contagem para o próximo dia útil.
11.2. Prazos penais
Art. 10 do CP - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
· Seguem a regra do artigo 10 do CP;
· São improrrogáveis, mesmo que terminem em finais de semana ou feriados (exemplo: se o prazo decadencial para o oferecimento da queixa-crime encerrar num domingo, o titular tem até a sexta-feira para oferecê-la). Embora possa ser suspenso ou interrompido (art. 116 e 117);
· Inclui-se o dia do começo no cálculo. Mesmo que caia num final de semana ou feriado. Exemplo: prescrição, extinção da pena;
· Os prazos são contados pelo calendário comum[footnoteRef:5] (calendário gregoriano – o dia é compreendido entre a meia-noite à meia-noite). Logo, no cômputo de meses não se leva em consideração os dias de cada um (28, 29, 30 ou 31 dias). Se um sujeito é condenado à pena de um mês, e começa a cumpri-la no dia 05, sua pena se encerrará no dia 04 do mês seguinte. [5: O mês é calculado até a véspera do mesmo dia do mês subsequente, encerrando o prazo às 24 horas. Por seu turno, o ano é contado até o mesmo mês do ano seguinte, terminando o prazo às 24 horas da véspera do dia idêntico ao do início.] 
Súmula nº 310 do STF – “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”.
	No Direito Processual Penal o prazo favorecerá ao réu quando maior for a sua duração ou tiver mais retardado o seu início. Ao contrário, no direito penal o prazo se relaciona diretamente com o poder punitivo do estado ação pela qual quanto mais curto, mais favorável será ao réu.
	O prazo sempre terá natureza penal quando guardar pertinência com o ius puniendi, ainda que esteja previsto no código de processo penal. Exemplo: decadência (art. 38 do CPP), final sua ocorrência importa na extinção da punibilidade retirando do Estado o direito de punir.
12. Frações não computáveis da pena
Art. 11 do CP - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.
	Frações de dia: são as horas as quais devem ser desprezadas da pena final. Exemplo: pena de 10 dias e três horas fica apenas 10 dias. 
	Observação: as frações de dia são desprezadas no momento da aplicação da PPL, de modo que no caso das PRDs (possuem o caráter da substitutividade), primeiro o juiz fixa a PPL para depois substituir (se presente os requisitos) por PRD.
	Frações de “cruzeiro”. Exemplo: pena de multa de R$90,15 fica apenas R$90,00.
	Observação: na fixação dá pena pecuniária deve ser desprezada a fração do dia-multa. Assim, uma pena de 10 dias-multa, acrescida de um terço, perfaz 13 dias multa e não 13,33 dias-multa.
13. Interpretação da lei penal
	Interpretar significa buscar o preciso alcance e significado de algo (texto, palavra, expressão da lei) guiando o operador do direito para a correta aplicação. A interpretação é feita por um sujeito que aplica um modo chegando a um resultado. Os motivos pessoais do legislador não podem jamais se confundir com a vontade da lei.
	Nas palavras de Carlos Maximiliano, veiculadas no livro “Hermenêutica e aplicação do direito”: “interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém”. 
	Hermenêutica e exegese possuem o mesmo significado? Hermenêutica é a ciência que estuda a interpretação das leis. Exegese é a atividade prática de interpretar uma lei.	
13.1. Interpretação quanto ao SUJEITO que a interpreta ou quanto à ORIGEM
a) Interpretação autêntica ou legislativa: é aquela fornecida pela própria lei para auxiliar na interpretação de outra norma. Exemplo: o art. 327 do CP conceitua funcionário público para fins penais.
	A interpretação autêntica ou legislativa é obrigatória. Uma lei interpretativa possui eficácia retroativa, ainda que prejudique o réu. Isso ocorre porque a lei não está criando crime nem cominando pena, mas tão somente esclarecendo o significado de outra norma que já existia.
	Subdivide-se em:
· Contextual: é editada conjuntamente com a norma penal que conceitua. Exemplo: o Código Penal nasce criando os crimes funcionais e ao mesmo tempo o art. 327 do Código Penal conceitua o que é funcionário público para fins penais.
· Posterior: lei distinta e posterior conceitua o objeto da interpretação.
b) Interpretação doutrinária ou científica (não é de observância obrigatória): é a interpretação feita pelos estudiosos do direito.
	A exposição de motivos do Código Penal é doutrinária ou autêntica? É exemplo de interpretação doutrinária, pois foi feita pelos doutos que trabalharam no projeto do código penal.
c) Interpretação jurisprudencial ou judicial: é o significado dado às leis pelos juízes e tribunais. A decisão judicial, em regra, não é obrigatória. Ela será obrigatória nos seguintes casos: 
· Na decisão do caso concreto, em respeito à coisa julgada; 
· Nos casos de súmula vinculante; e 
· Nas hipóteses do art. 927 do CPC.
13.2. Interpretação quanto ao MÉTODO ou MODO
a) Gramatical, filológica ou literal: o intérprete considera o sentido literal das palavras (etimologia).
b) Teleológica: o intérprete perquire a intenção ou finalidade objetivada na norma (voluntas legis) e não a do legislador (voluntas legislatoris), pois, na verdade, aquela pode até opor-se a esta (advém do art. 5º da LINDB).
c) Histórica: indaga a origem da lei, os fundamentos de sua criação.
d) Sistemática: é uma interpretação em conjunto com a legislação de que faz parte e com os princípios gerais do direito.
e) Progressiva ou evolutiva: busca o significado legal com base no progresso da ciência.
f) Lógica ou racional: baseia-se na razão por meio de métodos dedutivos, indutivos e da dialética.
13.3. Interpretação quanto ao RESULTADO
a) Declarativa ou declaratória: é aquela em que a letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo ou adicionando.
b) Restritiva: a interpretação reduz o alcance das palavras para corresponder à vontade do texto.
c) Extensiva: a interpretação amplia o alcance da palavra para corresponder à vontade do texto.
13.4. Intepretação “SUI GENERIS”
a) Exofórica: o significado da norma interpretada não está no ordenamento normativo. Exemplo: art. 20 do CP (erro de “tipo”) – quem define o que é tipo legal é a doutrina e não a lei.
b) Endofórica: o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do próprio ordenamento normativo (interpretação muito utilizada nas normas penais em branco). Exemplo: art. 237 CP – a expressão “impedimento para casamento” é interpretada de acordo com o Código Civil.
c) Interpretação conforme a Constituição: confronto entre a norma legal e a Constituição para aferir sua validade (se está de acordo).
13.5. Interpretação progressiva
	Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva é aquela em que se busca adaptar o texto da lei à evolução da sociedade. Ele ocorre quando a disposição legal ganha novo sentido, aplicando-se a situações imprevistas ou imprevisíveis ao legislador. 
	Exemplo: ato obsceno, que atualmenteé diferente daquele que era antigamente, ou seja, a disposição legal se adequou a realidade atual, ganhando um novo sentido, atingindo situações que não eram abrangidas.
13.6. Teoria objetiva e subjetiva
	Muito se discutiu acerca da questão da interpretação, e assim, surgiram duas teorias que se baseiam em argumentos contrários para definir o trabalho do intérprete. 
	A primeira delas é a teoria subjetiva, que se originou na França pós Código de Napoleão. Essa teoria determina que na atividade de interpretar, o intérprete deve buscar a vontade do legislador, sendo fiel ao seu pensamento. Essa valorização ao pensamento do legislador revela a confiança dos franceses no Código Napoleônico, que segundo eles, era perfeito e infalível. 
	Para isso o intérprete deveria verificar apenas o significado das palavras, para buscar o sentido do pensamento do legislador. Poderia, ainda, como auxílio para se chegar ao pensamento do legislador, utilizar-se do estudo histórico e da doutrina, de forma a revelar quais seriam as principais influências para o legislador. 
	Já a teoria objetiva preconiza a busca da vontade da lei, pois o legislador, ao escrever uma lei, não estaria transcrevendo uma vontade sua, mas uma vontade maior, advinda da sociedade. Dessa forma, o Direito não estaria preso às velhos institutos, que poderiam ser facilmente adaptados à realidade que é dinâmica e exige que o Direito a acompanhe. 
	Outro fator que também afastou a teoria objetiva de buscar a vontade do legislador residia na dificuldade de determiná-la. Isso porque é fácil descobrir a vontade do legislador num regime totalitário, pois essa será única do chefe de Governo, mas num regime democrático, no qual há a pluralidade de vontades traduzidas e apuradas em uma única lei, essa missão se torna muito mais difícil. 
	Afirmavam ainda, que o legislador não poderia prever, no momento que faz a lei, qual será sua abrangência, pois a lei, como descreve uma conduta genérica, abstrata e impessoal, poderá ter uma alcance muito mais amplo que as próprias aspirações do legislador.
13.7. Interpretação extensiva
· É forma de interpretação;
· Existe norma para o caso concreto;
· Amplia-se o alcance da palavra para alcançar o real significado da norma.
	Admite-se interpretação extensiva contra o réu?
· 1ª corrente: é indiferente se a interpretação extensiva beneficia ou prejudica o réu, a tarefa do intérprete é evitar injustiças.
· 2ª corrente: socorrendo-se do princípio do “in dubio pro reo”, não admite interpretação extensiva contra o réu (na dúvida, o juiz deve interpretar em seu benefício). A função garantista do Direito Penal exige que lhe conceda interpretação cada vez mais restrita. Está no estatuto de Roma (criou o TPI) (art. 22.2). O STJ possui alguns julgados defendendo esta corrente “o princípio da estreita legalidade impede a interpretação extensiva para ampliar o objeto descrito na lei penal...”.
· 3ª corrente (prevalece): em regra, não cabe interpretação extensiva contra o réu, salvo quando interpretação diversa resultar num escândalo por sua notória irracionalidade. Exemplo: o antigo conceito de arma para o art. 158, §1º do CP (o conceito de arma envolvia arma de fogo ou branca). O STJ e o STF possuem entendimento fundamentado nesta corrente, exemplo disso (de interpretação extensiva contra o réu) é o art. 41 da Lei nº 11.340/06 (LMP) que veda a aplicação dos benefícios da Lei nº 9.099/95 “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher”. Embora o dispositivo somente mencione “crimes”, esses tribunais entendem que também envolve as contravenções penais.
13.8. Interpretação analógica
· É forma de interpretação;
· Existe norma para o caso concreto;
· Exemplos seguidos de encerramento genérico.
	É uma interpretação intralegem, o significado decorre do próprio texto do dispositivo. O Código Penal, atendendo ao princípio da legalidade, detalha todas as situações as quais quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante passe também a ser abrangido no dispositivo.
	É como ocorre com tipos anunciando exemplos seguidos de fórmula genérica de encerramento. Exemplo: homicídio qualificado mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe.
	Analogia:
· Forma de integração: “autointegração” integração da lei por meio de outra lei;
· Não existe norma para o caso concreto: a analogia não pode ser aplicada contra texto expresso de lei, pois só tem cabimento na hipótese de AUSÊNCIA de lei regulamentando a situação;
· Cria-se nova norma a partir de outra semelhante (só se admite quando for favorável ao réu).
13.9. Diferença entre interpretação analógica e analogia
	Analogia não é forma de interpretação de norma, mas de integração. A analogia pressupõe lacuna. Parte-se do pressuposto de que não existe uma norma a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual é preciso socorrer-se de previsão legal empregada a outra situação similar. O intérprete se vale de meios para suprir o vazio do direito positivo e integrá-lo com elementos no próprio direito.
	A analogia no direito penal é possível desde que:
· Sua aplicação seja benéfica “in bonam partem”, por força do princípio da reserva legal;
· Pressupõe lacuna involuntária. Não cabe analogia no silêncio eloquente (é o silêncio proposital do legislador. Exemplo: proteger homem na Lei Maria da Penha).
	A analogia pode ser legis (ou legal) ou iuris (ou jurídica):
· Legis: utilização de outra disposição normativa para integrar a lacuna existente no ordenamento jurídico;
· Iuris: emprego de um princípio geral do direito para regular um caso semelhante diante da inexistência de norma aplicável.
Para o uso da analogia, não é importante considerar a natureza do diploma de onde se deve extrair a norma reguladora, mas a sua matéria (ex.: norma de natureza penal em diploma processual penal). De modo que: 1 - Se a norma processual penal tiver natureza MATERIAL, a analogia prejudicial ao réu não poderá ocorrer; 2 - Se a norma processual penal tiver natureza PROCESSUAL, a analogia prejudicial ao réu poderá ocorrer; 3 - Se a norma processual penal tiver natureza HÍBRIDA (material e processual), a analogia prejudicial ao réu não poderá ocorrer.
14. Conflito aparente de normas penais
	Na verdade, não se trata de conflito de normas penais, mas de tipos penais. 
14.1. Ausência de previsão legal 
	O conflito aparente de leis penais não tem previsão legal. O Código Penal não disciplinou expressamente o assunto. Em que pese alguns entendimentos em contrário, nem mesmo o princípio da especialidade foi tratado pelo Código Penal. De fato, o art. 12 cuida, na verdade, do princípio da convivência das esferas autônomas.
Art. 12 do CP - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.
	Este dispositivo está relacionado com o princípio da convivência das esferas autônomas (primeiro se analisa se há lei especial regulamentando, para depois, caso não tenha, aplicar o Código Penal). 
	As regras do Código Penal não revogam as regras especiais da legislação extravagante; e as regras especiais da legislação extravagante também não revogam as regras gerais do Código Penal.
	Destaco que a especialidade não ocorre somente entre tipos no Código Penal, podendo ocorrer entre o Código Penal e leis especiais. 
	Seria oportuno, contudo, que o tema fosse disciplinado expressamente pelo Código Penal, com o propósito de apresentar regras sistemáticas e, principalmente, possibilitar segurança jurídica em um assunto tão tormentoso no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Mas, infelizmente, o legislador ainda não conferiu ao instituto a merecida atenção.
14.2. Conceito
	Ocorre quando há um único fato praticado por algum agente e dois ou mais tipos penais se revelam aparentemente aplicáveis ao caso. 
Dá-se o conflito aparente de leis penais quando a um único fato se revela possível, em tese, a aplicação de dois ou mais tipos legais, ambos instituídos por leis de igual hierarquia e originárias da mesma fonte deprodução, e também em vigor ao tempo da prática da infração penal – Cleber Masson.
Temos uma relação que medeia entre duas leis penais, pela qual enquanto uma é excluída a outra é aplicada – Belling. 
	Ocorre quando duas ou mais normais penais, igualmente vigentes (é o pressuposto do CANP) são aparentemente aplicáveis no caso concreto. É aparente[footnoteRef:6], pois desaparece com a correta interpretação da lei penal, que se dá com a utilização de princípios adequados. [6: Não se trata de conflito de leis no tempo (um tipo não revoga o outro), o conflito ocorre no plano da interpretação e não no plano intertemporal de vigência. Logo, para falarmos em conflito aparente de normas os tipos devem estar vigorando, afinal a norma especial não revogará a norma geral, mas apenas a afastará.] 
	Não há conflito efetivo, pois o ordenamento jurídico é um conjunto de normas harmônicas, de forma que não pode haver conflito efetivo, uma devendo prevalecer (plano da concretude) através da interpretação da lei naquela hipótese.
14.3. Requisitos
	Pluralidade de tipos penais incidentes[footnoteRef:7] + unidade de fato + vigência simultânea das leis. [7: Só posso fazer incidir em um fato um único tipo penal, sob pena de incorrer em bis in idem. É o que faz diferenciar o conflito aparente de normas do concurso de crimes.] 
14.4. Finalidade
	Evitar o “bis in idem” (dupla punição): o agente praticou um único fato e a ele deverá ser aplicada uma única lei penal. 
	Manter a unidade lógica e a coerência do sistema penal. As normas podem ser conflituosas entre si (antinomias), mas o sistema é único e não possui falhas (não há conflito no sistema). Afinal, o sistema apresenta meios para solucioná-las.	
· Conflito aparente de normas: Lei vigente X Lei vigente. 
· Sucessão de leis no tempo: Lei vigente X Lei revogada.
14.5. Alocação ou localização no Direito Penal
	É um tema que está diretamente ligado à interpretação da lei penal. Afinal, interpretando corretamente essas normas será aplicada somente uma delas e excluirá a aplicabilidade das demais. Cuida-se de problema ligado à interpretação da lei, solucionável com o emprego dos princípios apresentados pela dogmática penal. A antinomia subsiste até o verdadeiro descobrimento da finalidade da lei penal, o que se dá com a correta análise do seu alcance e conteúdo.
14.6. Distinção com o concurso de crimes 
	Conflito aparente de normas
	Concursos de crime
	Há um único fato praticado pelo agente (único crime) e, portanto, deve haver uma única norma aplicável.
	O agente pratica dois ou mais fatos (dois ou mais crimes) e haverá duas ou mais normas. aplicáveis. Pode haver também do agente com uma única conduta, praticar dois ou mais crimes.
	Não possui regramento legislativo, tratando-se atualmente de construção doutrinária e jurisprudencial.
	Está disciplinado pelos arts. 69 a 72 do Código Penal.
	A incidência de uma delas impede a aplicabilidade da outra. Como um de seus requisitos é a unidade de fato, restaria configurado o bis in idem se houvesse mais de uma punição.
	Todas as leis violadas serão aplicadas no caso concreto, implicando a soma ou majoração das penas previstas para cada uma delas. Em suma, tudo o que foi praticado será imputado ao agente.
	A unidade de fato é o que vai diferenciar o conflito aparente de normas do concurso de crimes.
14.7. Distinção com o conflito de leis no tempo
	Conflito aparente de normas
	Conflito de leis no tempo
	Todas aquelas normas supostamente aplicáveis estão em vigor.
	Só existe uma norma em vigor (a outra foi revogada).
	Ambas vigoram, mas apenas a adequada surtirá efeitos no caso real, sob pena de configuração do bis in idem, sem prejuízo da quebra de unidade lógica do sistema jurídico-penal.
	É regulado pelo direito intertemporal. Somente uma delas poderá ser empregada, já que a outra não existe mais, não gozando de vigência, não produzindo efeitos válidos no mundo fenomênico.
	A vigência simultânea de todas as normas é o que vai diferenciar o conflito aparente de normas do conflito de leis no tempo.
14.8. Princípios fundamentais que resolvem o conflito
	Para solucionar o conflito aparente a doutrina e a jurisprudência apontam alguns princípios, são eles: especialidade; subsidiariedade; consunção/absorção; e alternatividade.
	Os três primeiros princípios (especialidade, subsidiariedade e consunção/absorção) são unânimes no Brasil (aceitos por toda a doutrina e jurisprudência); já o princípio da alternatividade é polêmico (minoritário).
14.9. Especialidade – lex specialis derogat legi generali
		Tem origem no Direito Romano e é aceita de forma unânime. No caso concreto a lei especial ou específica excluirá a aplicação da lei geral (não há revogação), pois tem preferência de aplicação. Cuida-se daquela cuja previsão reproduz, de modo expresso ou elíptico, a da lei geral, tornando-a especial pelo acréscimo de outros elementos (constituindo uma subespécie agravada ou atenuada daquela).
	Lei especial é aquela que contém todos os elementos previstos na lei geral e também outros (chamados de elementos especializantes). Exemplo: 
· Homicídio (art. 121 do CP): norma geral.
· Infanticídio (art. 123 do CP): norma especial (é um “matar alguém” de forma diferenciada).
	É o que também se verifica entre as mais diversas infrações penais em suas formas simples, quando comparadas com as modalidades derivadas, sejam estas qualificadoras ou instituidoras de figuras privilegiadas. Toda conduta que atende ao tipo especial realiza também, necessariamente e de forma simultânea, o crime previsto na lei geral, o que não ocorre em sentido diverso.
	Em síntese, o critério da especialidade reclama duas leis penais em concurso, caracterizadas pela relação de gênero e espécie, na qual esta pretere àquela, excluindo a sua aplicação para fins de tipicidade. É utilizada quando há conflito aparente entre duas normas, sendo que uma delas, denominada “norma especial”, possui todos os elementos da outra (norma geral), acrescida de alguns caracteres especializantes (elementos especializantes).
	No princípio da especialidade analisa-se o fato no plano abstrato. É pegar os tipos e compará-los em abstrato, independentemente da gravidade do caso concreto[footnoteRef:8]; para saber qual lei é geral e qual é especial, prescinde-se da análise do fato praticado. É suficiente a comparação em tese das condutas definidas nos tipos penais. [8: Para determinar a configuração da especialidade, deve o intérprete formular um juízo hipotético negativo, no qual se suprime mentalmente a existência do delito específico. Caso todo o fato, sem exceções dos ali contemplados, seja suscetível de ser qualificado perante o crime genérico, há de afirmar-se a sua presença.] 
	Cumpre frisar que o princípio da especialidade impõe que os delitos genérico e específico sejam praticados em absoluta contemporaneidade, isto é, no mesmo contexto fático. Com efeito, deve tratar-se de fato único, isolado, e não de reiteração criminosa. Exemplificativamente, temos a situação da mãe que tenta matar o próprio filho durante o próprio parto, sob a influência do estado puerperal, mas não obtém êxito por circunstâncias alheias à sua vontade, e depois vem a matá-lo, em outro momento, já com o desaparecimento do puerpério, caso em que responderá pelos dois crimes, em concurso material (tentativa de infanticídio e homicídio doloso consumado).
	A norma especial e a norma geral podem estar previstas no mesmo diploma legislativo (exemplo: homicídio e infanticídio. Bem como, a norma especial e a norma geral podem estar contidas em diplomas legislativos diversos. Exemplo: contrabando (art. 334-A do CP) e tráfico internacional de drogas (art. 33 c/c art. 40, inc. I da Lei nº 11.343/06). A entrada ou a saída de qualquer mercadoria proibida do Brasil é crime de contrabando; caso a mercadoria proibida seja alguma droga é crime de tráfico de drogas.
	Ademais, as leis podem ter sido promulgadas ao mesmo tempo ou em épocas diversas, e, nesse caso, tanto pode ser posterior à lei geral como a especial.
	Caracterizadaa relação de especialidade, a aplicação da norma especial é peremptória (obrigatória).
13. 
14. 
14.11. Subsidiariedade – lex primaria derogat legi subsidiariae
	A lei primária (tem preferência) exclui a aplicação da lei subsidiária. Na subsidiariedade analisa-se o fato no plano concreto[footnoteRef:9] (diferentemente da especialidade). Na subsidiariedade se busca a aplicação, ao caso concreto, da lei que prevê o tipo mais grave em prejuízo daquela que prevê o fato menos grave, caso não consiga aplicar-se a norma que preveja a pena menos grave. Na hipótese de restar configurada a lei primária, instituidora de fato apenado mais gravemente, jamais terá incidência a lei subsidiária, com conduta sancionada mais levemente. Esta somente será utilizada na impossibilidade daquela, atuando como verdadeiro “soldado de reserva”. [9: A aplicabilidade da norma subsidiária e a inaplicabilidade da principal não resultam da relação lógica e abstrata de uma com a outra, mas do juízo de valor do fato em face delas.] 
· Lei primária é aquela que define um fato mais grave.
· Lei subsidiária é aquela que define um fato menos grave.
	Há subsidiariedade entre duas leis penais quando se trata de estágios ou graus diversos de ofensa a um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior gravidade, descrita pela lei primária, engloba a menos ampla, contida na subsidiária, ficando a aplicabilidade desta condicionada à não incidência da outra.
	O crime tipificado pela lei subsidiária, além de menos grave do que o narrado pela lei primária, dele também difere quanto à forma de execução, já que corresponde a uma parte deste. Logo, a figura subsidiária está inserida na principal. O roubo, por exemplo, contém em seu arquétipo os crimes de furto e de ameaça ou lesão corporal. Não por outra razão, a lei subsidiária exerce função complementar diante da principal. De fato, somente se aplica quando esta última (lei principal) não puder incidir no tocante ao fato punível.
	Princípio da especialidade
	Princípio da subsidiariedade
	A lei especial é aplicada mesmo se for mais branda do que a lei geral.
	A lei subsidiária, menos grave, sempre será excluída pela lei principal, mais grave.
	A aferição do caráter geral ou especial das leis se estabelece em abstrato, ou seja, prescinde da análise do caso concreto.
	A comparação sempre deve ser efetuada no caso concreto, buscando a aplicação da lei mais grave.
	Ocorre relação de gênero e espécie.
	A lei subsidiária não deriva da principal.
	Há dois tipos penais que protegem o mesmo bem jurídico em graus diferentes de proteção (tipo menos grave e tipo mais grave). O princípio da subsidiariedade apresenta-se quando, do cometimento de uma conduta inicial faz surgir uma incriminadora que, pela gravidade da atuação do agente, passa a configurar um outro crime. Na utilização desse princípio, devemos observar o grau de violação cometido pelo agente contra o bem jurídico tutelado pela norma. 
	Existe subsidiariedade quando uma norma que define crime menos grave (norma subsidiária) está abrangida pela norma que define mais grave (norma principal) nas circunstâncias concretas que o fato ocorreu. O tipo penal menos grave está contido no tipo mais grave. O tipo penal subsidiário (menos grave) só irá incidir quando no caso concreto o tipo penal mais grave não puder ser aplicado.
	Imagine que X, sabendo estar contaminado por uma doença venérea, mantém relações sexuais com Y. A princípio, X responderá pelo crime do art. 130 do CP (perigo de contágio venéreo), já que o agente expôs a vítima a contágio da moléstia. Entretanto, se dessa ação sobrevier a morte de Y, é totalmente possível que X responda por homicídio ou até mesmo lesão corporal seguida de morte. O juiz deverá analisar no caso concreto a intenção do agente no momento do crime e se o mesmo assumiu o risco de produzir o resultado. Daí, mostra-se a subsidiariedade do art. 130 em relação aos arts. 121 e 129. Em suma, houve uma ação ou omissão que caracterizou dois ou mais tipos penais. A norma mais ampla, mais gravosa, denominada norma principal, afastará a aplicação da norma subsidiária.
	A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita:
· Verifica-se a subsidiariedade expressa ou explícita nas situações em que é declarada formalmente na lei, mediante o emprego de locuções como: “se as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo” (art. 129, §3º do CP), “se o fato não constitui crime mais grave” (art. 132 ou 163, PU, II do CP), “se o fato não constitui elemento de outro crime” (art. 249 do CP), entre outras análogas.
· Subsidiariedade tácita ou implícita quando a lei residual não condiciona, taxativamente, a sua aplicação em caso de impossibilidade de incidência da primária. Possível, assim, a sua presença sem o apelo expresso do legislador, deduzindo-se da finalidade almejada e dos meios que se relacionam entre as diversas disposições, ou seja, conclui-se pela sua existência diante da circunstância de encontrar-se o fato implicado na lei primária como elemento constitutivo, qualificadora, causa de aumento da pena, agravante genérica ou meio de execução. Exemplo: constrangimento ilegal (art. 146 do CP), subsidiário diante do estupro (art. 213 do CP) ou no caso do roubo (art. 157 do CP).
	Desde Nélson Hungria se diz que em uma mesma hipótese pode incidir dois princípios do conflito aparente de normas.
	A doutrina critica a subsidiariedade tácita:
· Rogério Greco: a subsidiariedade tácita é desnecessária porque ela pode ser resolvida com o princípio da especialidade. Exemplo: art. 155 157.
· Gabriel Habib: a subsidiariedade tácita está esvaziada à luz da teoria finalista da conduta. Pela teoria finalista da conduta não teria como aplicar a subsidiariedade tácita, porque se o agente tinha o dolo de praticar um crime mais grave e não conseguiu, ele responde por tentativa. Exemplo: se o sujeito dispara projéteis de arma de fogo para matar alguém e não consegue, ele não responderá por exposição da vida ou saúde a perigo direto ou iminente, mas por tentativa de homicídio. A subsidiariedade tácita só seria aplicada nos casos do artigo 5º do Código Penal (desistência voluntária e arrependimento eficaz), porque neste dispositivo a norma diz qual será a solução legal a ser adotada (o agente responde pelos atos já praticados).
	A norma dita subsidiária atua apenas quando o fato não se subsuma a crime mais grave.
14.12. Consunção (princípio da absorção) – lex consumens derogat legi consumptae
	A lei consuntiva (prevê o fato mais amplo – prevê o todo) exclui a aplicação da lei consumida (prevê o fato menos amplo – prevê a parte).
	O fato mais amplo e grave consome/absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento.
	Como decorrência da sanção penal prevista para a violação do bem jurídico mais extenso, torna-se prescindível e inaceitável a pena atribuída à violação do bem jurídico mais restrito, evitando-se a configuração do bis in idem.
	Ao contrário do que se dá no princípio da especialidade, aqui não se reclama a comparação abstrata entre as leis penais, comparam-se os fatos, inferindo-se que o mais grave consome os demais, sobrando apenas a lei penal que o disciplina. 
	O cotejo se dá entre fatos concretos, de modo que o mais completo, o inteiro, prevalece sobre a fração. Não há um único fato buscando se abrigar em uma ou outra lei penal, caracterizada por notas especializantes, mas uma sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, na qual o mais amplo consome o menos amplo, evitando-se seja este duplamente punido, como parte de um todo e como crime autônomo. Não por outro motivo, o crime consumado absorve o crime tentado, ocorrendo idêntico fenômeno entre os delitos de dano e os delitos de perigo. 
	Na regra da subsidiariedade, em função do fato concreto praticado, comparam-se as leis para saber qual é a aplicável. Por seu turno, na consunção, sem buscar auxílio nas leis, comparam-se