Direito Internacional - Thiago Borges

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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
Aluna: Maria Carolina Ribeiro
Professor: Thiago Borges
Aulas 2016.2
1. PROPEDÊUTICA: Direito Internacional não se confunde com direito estrangeiro (direito interno dos Estados estrangeiros). O Direito Internacional público diz respeito às relações que os Estados soberanos mantem entre si, já que estes convivem na sociedade internacional e, portanto, estão sujeitos às regras que regulam este ambiente. Todos os Estados soberanos são pessoas jurídicas de direito público externo ou internacional – se são pessoas, são sujeitos, e portanto titulares de direitos e deveres. O direito internacional é o ordenamento de onde se extrai os direitos e deveres dos Estados. Os Estados convivem num ambiente conhecido como sociedade internacional[footnoteRef:1]. A sociedade internacional ainda é uma sociedade onde o individual prevalece sobre o coletivo, entretanto, o direito internacional tem assumido um papel atuante no direcionamento para a criação de uma comunidade efetiva. A sociedade internacional é um ambiente altamente complexo[footnoteRef:2] - existem diversos atores que não são sujeitos mas que interferem na sociedade. O principal sujeito da sociedade internacional é o Estado soberano e, os Estados são muito diferentes entre si, tanto cultural quanto fáticamente. Já há uma miscelânea de tipos estatais. Estão na sociedade internacional também as organizações internacionais (agrupamentos de Estados que criam uma pessoa jurídica distinta deles). No século XX as organizações internacionais se multiplicaram – elas representam o espaço de institucionalização da sociedade internacional – são espaços públicos onde os Estados se relacionam para tomar decisões coletivas (ONU, OEA, UNESCO, MERCOSUL, OIT, OMS, OMC, FAO, OACI, UPI, OMSV). As organizações internacionais também são sujeitos de direito internacional. Como supracitado, a sociedade internacional possui uma série de atores: entidades privadas que por muitas vezes são vistas pelo direito internacional: tratam-se de entidades desportivas (FIFA, COI, AAIF), ONGs, empresas transnacionais, grupos armados beligerantes (IRA, ETA, FARC, ISIS, Al Qaeda). Além dos Estados e das entidades internacionais, como sujeitos internacionais tem-se o ser humano, que é um sujeito sui generis do direito internacional (sui generis porque não interfere na criação de normas internacionais) – o ser humano é possuidor de sujeitos e deveres internacionais entretanto (exemplo: pode levar demandar aos Tribunais Internacionais, bem como ser julgado por eles). [1: Comunidade internacional x sociedade internacional: Na sociedade os interesses coletivos estão a serviço dos interesses individuais – os indivíduos regulam-se em sociedade para melhor alcançar interesses individuais, de modo que, esses interesses são colocados em primeiro lugar. Na comunidade o interesse coletivo prevalece sobre o individual – o sentimento de sucesso do comum vem antes do sucesso individual – abdica-se de alguns propósitos individuais em busca de melhores resultados coletivos. As relações entre os Estados são muito mais societárias do que comunitárias (exemplo: não participação dos Estados Unidos no Protocolo de Kyoto – argumentos economicistas e individualistas).] [2: A sociedade de direito interno diz respeito a pessoas naturais e pessoa jurídica.] 
2. HISTÓRIA DO DIREITO INTERNACIONAL: A história é importante para que se compreenda o trajeto do conhecimento. No caso do direito internacional tem-se maior importância porque o tempo do Estado é um tempo diferente do tempo das pessoas. A defasagem do direito no plano interno é mais intensa do que no plano externo – o Estado não possui uma finidade natural, por isso o seu tempo é mais lento – não há o geracionismo que impulsiona as mudanças. A história do direito internacional é importante para que se entenda o direito internacional atual. Para que se decida um litígio atual, muitas vezes usam-se normas antigas, pois as mudanças normativas ocorrem de forma lenta e natural. Um Estado novo muitas vezes renasce de um Estado velho (exemplo: reunificação da Alemanha, Timor Leste).
2.1. Pré-história do direito internacional: Somente é possível falar em história a partir do surgimento dos Estados Modernos pois, antes disso, não há direito internacional, mas fatores que contribuíram para o seu surgimento. Na Idade Antiga era possível identificar a existência de alguns institutos que mais tarde influenciariam no direito internacional. Na Grécia antiga ocorreu a Guerra do Peloponeso entre Atenas e Esparta: para a ocorrência dessa guerra, diversos acordos, chamados tratados, foram firmados. Na Grécia antiga também foi reconhecido o instituto do asilo para líderes vencidos nas guerras, como uma forma de subjugar o povo derrotado. O costume da declaração de guerra também surgiu da Grécia, como um costume moral vedando o fato de surpreender o adversário. Roma foi um Império que se expandiu através do uso da força e do subjugamento de outras culturas e, o movimento imperialista e expansionista traz uma lógica que vai de encontro ao direito internacional, visto que a proposta deste é a de um convívio harmônico entre povos. Entretanto, muitas contribuições foram trazidas pelo direito romano: a proteção ao mensageiro de outros povos foi absorvida pelo direito internacional na forma da imunidade dos diplomatas. Em Roma também surge a diferenciação entre cidadão natural e estrangeiro (jus gentio – direito das gentes), sendo mais tarde servido como fonte de inspiração para a criação da nacionalidade. Ainda em Roma surge a lógica de delimitação de fronteiras. Quando o Império Romano começou a ruir, já na Idade Média, Justiniano reuniu alguns pretores conhecedores do direito romano, para criar uma compilação de normas: o corpus juris civilis. Com o tempo, diversos estudiosos passaram a estudar e comentar a compilação romana, sendo esses estudiosos conhecidos como glosadores. Ao retornar ao seu local de origem, os glosadores fundavam escolas para ensinar a doutrina romana e, por conta disso de modo não intencional, surge o jus comuni, trazendo a ideia de que o direito praticado em toda Europa era o mesmo, qual seja o direito romano, facilitando o surgimento do mercantilismo. Ao notar a identidade jurídica existente entre as cidades feudais, os mercadores passaram a deslocar-se para outros locais para negociar o seu produto, todavia, nas estradas entre as cidades, ocorriam diversos assaltos, saques e assassinatos e por conta disso, foram firmados diversos tratados entre cidades, dando origem às Ligas das Cidades. A diplomacia teria sua origem no processo de formação das Ligas das Cidades: as representações de caráter diplomático ocorreram aqui – na Alta Idade Média, uma pessoa representava uma cidade estrangeira em território distinto. O aumento de comunicação entre as cidades também gerou muitos conflitos que, possuíam como fonte fundadora diversos motivos (religião, cultura, dinastias familiares, sucessão de poder, etc.). Por volta de 1200, um desses conflitos ocorreu na Península Ibérica. Os reinos de Castela e Aragão se uniram através de um casamento e foram incorporando vários condados e vice condados ibéricos, até que chegaram ao Condado Portucalense, onde perderam a guerra. Com a vitória do Condado Portucalense sobre o Reino de Castela e Aragão, Portugal funda o seu Estado soberano. Surge então o Reino de Portugal, sendo este o primeiro Estado moderno a existir (ocorre a desvinculação do reino familiar com a criação de um reino independente, soberano, com delimitação territorial e exercício de plenos poderes sobre o território). O Reino de Espanha é fundado 60 anos depois (século XIV)[footnoteRef:3]. Quando começam a surgir os primeiros Estados, ainda não é possível afirmar que o direito internacional existe. [3: Século XIII e século XIV: começam a surgir Estados com outras formas de organização política. No século XXI o mundo é divido em Estados e, o que não for Estado é considerado grupo armado beligerante. Quando os primeiros Estados modernosse formaram, haviam diversas outras formas de organização, como por exemplo Veneza, que foi uma cidade-estado independente até 1889, quando foi realizado plebiscito onde decidiu-se incorporar a cidade-estado ao Reino da Itália. Outras formas de organização eram os reinos, condados, impérios. O Estado sucumbiu diante de outras formas de organização política, se revigorando depois. O processo de desenvolvimento da forma de organização política de prevalência estatal é um processo muito lento, que se inicia no século XIII e termina no século XX. Na época da Primeira Guerra Mundial ainda existiam formas de organização diversas. O processo de superação do modo de produção feudal, embora tenha sido ultrapassado mais rapidamente na Europa, não se esgotou em todo o mundo no século XVII. O período entre o 1260, quando surgiu o Estado Português, e 1648, quando surge o direito internacional, ocorreram muitas guerras por busca de domínio espacial. Por conta do surgimento das grandes navegações alguns países se expandem e, dentro desse processo, o direito internacional só é realmente constituído em 1648.] 
2.2. História do Direito Internacional: A doutrina somente fala efetivamente de direito internacional em 1648, com a assinatura do Tratado de Westfália – tratado este que pôs fim a Guerra dos Trinta Anos (1618 a 1648)[footnoteRef:4]. A Guerra dos Trinta anos teve fim por conta da influência e doutrina de Hugo Grócio, considerado por muitos o pai do direito internacional – Grócio participou ativamente das negociações envolvendo o conflito. O Tratado de Westfália traz, pela primeira vez de forma expressa o Princípio da Igualdade Jurídica dos Estados (princípio fundante do direito internacional)[footnoteRef:5]. Até então, os Estados não possuíam a noção de que eram iguais aos outros, pelo contrário, entendiam que o seu poder deveria ser mais extenso que o dos outros[footnoteRef:6]. A partir de Westfália, tem-se a primeira fase do direito internacional, indicada pela doutrina como fase de surgimento ou de nascimento do direito internacional, durando 150 anos e sendo nomeada como Paz de Westfália ou de Equilíbrio Europeu. Nesta época, houve diminuição substancial do número de guerras e poucas mudanças no cenário político interno europeu – preocupava-se muito com fatores externos, como o controle de colônias, conhecimento de novos territórios, grandes navegações, avanço da tecnologia (corrida do ouro no Brasil) – trata-se de período de grande importância para a consolidação dos Estados Europeus. A paz e a estabilidade proporcionaram o desenvolvimento do mercantilismo como modo de produção e, consequentemente, ocorre o fortalecimento da burguesia como classe. O fato da diminuição de ocorrência de guerras proporcionar um enriquecimento das cidades e dos burgueses que nelas viviam e, isso contribuiu para que varais doutrinas burguesas se propagassem, doutrinas essas que tinham como foco principal a redução da influência do Estado na vida privada (era do absolutismo). A burguesia sofria com a opressão do soberano (o movimento do liberalismo veio como uma forma de libertação) – o direito penal era livremente manipulado pelo Estado. Bem próximo desse período surge no Reino Unido o Bill Of Rights que significou uma redução do absolutismo – reconheceu-se a existência da propriedade privada sobre a terra, reconheceu-se o princípio da legalidade[footnoteRef:7] como limitador do Estado. O processo de fortalecimento da burguesia cominou na Revolução Burguesa que, além de toda a repercussão que gerou na França, impactou gradualmente e com um caráter menos agressivo no Reino Unido (do Bill Of Rights à Revolução Industrial). Logo após a Revolução Francesa ocorrem as invasões napoleônicas que tiveram grande importância para o direito internacional pois, a partir do momento que um Estado passa a investir contra os outros para impor uma ideologia, rompe-se com o pacto da igualdade jurídica entre Estados. O Princípio da Igualdade Jurídica entre os Estados, que foi capaz de manter uma estabilidade por 150 anos deixou de ser suficiente. A França buscava derrubar o absolutismo e instaurar o sistema liberal nos outros Estados. Com a queda de Napoleão, os antigos reinos foram se reestabelecendo. Napoleão foi julgado e condenado ao exílio pelo Congresso de Viena – a fase entre o período e as invasões napoleônicas se encerra, surgindo em 1814 uma nova fase, com o Congresso de Viena, que determinou a derrocada de Napoleão. O Congresso de Viena foi coordenado pelos Estados Absolutistas, principalmente o Reino Unido, o Império Austro-húngaro e a Prússia. Formou-se assim uma aliança reacionária para combater os movimentos burgueses, inclusive, buscou-se interferir no processo de independência americano. Com o Congresso de Viena, dois novos princípios fundamentais surgiram: o Princípio da Autodeterminação dos Povos e o Princípio da Não-Intervenção[footnoteRef:8]. Em Viena, outras coisas importantes foram decididas, a exemplo da proibição do tráfico de pessoas[footnoteRef:9] e da consagração do Princípio da Liberdade de Navegação. Até então, os Estados costeiros delimitavam o seu mar territorial usando como base a distância de um tiro de canhão. Entendia-se que, se um tiro de canhão a partir de um navio era capaz de alcançar a costa, a mesma se encontrava em perigo – lógica de proteção. A tecnologia bélica foi avançando e o tiro de canhão passou a alcançar maiores distâncias, até que se estabeleceu o limite de três milhas náuticas. Com a liberdade de navegação se estabeleceu a máxima de que, mesmo no mar territorial a passagem inocente é livre. A passagem inocente deve ser sempre contínua e não oferecer risco ao território (navios mercantes, com bandeira de outro país, por exemplo) – com isso, delimitou-se o domínio do Estado sobre o mar territorial, não sendo possível que nenhum Estado se auto proclamasse o senhor do alto mar. O período que se inicia no Congresso de Viena (1814-1815), perpassa o século XIX, chegando até à Primeira Guerra Mundial (1914-1918), é considerado a fase de amadurecimento do direito internacional, trazendo princípios mais consolidados. As Invasões Napoleônicas representaram uma espécie de frustação da manutenção do status quo existente (o ambiente normativo internacional não se mostrou suficiente para impedir as Invasões) e, a queda de Napoleão faz surgir um novo patamar normativo na relação entre Estados, com a instauração de princípios, consensos. A fase posterior ao Congresso de Viena é conhecida como ‘fase de consolidação do Direito Internacional’, ou seja, a relação entre os Estados passa a ter uma base mais sólida, o que faz com que o Direito Internacional se desenvolva mais rapidamente. Além disso, nessa fase surgem diversas positivações acerca do Direito Internacional: antes, o Direito Internacional Geral era essencialmente um direito costumeiro – haviam diversas relações bilaterais reguladas por tratado, mas as relações gerais e multilaterais eram reguladas essencialmente por costumes. No século XIX se inicia o processo de positivação, principalmente por conta da Escola de Exegese. O século XIX representa a consolidação do Estado soberano como forma de organização política predominante. A Conferência de Paris ocorreu em 1856 e, trouxe diversas questões importantes: foi a primeira grande conferência envolvendo Estados europeus e Estados americanos, ou seja, representou um marco na multiplicação de sujeitos de direito internacional[footnoteRef:10] – a sociedade internacional passou a possuir muito mais sujeitos e, a Conferência de Paris acaba por permitir a junção de um maior número de sujeitos ao âmbito internacional. A referida Conferência debateu a ideia da solução pacífica de conflitos: note-se que, neste momento histórico o recurso à guerra ainda era possível, a guerra ainda era possível (direito subjetivo à guerra – jus ad bellum – direito de ir à guerra) e, a Conferência de Paris vem contra isso, buscando com que os Estados buscassem formas pacíficas de solução de conflitos. Foi nessa conferência, inclusive,que foi consolidada a utilização da arbitragem como forma de solução jurisdicional internacional de conflitos (não haviam tribunais internacionais, logo, a arbitragem era a única forma jurisdicional de solucionar os conflitos nessa época)[footnoteRef:11]. Em 1864 ocorre o surgimento da Cruz Vermelha[footnoteRef:12] – a Cruz Vermelha não é propriamente uma organização internacional mas, é o embrião do que as organizações internacionais viriam a ser: foi criada em Genebra, na Suíça, com a finalidade de proteger o ‘direito humanitário’ (a expressão ‘direito humanitário somente surge no século XX). A Cruz Vermelha é financiada pelos Estados mas, não é formada por ‘Estados membros’, por conta disso, não se considera a Cruz Vermelha como organização internacional. Direito Humanitário difere de Direitos Humanos. O Direito Humanitário se refere principalmente à proteção dos civis durante uma relação de guerra[footnoteRef:13] pois, busca-se evitar são as externalidades da guerra (efeitos colaterais). A cruz vermelha é uma entidade essencialmente neutra, de modo que, ao se envolver em conflito internacional, não poderá tomar partido. Em 1889-1890 ocorreu a Conferência de Bruxelas para a proibição do tráfico de pessoas e da escravidão. No início do século XIX havia o Princípio da Proibição do Tráfico de Pessoas, mas, nessa época, os princípios não tinham força normativa, funcionando como uma diretriz. Essa diretriz era utilizada como forma de pressionar países como o Brasil a parar o tráfico de pessoas pois, caso contrário, não haveria apoio internacional. Em 1822 o Brasil se torna independente – houve uma pressão externa para proibir o tráfico de pessoas como condição para o reconhecimento internacional. Havia uma demanda muito alta para a produção cafeeira, então, a primeira lei a versar sobre a proibição do tráfico de pessoas no Brasil não se tornou efetiva (1830). A proibição do tráfico de pessoas só se torna efetiva em 1850, com a Lei Eusébio de Queiroz: o tráfico interno ainda ocorria, mas o tráfico internacional passou a reduzir. O processo histórico de extinção da escravidão ocorreu muito lentamente no país. Tráfico e escravidão são coisas diferentes e, a escravidão como instituto jurídico permanece até 1888. O advento da Lei Áurea se liga a elementos internos contra a escravidão, mas também se deu por conta de fatores externos – internamente, tem-se como fator importante a fragilização da monarquia. Do plano internacional veio o apoio que os republicanos necessitavam – países como Estados Unidos, Inglaterra e França apoiaram a instauração da República do Brasil, mas condicionam o apoio à proibição da escravidão. Em 1889 o Brasil está presente na Conferência de Bruxelas, visto que, em 1888 declarou a abolição da escravatura. O Brasil passou então a receber muitos investimentos externos para a consolidação do seu processo ainda incipiente de industrialização. Em 1899 ocorre a Primeira Conferência da Paz na Haya. A Haya é uma cidade situada nos Países Baixos que se notabiliza por ser um centro de relações internacionais e, essa conferência foi muito importante para que a Haya ocupasse essa posição. O Reino dos Países Baixos doou para a sociedade internacional o Palácio da Paz, onde ocorreu a conferência e onde se instalou, em razão da conferência, a Corte Permanente de Arbitragem Internacional (não é exatamente uma Corte, mas uma lista de árbitros capacitados para resolver problemas diversos – cada um dos países membros pode indicar quatro árbitros para integrar a lista). Na Segunda Conferência da Paz, em 1907, Ruy Barbosa esteve em Haya representando o Brasil. As Conferências da Paz da Haya no final do século XIX e início do século XX, acabaram por se voltar principalmente para pensar em regulamentações tratando sobre a guerra – foram adotadas algumas convenções para limitar a ação dos combatentes durante os conflitos. A partir desse ponto surge o direito da guerra (jus in bello), ou seja, o direito que regula a guerra. Posteriormente, um século depois, o direito da guerra produzido na Haya vem a ser incorporado pelo Tribunal Penal Internacional como hipóteses de crime de guerra. A Primeira Guerra Mundial ocorre em 1914 e, o ambiente que permeava o século XX não apresentava nenhum indicativo da possibilidade de uma guerra – a filosofia tinha avançado muito no século XIX, principalmente as filosofias voltadas para a razão. A Expo de Paris foi um grande evento mundial que ocorreu em 1900 – nesse evento ocorreu a grande celebração da harmonia nas relações internacionais. Isso se deve ao fato de que desde as Invasões de Napoleão não ocorriam grandes distúrbios internacionais – isso gerou certa negligência dos Estados em relação à sua proteção. Quando a Alemanha invade a Áustria houve grande surpresa no âmbito internacional, inclusive, o tempo de reação foi longo – quando os países começam a entrar na guerra a Alemanha já tinha tomado grande parte do Leste Europeu. A guerra ocorreu principalmente no âmbito europeu, mas também se espraia para a Ásia e a África. A Primeira Guerra Mundial tem fim em 1919 e representou uma nova ruptura no processo histórico do desenvolvimento do Direito Internacional, mais uma vez, é como se o Direito Internacional não tivesse sido suficiente para desestimular a Alemanha a não iniciar um conflito armado. Sempre que ocorrem eventos históricos desta natureza, o Direito Internacional passa por reformulações (ao fim do evento). Essas reformulações foram adotadas no Tratado de Versalhes, que põe fim à Primeira Guerra Mundial. O Tratado de Versalhes aplicou fortes punições econômicas à Alemanha, que foi obrigada a indenizar os países invadidos, gerando o empobrecimento do Estado alemão. Além disso, estabeleceu-se que a Alemanha não poderia se militarizar (proibição de formação de exército). O Kaiser Guilherme II fugiu para os Países Baixos, onde era herdeiro da coroa e com isso, não foi julgado pelos fatos ocorridos durante a Primeira Guerra. Muitos historiadores indicam que as decisões tomadas ao fim da Primeira Guerra Mundial foram determinantes para a ocorrência da Segunda Guerra Mundial – o Estado alemão ficou dependente dos outros países, ou seja, havia um certo sitiamento da Alemanha por outros países e, isso levou a um déficit profundo da autoestima do povo alemão e, isso se tornou a semente do nazismo e do ultranacionalismo nazista que ocorreria dez anos depois. A Alemanha viveu um período de hiperinflação e, sua moeda se tornou extremamente desvalorizada por conta do esvaziamento do tesouro do Estado alemão. Houve uma grave crise de desemprego justamente no período em que se vivia a segunda revolução industrial. Além disso, a crise se agravou com a Quebra da Bolsa de Nova York em 1929. Esse cenário fez com que Hitler, uma figura carismática, se sobressaísse juntamente com o seu discurso da superioridade do povo alemão. O partido nazista era um partido formal e, Hitler foi eleito presidente, só criando o Terceiro Reich posteriormente, portanto, o discurso nazista encontrava reverberação da população, que vinha massacrada pela realidade pós Primeira Guerra. Por conta disso, grande parte dos historiadores indica que o excesso de punições sobre a Alemanha foi a causa do nazismo que resultou na Segunda Guerra Mundial. O Tratado de Versalhes trouxe alguns pontos importantes para o Direito Internacional: ocorreu a criação da Liga das Nações ou Sociedade das Nações que era uma organização internacional de caráter político com o objetivo de manter o equilíbrio nas relações internacionais. A Liga das Nações é o embrião do que mais tarde virá a ser a ONU. A Liga nasceu com o propósito de assegurar a paz, porém não funcionou, dentre outras razões pelo fato de ter adotado a regra da unanimidade na tomada de decisões – é muito difícil conseguir a unanimidade de decisões, ainda mais após o crescimento da Liga das Nações (começou com três Estados e chegou a vinte e sete – não ter crescido mais já é sinal de engessamento, pois, para crescer mais seria necessária a anuência de todos os membros).Entre os benefícios trazidos pela liga, destaca-se a assinatura do pacto Briand-kellog: foi um tratado de proscrição da guerra ocorrido em 1928 – proscrever significa adiar, logo, o pacto pretendia tornar a guerra uma espécie de ultima ratio, ou seja, ainda aqui a guerra era uma possibilidade mas, os Estados convencionaram que seria uma última alternativa no processo de solução de conflitos. A busca de soluções pacíficas seria sempre prioritária. Esse tratado também estabelece a proibição de se utilizar a guerra como um meio para alcançar os objetivos nacionais, ou seja, proibiu-se a adoção da guerra como política de Estado – o Estado só pode entrar em guerra por conta de um conflito. Mesmo a Alemanha sendo parte desse tratado, adotou a guerra como política estatal. Com base nesse tratado, ao fim da Segunda Guerra Mundial a Alemanha foi dividida por ter violado o pacto de Briand-kellog (não existia essa cláusula), com o intuito de punir. Ainda sobre o entre guerras, em 1920 surge a Corte Permanente de Justiça Internacional (Tribunal Internacional que mais tarde é incorporado como um órgão da ONU com o nome de Corte Internacional de Justiça). Em 1920 também surge a Academia de Direito da Haya – todos os anos um curso de verão é oferecido para profissionais interessados em estudar direito internacional. Em 1919 foi criada a OIT, com o intuito de apaziguar os ânimos decorrentes da Revolução Russa de 1917 que gerou um agitamento dos sindicatos, que buscavam a instauração do socialismo em vários Estados europeus. Os Estados então criaram a OIT, uma organização internacional voltada para o desenvolvimento do direito do trabalho dos Estados membros (vários direitos trabalhistas foram incorporados nos Estados, no Brasil isso ocorreu em 1934, com a CLT). O período entre guerras não durou muito e a paz foi curta. Após a Segunda Guerra Mundial, ocorre a aplicação de sanções severas, entretanto, as ações foram pensadas de um modo melhor. A Segunda Guerra Mundial foi muito mais traumática pois, a questão ideológica que havia por traz foi muito grave, obrigando toda a comunidade humana a repensar seus valores (influenciou de forma generalizada os costumes dos povos e as relações internacionais). A Segunda Guerra Mundial acaba em 1945 com o lançamento das bombas de Hiroshima e Nagasaki, no Japão (a Alemanha já havia sido derrotada e o Japão já havia baixado suas armas, mas, mesmo assim, as bombas foram lançadas). A Segunda Guerra acaba juntamente com a criação da Organização das Nações Unidas – a ONU surge como uma organização de vencedores – EUA, Reino Unido, França, China e União Soviética (cinco membros permanentes do Conselho de Segurança). Em 1944 ocorreu a Conferência de Bretton Woods – foi nessa conferência foi assinado o GATT, que foi a origem da OMC: o comércio internacional entrou para a agenda do Direito Internacional. Em 1948 foi assinada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que não é um tratado internacional – uma declaração é como um compromisso adotado pelos Estados, não entre eles mas, perante toda sociedade internacional. Um tratado é mais forte que uma declaração mas, o que dá força à Declaração Universal dos Direitos Humanos é o seu tema, que passa a estar presente na agenda do Direito Internacional – antes da Declaração, o que se tinha em relação à proteção da pessoa eram leis esparsas e sem organização (Tratado de Bruxelas, OIT, Cruz Vermelha). A partir da Declaração, multiplicam-se acordos internacionais gerais e específicos voltados à proteção da pessoa humana, entre eles o Pacto Internacional de Direitos Civis Políticos e Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Nova York, 1966); Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica – 1969); Convenção de Estocolmo para o Meio Ambiente (1972). O Direito Internacional que, até a Segunda Guerra buscava apenas evitar conflitos, vai ampliando o seu leque de preocupações, tornando-se interdisciplinar. Em 1998 criou-se o Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma), um tribunal permanente voltado para a punição de pessoas em relação a crimes cometidos em âmbito internacional – tribunais ad hoc, já existiam. Após a Segunda Guerra Mundial ocorre uma crise geopolítica[footnoteRef:14]. Stálin, De Gaulle, Churchill e Roosevelt se reúnem e fatiam a Europa, por conta disso, diversos países foram obrigados a adotar o sistema socialista (ficaram sob o controle da URSS). A Alemanha foi dividida em quatro territórios e, em 1946, França, Reino Unido e Estados Unidos resolveram unir suas áreas, criando a Alemanha Ocidental (República Federativa Alemã) – a parte Soviética ficou conhecida como Alemanha Oriental (República Democrática Alemã). Berlin também foi dividida – a cidade está localizada dentro da Alemanha Oriental. Quando surgiu a Alemanha Ocidental, surge a Berlin Ocidental, como o regime Oriental impedia a passagem das pessoas, o Muro de Berlin foi criado, circulando a parte Ocidental. Após a Segunda Guerra, tem-se a fase de institucionalização da sociedade internacional e, isso ocorre diante da proliferação de organizações internacionais que, dão uma infraestrutura de funcionamento à sociedade internacional – além da ONU, tem-se vários organismos especializados muito conhecidos. Após as Guerras Mundiais, o ambiente internacional é um ambiente de bipolarização ideológica, política, cultural e econômica entre a União Soviética e os Estados Unidos. Essa bipolarização ficou conhecida como Guerra Fria e, essa nomenclatura se deu por conta da inexistência de conflito direto[footnoteRef:15] - a Guerra Fria se encerra com a Queda do Muro de Berlin. A ONU surgiu e se criou no ambiente da Guerra Fria, portanto, toda estrutura das Nações Unidas era voltada a conter a tensão entre EUA e URSS. Com o fim do conflito, a dissolução da URSS, o fim da Cortina de Ferro, a Queda do Muro do Berlin, a ONU se viu em uma situação inesperada, onde havia apenas uma potência global e, essa realidade fragilizou as Nações Unidas. Essa fragilização surge justamente por conta de um déficit de legitimidade, visto que os Estados Unidos passaram a ser um grande financiador das Nações Unidas. Um outro fato muito relevante para que se questiona-se a legitimidade da ONU vem da estrutura do Conselho de Segurança: uma estrutura defasada, ainda pautada nas diretrizes do fim da Segunda Guerra, com membros permanentes vencedores da Guerra. Países vencidos, com o tempo, voltaram a ser potências que influenciavam no cenário internacional e, outros países foram se consolidando: essa mudança geral não foi acompanhada pela estrutura das Nações Unidas, o que levou e ainda leva ao questionamento a respeito da legitimidade da ONU para ser uma entidade de governança global. O déficit de legitimidade resulta em um déficit de coercitividade, de maneira que as decisões das Nações Unidas perdem sua força, na medida em que não gozam do mesmo reconhecimento anteriormente possuído. A ONU precisa passar por mudanças pois, o papel de governança global não tem sido exercido em sua plenitude, o que tem resultado em uma situação curiosa no Direito Internacional: o desenvolvimento do direito internacional em diversos âmbitos não ocorre de forma concatenada, o que leva ao que a doutrina chama de ‘fragmentação do direito internacional’ – o que se vê em verdade é a existência de diversos ordenamentos internacionais (ordenamentos regionais, universais)[footnoteRef:16] e, quem deveria buscar a desfragmentação é a própria ONU, que vem sofrendo pressões para que ocorram mudanças, garantindo às Nações Unidas e autonomia necessária para o exercício do papel de governança global. O Direito Internacional, ao mesmo tempo que evolui, tornando-se mais presente na vida das pessoas, passa por uma crise, qual seja o questionamento a respeito da sua própria coercitividade – isso inclusive reflete na multiplicidade de regulamentações. Existem diversas cortes internacionais independentes e, isso cria situações curiosas, a respeito do que acontece atualmente no Sudeste Asiáticoentre Índia, Bangladesh e Mianmar (litígio referente à direção do mar territorial – discussão da questão em diferentes âmbitos: Tribunal do Mar, Arbitragem e Corte Internacional da ONU). São muitas as situações onde o direito internacional passa a atingir a vida das pessoas, no entanto, ainda assim o direito internacional é posto em causa em face da fragmentariedade sofrida – esse é o contexto contemporâneo do direito internacional. Além disso existem ainda os blocos econômicos (Mercosul, União Europeia). Há uma tendência de se buscar dar ao direito internacional mais efetividade – a maioria dos países se preocupa em criar mecanismos que deem efetividade interna às normas internacionais [4: Guerra dos 30 anos: conflito religioso entre protestantes e católicos que ocorreu na região de Westfália, situada na Alemanha.] [5: O Tratado de Tordesilhas ocorreu em 1494 – trata-se de acordo firmado entre Portugal e Espanha, onde se ignora a presença dos outros Estados, não respeitando portanto, o Princípio da Igualdade Jurídica dos Estados. Para que um tratado seja considerado de direito internacional, ele deve respeitar o referido princípio. Por conta disso, não se considera que o Tratado de Tordesilhas possui caráter internacional.] [6: É possível indicar que antes desse período existam relações internacionais reguladas por normas internacionais – outros tradados foram firmados e respeitados como regras de direito. A história não é linear – as relações entre metrópoles e colônias por exemplo, eram relações de direito internacional que antecederam Westfália, relações tão importantes que encontram-se na carta da ONU. O ano de 1648 é um marco histórico, pois, em alguns períodos a sociedade internacional se baseou em regras de direito internacional e em outros períodos não.] [7: O princípio da legalidade era importante não somente na seara penal, mas também no âmbito tributário – o Estado somente poderia cobrar tributos no limite da lei: isso dá uma garantia de menor intervenção do Estado sobre o patrimônio dos burgueses.] [8: Atualmente ambos os princípios encontram-se na Constituição Federal Brasileira (art. 4º). Atualmente, esses princípios trazem a ideia de que o Estado tem o direito de escolher o seu destino cultural, político, econômico, devendo ser livre de qualquer interferência e intervenção que venha de outro Estado ou de qualquer organização internacional. Quem alega a não intervenção nos dias atuais são os países mais fraco, por isso, trata-se de princípio de vanguarda, ou seja, é um princípio que busca evitar que os fracos sofram intervenção dos fortes. A origem do princípio entretanto, é reacionária – buscava-se o direito de manutenção do absolutismo.] [9: Não se trata de discurso humanista, mas sim econômico-político: o Reino Unido buscava minar a economia da Espanha principalmente pois, os espanhóis e portugueses eram os que mais lucravam com o tráfico de pessoas e, o Reino Unido havia perdido sua grande colônia (EUA), não possuindo mais um território para explorar a escravidão. Esse processo impacta diretamente na história do Brasil, inclusive, o primeiro Estado para o qual o Brasil pede apoio à independência é o Reino Unido, que indica que só o apoiará se o tráfico de pessoas for banido. Em 1830 o Brasil proíbe o tráfico de pessoas, entretanto, entre 1830 e 1850 ainda ocorreu tráfico ilegal de pessoas. Somente a partir de 1850 o tráfico de pessoas efetivamente foi banido. A escravidão ainda perdura por mais quase 40 anos. ] [10: A Conferência de Paris não foi a primeira, mas a mais importante por conta da sua dimensão.] [11: Na arbitragem do século XIX, grandes figuras eram chamadas a realizar o papel de árbitro, a exemplo do Papa, do Rei da Inglaterra.] [12: A bandeira da Suíça foi concebida em razão da Cruz Vermelha pois, a Suíça é um país neutro. A cruz é o símbolo da medicina ocidental e possui proximidade com a religião cristã. Em outras religiões, a cruz vermelha adota outros símbolos representativos para que haja uma recepção mais favorável (países muçulmanos, hinduístas, budistas) – o símbolo então escolhido foi o símbolo da medicina de cada região, entretanto, isso não quer dizer que a Cruz Vermelha seja uma entidade médica: a Cruz Vermelha é uma entidade política.] [13: Não só civis, mas também médicos, repórteres e soldados fora de combate, por exemplo.] [14: Durante a Segunda Guerra Mundial cinquenta e um países assinaram a declaração das Nações Unidas. Depois da Guerra, somente 50 países assinaram a Carta das Nações Unidas, isso porque, a Polônia deixou de assinar pois não tinha governo. Após a retirada do exército alemão, a Polônia ficou destruída. Havia uma disputa entre a URSS e o Reino Unido para decidir quem governaria a Polônia. Como não havia uma decisão de quem estaria no controle, a Polônia somente assina a Carta em 1952, já sob o governo da URSS.] [15: Diversos conflitos decorrentes da Guerra Fria ocorreram: Guerra das Coreias, Guerra do Vietnã, antiga Guerra do Afeganistão, Crise dos Mísseis de Cuba.] [16: Um exemplo da fragmentação do ordenamento internacional foi a não assinatura do Protocolo de Kyoto pelos EUA – não há nenhuma espécie de sanção ou pressão ao EUA pelo fato de não participar do protocolo, pois, não há veiculação entre os sistemas.] 
3. FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL: Francisco de Vitória (1483) foi um teólogo espanhol conhecido por suas contribuições para a Teoria da Guerra Justa e como um dos criadores do moderno direito internacional – alguns autores o consideram o pai do direito internacional – Francisco de Vitória em sua obra defende que a paz é um bem universal, que deve ser buscado por toda humanidade – atualmente a ideia de valores universais é uma premissa necessária para o direito internacional. Francisco de Suarez indicava que, os Estados deveriam utilizar o seu poder para chegar a acordos que levassem à solução de conflitos, é considerado um dos mestres do direito internacional, sendo que, a sua obra continua a de Francisco de Vitória e antecipa a de Grócio – a contribuição de Suarez vem da ideia de que os Estados deveriam buscar fazer pactos e associações em busca de solução de conflitos, ou seja, os Estados deviam usar o seu poder para alcançar acordos: foi o primeiro autor a utilizar o acordo como solução de conflitos. Hugo Grócio, para a maior parte da doutrina, é considerado o pai do direito internacional – trata do princípio da igualdade jurídica entre os Estados (caráter universalista): sua obra mais conhecida é de iure belli ac pacis (das leis da guerra e paz, 1625), no qual aparece o conceito de guerra justa – o autor ainda defende a liberdade de navegação e a inexistência de domínio sobre o mar. Samuel Pufendorf defende a noção de que o direito internacional não está restrito à cristandade, mas constitui um elo comum a todas as nações, pois todas elas formam a humanidade – deu continuidade à obra de Francisco de Vitório sobre guerra justa – o Estado somente poderia entrar em uma guerra por um circunstância justificada, de acordo com os princípios universais. Emer de Vattel foi um dos contribuintes da Teoria da Guerra Justa e, foi o responsável pela utilização da expressão ‘direito das gentes’ – sustenta a ideia de que o convívio harmônico entre os Estados é uma questão de direito natural. Christian Wolf traz a ideia da obrigatoriedade dos tratados – os tratados se constituíram como leis pra os Estados, ou seja, Wolf foi um dos grandes expoentes da pacta sunt servanda no plano internacional – contribui com a Teoria da Guerra Justa. Immanuel Kant traz para o direito internacional a ideia de ‘paz perpétua’, ou seja, os Estados deveriam se conduzir politicamente a uma paz perpétua como sendo um valor universal (limitação real ao poder do Estado) – para os direitos humanos, indica que o homem é um fim em si mesmo, não podendo ser utilizado para alcançar nenhum fim. Heinhard Trippel foi o primeiro autor a se preocupar com a aplicação do direito internacional no direito interno e, cria a Escola do Dualismo,indicando que para o direito internacional se aplicar ao direito interno era necessário transpor o mesmo para as normas de direito interno, além disso, o autor influenciou muitas construções no início do século XX – recebeu contribuições de Dionísio Anzilotti, seu discípulo (juiz da Conte Internacional do entre guerras). Hans Kelsen se opõe à teoria do dualismo e, funda a Escola do Monismo – para Kelsen, a soberania é una e, como o direito interno é a manifestação soberana, o direito internacional também é, ou seja, o ordenamento ao qual o Estado está vinculado envolve tanto direito internacional quanto o direito interno, logo, haveria um monismo – na visão do autor, o direito internacional estaria mais próximo da norma hipotética fundamental do que a Constituição dos Estados, isso porque a Constituição é ato unilateral e a norma internacional resulta de consenso entre mais de um Estado. Antônio Cassese se opõe ao monismo e ao dualismo, indicando que todos os Estados possuem traços de ambos (o que varia de um Estado para outro é o modo de aplicação do direito internacional, que vai variar de acordo com cada Constituição) – todos os Estados possuem situações onde aplica-se diretamente o direito internacional e todos os Estados possuem situações onde o direito internacional irá necessitar de disposição interna para que possa ser aplicado. Ian Brownlie trata dos princípios do direito internacional. Marti Koskenniemi fala sobre a fragmentação do direito internacional e do seu déficit de coercitividade. Todos esses autores conduzem à ideia de que a globalização é um fenômeno da civilização – a necessidade de convívio entre os povos vem de sempre e, o direito internacional se integra justamente nessa lógica de que há uma necessidade dos Estados de inter-relacionarem-se entre si, ou seja, nenhum governo irá alcançar os seus objetivos adotando uma política de isolamento da sociedade internacional. A necessidade de manutenção de relações internacionais em uma sociedade que obrigatoriamente se conecta faz com que o direito internacional encontre a sua coercitividade – a coercitividade é inerente ao direito internacional porque há uma necessidade de estar em relações internacionais, até porque, estar em relação com outros Estados não é uma escolha – a própria condição de Estado impõe deveres jurídicos (jus cogens – nenhum Estado se sustenta sem respeitar o jus cogens que, trata-se de valores mínimos que sustentam as relações que se estabelecem na sociedade internacional). Não se pode deixar de identificar uma relação coletiva necessária, pois, por mais rico e potente que se seja um Estado, não há como se abdicar do convívio com os outros e, esse convívio deve ser harmônico: isto é o que se defende como fundamento do direito internacional (necessidade das relações internacionais) e portanto, as regras que emergem dessas relações se tornam obrigatórias.
4. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: O estudo das fontes em qualquer âmbito do direito é um estudo de base. No direito internacional, o estudo das fontes se torna ainda mais relevante porque as fontes do direito internacional não são as mesmas do direito interno. Ao se falar em fontes do direito, busca-se indicar em que situação se manifesta o direito, onde ele se encontra. Historicamente o direito internacional se manifesta desde suas as origens por meio dos costumes. Além disso, desde a origem, as relações bilaterais são objetos de acordos escritos denominados tratados. Da mesma forma se pode identificar desde os primórdios do direito internacional a presença de princípios regentes das relações. Com o passar do tempo e, em razão do viés positivista da filosofia do direito do século XIX, os Estados passaram a adotar tratados multilaterais como forma de estabelecer regras gerais para as relações internacionais. Grande parte desses tratados multilaterais, em verdade, são positivações de costumes já existentes mas, pelo fato de serem escritos, acabam por trazer mais segurança jurídica. Quando, no início do século XX, após a Primeira Guerra Mundial, foi criada a Corte Permanente de Justiça Internacional pelo Estatuto da Corte[footnoteRef:17], os Estados estabeleceram no art. 38/EC que, a Corte iria decidir as questões que lhes fossem levadas com base em: convenções internacionais; costumes internacionais e princípios gerais do direito – essas são as fontes primárias indicadas pela Corte. A Corte antes era chamada de Corte Permanente de Justiça Internacional e, depois que passou a fazer parte da ONU após a Segunda Guerra Mundial, passou a se chamar de Corte Internacional de Justiça, mantendo o mesmo Estatuto, logo o art. 38 até hoje permanece. Esse mesmo artigo estabelece ainda que, são fontes auxiliares a jurisprudência e a doutrina. No parágrafo segundo do artigo 38, indica-se que a Corte poderá decidir com base na equidade (ex aequo et bono – conforme o correto e válido). [17: Elaborado em 1920.] 
4.1. Convenções internacionais: As convenções internacionais podem ser bilaterais ou multilaterais. Normalmente as convenções bilaterais resguardam interesses particulares dos Estados envolvidos, ou seja, trata de assuntos muito particulares de cada um dos Estados – possui uma certa semelhança com a ideia de contrato e, por isso, a doutrina no início do século XX as nomeava de tratado-contrato. Os tratados multilaterais têm aspecto generalista, se assemelhando mais às leis, então a doutrina falava em tratado-normativo ou tratado-lei – essa divisão é puramente didática pois, tratado é sempre tratado, seja ele bilateral ou multilateral. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, que é um tratado sobre tratados, traz uma diferença de tratamento conforme o tratado seja bilateral ou multilateral. Essa Convenção foi criada em 1969, entrou em vigor em 1980 mas, o Brasil só a ratifica em 2009, embora já viesse aplicando a convenção desde antes, porque essa convenção acaba por positivar costumes, de maneira que quase tudo que se positivou já eram normas aplicáveis ao direito internacional. Trata-se de uma das normas mais importantes do direito internacional.
4.2. Costumes internacionais: O costume internacional de acordo com o art. 38 do Estatuto da Corte, o costume internacional possui dois elementos: o primeiro é o elemento material, que se refere a existência de uma prática reiterada pelos Estados – essa prática estatal é essencial para que haja um costume. O segundo elemento é o elemento psicológico que é a sensação de obrigatoriedade daquela prática – a doutrina chama esse elemento de opinio juris. Qualquer Estado que em um litígio internacional alegue a existência de um costume e, queira utiliza-lo no caso concreto, tem o ônus de prova-lo, devendo demonstrar a prática reiterada e a opinio jures. Não é difícil provar a prática reiterada de atos estatais, isso porque, em geral, esses atos são atos formais e, se materializam em documentos (decretos, leis, atos de governo). A opinio juris nem sempre é fácil de demonstrar – nem sempre é fácil comprovar que os Estados entendem determinada prática como obrigatória e por conta disso, essa é uma prova mais difícil de ser feita (um Estado pode-se alegar mera liberalidade, mera cooperação, por exemplo). Admitem-se várias formas diferentes de prática estatal para a constituição de um costume – a ideia de costume internacional perpassa pela a ideia de tradição e, tradição remete a ideia de coisa antiga. Uma outra ideia comum ao se falar em costume é a ideia de que se trata de uma prática extremamente repetida. No plano internacional, o costume possui um viés diferente: a prática estatal pode possuir vários vieses, por exemplo, é possível considerar a existência de um costume internacional com uma prática que tenha acontecido poucas vezes e até de forma espaçada no tempo[footnoteRef:18]. A identidade da prática, ainda que espaçada no tempo e que ocorrida poucas vezes, pode ser considerada uma prática estatal para se configurar um costume internacional. Fatos muito recentes também podem configurar costume internacional– fala-se por exemplo, que há uma tendência, como prática estatal, de se criminalizar a invasão de sites “.gov” para roubo de informações. A ideia de formação de costumes internacionais não se liga necessariamente a um tradicionalismo, nem a um fator temporal, nem a uma multiplicidade de situações. É possível a formação de costumes internacionais regionais – a maior parte da doutrina indica que na América Latina há o costume do consentimento de asilo diplomático. Os costumes internacionais são, hierarquicamente no plano normativo, tão importantes quanto os tratados internacionais: o fato de não serem positivados não faz com que eles se encontrem em menor hierarquia no rol de fontes, tanto é que, a doutrina fala que os tratados que são posteriores aos costumes prevalecem sobre eles porém, os tratados que entram em desuso por conta de substituição de uma prática costumeira deixam de ser aplicados, ou seja, um costume posterior a um tratado também é superior sobre ele. [18: Se ocorrem três conflitos espaçados no tempo e, esses todos conflitos possuíram uma mesma prática, pode-se dizer que há um costume. Se ocorrem treze conflitos e, cinco possuíram uma prática, outros cinco uma prática diversa e, os outros três uma terceira prática, nenhuma delas constitui costume.] 
4.3. Princípios gerais do direito: O Código Civil de 1916 trouxe consigo a Lei de Introdução ao Código Civil. Essa lei, na década de 40 foi substituída pela LINDB. Na Lei de Introdução ao Código Civil e na LINDB, havia um dispositivo que dizia que, em caso de lacuna, cabia ao intérprete recorrer aos princípios gerais do direito. É bom lembrar que, a Lei de Introdução ao Código Civil funcionava como a “lei das leis”, tanto é que o seu nome foi alterado para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Princípio então, no início do século XX, tinha o caráter de colmatação de lacunas, servindo apenas para preencher lacuna da lei – ninguém visualizava nos princípios uma força cogente, logo, os mesmos eram vistos como norteadores, valores de orientação na interpretação das leis. Não é à toa que no Estatuto da Corte os princípios aparecem em terceiro lugar como fonte primária. Após a Segunda Guerra Mundial, inicia-se uma virada teórica na Teoria Geral do Direito e, os princípios passam a ser acolhidos como normas cogentes. No direito internacional não foi diferente: pouco a pouco a doutrina passou a dar mais importância aos princípios, o que acabou repercutindo na jurisprudência e, com isso, as cortes internacionais passaram a dar mais importância prática aos princípios. Isso se reflete na jurisprudência da Corte Internacional de Justiça, na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, na jurisprudência da Corte Americana de Direitos Humanos, na jurisprudência do Tribunal Penal Internacional, em que, decisões são tomadas com a aplicação estrita de princípios, sem a necessidade de se recorrer a nenhuma outra fonte. Deve-se destacar que, no Brasil, o uso dos princípios se banalizou, entretanto, cumpre lembrar que a correta utilização desta fonte se dá nos casos onde: não há regra e, utiliza-se do princípio para criar uma regra e então aplica-la ou quando diante de uma regra, utiliza-se o princípio para criar nova regra que atenda melhor ao caso, sempre sendo necessária a fundamentação. No plano internacional os princípios, na segunda metade do século XX, passam a ocupar uma posição central, mas, mais do que isso, percebe-se que os princípios acabam se consolidando como normas imperativas do direito internacional (jus cogens). Todos os princípios que dão embasamento valorativo ao ordenamento se constituem como jus cogens. O art. 53 do Estatuto da Corte dispõe que, o tratado que confrontar o jus cogens é nulo, logo, o jus cogens se encontra em posição superior aos tratados, sendo esta uma questão de validade – o objeto dos tratados internacionais não pode confrontar o jus cogens. O art. 64 do Estatuto indica ainda que, se o jus cogens for superveniente a um tratado e, esse tratado possuir conteúdo que o confronte, perderá a sua validade. Com a evolução do direito internacional, novos princípios vão se formado, de modo que é necessário que haja a integração dos mesmos e, essa integração se dá através do jus cogens (exemplo: direito ambiental, direitos humanos, etc.). Veja-se que, os princípios possuem a mesma posição hierárquica dos tratados e dos costumes, entretanto, quando se revestem da condição de jus cogens, se tornam hierarquicamente superiores. Qualquer Estado participante da sociedade internacional possuir direitos e deveres: o jus cogens representa o mínimo de deveres que um Estado possui por participar da sociedade internacional. Para que algo seja jus cogens deve haver consenso.
4.4. Jurisprudência: Olhando para a realidade, a jurisprudência, já não mais é fonte auxiliar, mas fonte primária. Cumpre indicar que não se fala apenas na jurisprudência do próprio tribunal pois, há um transgerenciamento entre tribunais (tribunais utilizam jurisprudências de outros tribunais e precedentes de arbitragem). É preciso indicar que, no Tribunal da União Europeia (quando ainda chamava-se Tribunal da Comunidade Europeia), ocorria a criação de direitos e princípios, tornando-o ainda mais poderoso e competente – isso é aceito pelos Estados pouco a pouco e, essa jurisprudência do tribunal contribui pra a criação do direito comunitário europeu que, não é um direito interno nem um direito internacional, sendo um direito que encontra-se entre estes: não é interno pois não emana do direito interno de cada Estado integrante; não é internacional pois, não surge a partir do consenso entre Estados. O direito comunitário é criado a partir do consenso entre autoridades da União Europeia – quem criou esse direito comunitário foi a jurisprudência do tribunal europeu, de forma que, a jurisprudência é hoje uma fonte primária do direito internacional.
4.5. Doutrina: A doutrina continua sendo fonte auxiliar, até porque a doutrina não possui força cogente. A doutrina dos principais internacionalistas é utilizada de forma auxiliar, ou seja, é utilizada apenas como forma de reforçar ou balizar a aplicação de uma norma. Os tribunais jamais resolverão uma questão com base puramente em opinião doutrinária. A opinião doutrinária pode ser útil, por exemplo, para se comprovar a existência de um costume, ou o caráter de jus cogens em relação a um princípio. O uso da doutrina em peças internacionais é muito pequeno – esse fenômeno também ocorre no direito brasileiro: cada vez mais leva-se menos em consideração a opinião doutrinária e, isso se dá por conta de dois fatores: o primeiro fator é culpa da própria doutrina: o que a jurisprudência dos tribunais traz a doutrina aceita como verdade, ou seja, a própria doutrina abdica de opinar. O segundo fator é a própria lógica de retroalimentação dos tribunais, ou seja, a jurisprudência é o que importa, revestindo de mais poder o seu âmbito de atividade (mais uma vez, a doutrina não questiona isso).
4.6. Equidade: No final do art. 38, §2º, há a indicação de que, se os Estados concordarem, a Corte poderá utilizar a “ex aequo et bono” como fonte. Boa parte da doutrina brasileira remete isto à equidade, entretanto, o uso dessa expressão deve ser feito de forma cuidadosa, principalmente quando se fala em tradução. A tradução literal da palavra ‘equidade’ para o inglês é ‘equity’, entretanto, não se percebe o uso das mesmas quando se estuda a ex aequo et bono: equity é a expressão em inglês utilizada para a equidade aristotélica. A palavra fairness é utilizada nas obras doutrinárias com o significado de ‘justeza’, entretanto, como essa palavra não é utilizada no Brasil, a sua tradução se deu como sinônimo de ‘equidade’. Deve-se perceber que, a Corte não decidirá conforma a equidade aristotélica, mas sim de acordo com a justeza (senso de justiça). É importante que o parágrafo segundo indique que, somente ocorrerá o julgamento através do sendo de justiça do julgador caso os Estados com isso concordem – cria-se a possibilidadede que a Corte esqueça todo o ordenamento e decida com base em seu senso de justiça e, isso nunca aconteceu.
4.7. Conclusão: Com o passar do tempo, principalmente após o surgimento e funcionamento da ONU, a doutrina observa que existem algumas outras fontes no direito internacional que não podem ser ignoradas. Essas fontes surgem com a evolução do direito internacional e, a principal delas são os chamados atos unilaterais de organizações internacionais: a força cogente desses atos unilaterais varia: existem atos obrigatórios para os Estados, possuindo alto grau de cogência e, existem atos não vinculantes, a exemplo das recomendações da Corte Interamericana de Direitos Humanos – caso haja descumprimento, pode-se iniciar um processo contra o Estado se o mesmo reconhecer a competência da corte, mas, isso não se constitui como uma sanção. No caso dos atos obrigatórios, tem-se como exemplo as Resoluções do Conselho de Segurança da ONU – se as resoluções criam obrigações, então são fontes e, em face de seu descumprimento, sanções são aplicadas. A fontes não cogentes são chamadas de soft law, se contrapondo ao hard law, onde há uma cogência, uma sanção. A perspectiva normativa do soft law se esvai um pouco mas, a doutrina entende se tratar de uma parte do ambiente normativo, na medida em que trazem consequências fora do âmbito do direito, ou seja, o não atendimento do soft law pode gerar consequências políticas, econômicas e sociais na relação entre os Estados. A doutrina também percebe que, muitas vezes, o soft law é a melhor forma de se alcançar determinado resultado pois, trata-se de situação onde o Estado toma uma decisão achando que esta decisão emanou dele mesmo, quando em verdade não o foi – há uma recomendação mas, o Estado se vê, compelido pelas circunstâncias de fato e não de direito, a cumprir a recomendação. Um exemplo disto se deu na OMSV (Organização Mundial da Saúde Veterinária): a OMSV adotou uma recomendação indicando que somente chancelaria os Estados que atenderem determinadas regras de controle da Febre Aftosa. Com isso, China e Rússia indicam que somente importam carne para os países que tenham atendido a recomendação da OMSV. Percebe-se então que o que dá força ao soft law é o seguinte: fatores metajurídicos acabam tornando a norma impositiva, embora ela não seja juridicamente cogente.
5. TRATADOS INTERNACIONAIS: A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, em seu art. 2º traz a definição de tratado: “tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”. Sobre a denominação, entende-se que o tratado pode possuir qualquer nome: tratado, convenção[footnoteRef:19], protocolo[footnoteRef:20], carta, acordo, estatuto, ato, pacto, etc. Um tratado significa um acordo internacional, então, os tratados se diferenciam das declarações: declarações não representam um acordo onde se estabelece uma relação entre os envolvidos – a Declaração Universal dos Direitos Humanos é uma declaração realizada por cada Estado para a sociedade internacional. A declaração em si, não gera obrigações entre Estados[footnoteRef:21]. Os tratados internacionais, por serem acordos, representam a criação de um vínculo de obrigatoriedade entre os Estados envolvidos. O tratado deve ser escrito, portanto, sempre será uma norma positivada – a formalidade é da essência do tratado. Cumpre destacar que, tratados podem ser firmados entre Estados, entre Estados e organizações internacionais e, entre organizações internacionais – são poucas as diferenças entre relações entre Estados e organizações internacionais mas, elas existem. O tratado internacional é um acordo regido pelo direito internacional, isso quer dizer que a existência, a validade e a eficácia dos mesmos é definida pelo direito internacional, logo, não cabe a nenhuma jurisdição interna de Estado deliberar a respeito desse assunto, seja no que tange a validade ou a eficácia. Por conta disso, o art. 27 da Convenção Indica que uma parte não pode invocar disposição de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Não há nenhuma justificativa que um Estado possa usar, com base em seu direito interno, para descumprir tratados internacionais. Quando um Estado indica que a sua suprema corte entende que determinado tratado é inconstitucional, a sociedade internacional percebe um ato unilateral, ou seja, isso é um problema de foro íntimo do Estado – o tratado internacional portanto, é regido pelo direito internacional. Isso não quer dizer que o STF não possa declarar uma norma advinda de tratado internacional como inconstitucional, mas, essa decisão somente produzirá efeitos no âmbito interno. No plano internacional os efeitos serão de inadimplemento – se o Estado não for dar cumprimento ao acordo ele deverá se retirar do mesmo. A regência internacional também remete às Cortes Internacionais e à arbitragem internacional, a interpretação do tratado e o âmbito de sua aplicação. O Estado confere aos organismos internacionais por decisão livre e soberana, logo, ao ratificar um tratado, há a manifestação da soberania, de modo que se mostra necessário relativizar a questão da soberania em casos onde uma questão é decida no âmbito internacional, até porque, em verdade, essa decisão não fere a soberania, mas serve como um reflexo da mesma, visto que, o Estado delegou ao direito internacional essa função. O instrumento é o documento onde o tratado é positivado e, em geral, um tratado internacional é feito por um único documento onde, todos os envolvidos assinam – quanto mais Estados envolvidos, maior a probabilidade de se realizar um único documento, entretanto, em relações bilaterais, por vezes acontece a produção de mais de um documento (notas diplomáticas[footnoteRef:22], por exemplo). [19: Em geral, uma Convenção é um tratado multilateral para estabelecer regras especiais.] [20: Um protocolo, normalmente, decorre de um tratado anterior.] [21: No caso da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a sua força cogente decorre do seu conteúdo.] [22: Modo de comunicação formal no âmbito da diplomacia – as notas diplomáticas trocadas por meio eletrônico foram descobertas pelo WikiLeaks.] 
5.1. Natureza jurídica: Um tratado é um negócio jurídico, logo, deve-se analisar quem são os agentes envolvidos, qual o seu objeto, qual a sua forma (escrita) e a manifestação de vontade. Os agentes serão os Estados e as organizações internacionais. No que se refere à validade, é necessário que haja a realização de uma análise do Estado e da sociedade internacional: para um Estado firmar um tratado é necessário que o mesmo seja soberano – a soberania de um estado advém do seu reconhecimento internacional, ou seja, é o reconhecimento internacional da soberania de um Estado um elemento necessário para que o mesmo firme um tratado. Esse reconhecimento é um ato declaratório e não constitutivo e, é praticado por outros Estados no sentido de reconhecer a independência e autonomia do outro Estado. O reconhecimento pode ser expresso ou tácito. Para que um tratado seja firmado, só é necessário que haja o reconhecimento do Estado com o qual ele firmou o tratado – isso não significa que os outros Estados o reconheçam. Note-se que, mesmo que o Estado possua apenas um reconhecimento, qual seja, o dado pelo Estado com o qual firmou tratado, estes poderão litigar perante as cortes internacionais. Existe diferença entre reconhecimento do Estado e reconhecimento do governo – o reconhecimento do governo se relaciona com a manutenção das relações internacionais – a manifestação de não reconhecimento de um governo diz respeito à interrupção das relações internacionais com o mesmo, não afetando em nada o recolhimento do Estado. No que tange as organizações internacionais, para que o trado seja válido é necessário que, no seu ato constitutivo criado pelos Estados, tenha sido atribuída autonomiaà organização (poder autônomo para autorregular suas relações). Nem toda organização internacional possui autonomia, a exemplo da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa – CPLP. No âmbito da CPLP houve a mudança do acordo ortográfico, entretanto, deve-se notar que isto não foi um ato da CPLP, mas sim um ato coletivo dos Estados na CPLP pois, esta não é um sujeito de direito internacional, não é uma entidade com autonomia existencial. No que tange ao objeto, a validade dos tratados tem como limite apenas o jus cogens pois, a licitude do objeto está condicionada à observância do mesmo. Veja-se que, ainda assim, a amplitude de objeto é enorme. A própria Convenção de Viena estabelece que será nulo o tratado que desrespeitar o jus cogens. Não se impede que posteriormente haja tratado cujo assunto já foi objeto de tratado anterior. Em relação à forma, os tratados deverão sempre se dar por escrito. No que diz respeito à manifestação de vontade, os tratados internacionais exigem que a vontade seja soberana – por soberana deve-se entender a manifestação de maneira livre, independente e consciente, o que suscita o estudo dos defeitos que podem vir a anular tratados internacionais.
5.2. Da nulidade dos tratados:
	Artigo 46
Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados 
1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental. 
2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé.
A regra geral é que um Estado não pode utilizar o seu direito interno para alegar o descumprimento de um tratado, entretanto, o artigo 46 traz uma exceção. Neste caso, o Estado alegará que, quando houve o consentimento da concordância com determinado tratado, quem estava o representando estava violando norma de competência para firmar tratado, ou seja, não estava representado legitimamente o Estado – o Estado portanto, alega que não estava devidamente representando logo, não quer se vincular às regras trazidas pelo tratado. Em princípio, essa alegação não seria possível, porém, caso sejam observadas duas circunstâncias, admite-se a alegação – é necessário que a violação seja manifesta e diga respeito à norma de direito interno fundamental. O artigo 46 contempla a situação de Golpe de Estado[footnoteRef:23]. [23: O que ocorre neste caso é que, um determinado Estado sofreu um golpe e, o mundo inteiro sabe do ocorrido. Mesmo assim, um outro Estado resolve firmar tratado com o governo golpista. Neste caso, uma vez revertido o golpe, o governo que retoma o poder utiliza o artigo 46 para se embasar, buscando a não aplicação do tratado.] 
	Artigo 47 – Nulidade relativa
Restrições Específicas ao Poder de Manifestar o Consentimento de um Estado 
Se o poder conferido a um representante de manifestar o consentimento de um Estado em obrigar-se por um determinado tratado tiver sido objeto de restrição específica, o fato de o representante não respeitar a restrição não pode ser invocado como invalidando o consentimento expresso, a não ser que a restrição tenha sido notificada aos outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento.
Trata-se de hipótese muito remota, que encontra previsão positivada como uma forma de proteção. O que ocorre é que, determinado governo escolhe um representante o dando poderes para representar o Estado em determinada convenção internacional. Na atribuição de poderes o governo indica na carta que dá poderes ao representante que, o mesmo não possui poderes para negociar em certa matéria. O representante distribuiria cópia da carta fazendo com que todos soubessem da existência de restrição. O Estado portanto, somente poderá alegar a nulidade de um tratado se a restrição ao representante tenha sido notificada aos outros Estados.
	Artigo 48 – Nulidade relativa
Erro 
1. Um Estado pode invocar erro no tratado como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado se o erro se referir a um fato ou situação que esse Estado supunha existir no momento em que o tratado foi concluído e que constituía uma base essencial de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.
2. O parágrafo 1 não se aplica se o referido Estado contribui para tal erro pela sua conduta ou se as circunstâncias foram tais que o Estado devia ter-se apercebido da possibilidade de erro. 
3. Um erro relativo à redação do texto de um tratado não prejudicará sua validade; neste caso, aplicar-se-á o artigo 79.
 O erro deve ser substancial e, o erro é substancial quando, se não fosse o mesmo o tratado não teria sido feito. O Estado ao proceder com o erro (desconhecimento do fato) poderá alega-lo para não cumprir o tratado, entretanto, deverá observar-se a boa-fé, que o Estado não poder ter dado origem ao erro e não pode alegar erro grosseiro ou de conhecimento geral.
	Artigo 49 – Nulidade relativa
Dolo 
Se um Estado foi levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociador, o Estado pode invocar a fraude como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.
O dolo ou fraude é um erro induzido e, caso prove a indução pode se desvincular do acordo internacional. A fraude é uma mácula na vontade, logo, deve ser anterior.
	Artigo 50 – Nulidade relativa, depende de alegação pelo prejudicado.
Corrupção de Representante de um Estado 
Se a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado foi obtida por meio da corrupção de seu representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador, o Estado pode alegar tal corrupção como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.
Se o Estado provar que o seu agente foi corrompido, poderá se desvincular do tratado internacional. Situações de tráfico de influência também configuram corrupção.
	Artigo 51 – Nulidade absoluta, não depende de alegação.
Coação de Representante de um Estado 
Não produzirá qualquer efeito jurídico a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado que tenha sido obtida pela coação de seu representante, por meio de atos ou ameaças dirigidas contra ele.
Artigo 52 – Nulidade absoluta, não depende de alegação.
Coação de um Estado pela Ameaça ou Emprego da Força 
É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas.
5.3. Formação dos tratados: Os tratados de um modo geral possuem dois âmbitos de formação: um âmbito internacional e um âmbito interno. O âmbito interno irá variar de Estado para Estado: cada um terá o seu procedimento interno de formação do tratado. No âmbito internacional existem regras comuns. No plano internacional, em geral, a formação dos tratados passa por duas etapas: sendo a primeira etapa a da assinatura e a segunda, a da ratificação. A assinatura tem por principal efeito a finalização das negociações, ou seja, quando os Estados assinam um tratado é sinal de que os mesmos já concluíram todas as tratativas e, de que comungam com o texto finalizado – é uma espécie de acordo no sentido de que aquele será o texto final das tratativas – não significa, entretanto, que os Estados estejam se obrigando àquele texto (apenas concordam que aquele é o texto resultante da negociação). Além desse efeito, a assinatura também produz outras consequências: o Estado que assina, se obriga perante os demais, a submeter o texto aos seus procedimentos internos (não se obriga a aprová-lo, mas a submetê-lo aos procedimentos internos). Um outro efeito que se pode extrair da assinatura está previsto no art. 18 da Convenção de Viena, que é a obrigação de não frustrar o objeto e a finalidade do tratado antes da sua entrada em vigor – quem assina, assume entãouma obrigação de não fazer, ou seja, não inviabilizar o objeto do tratado, não agindo de maneira contrária aos seus objetivos, até em razão da boa-fé das relações internacionais. Considerando que o Estado tenha nas suas vias internas aprovado o texto assinado, partirá para a ratificação: a ratificação é o ato que torna completo o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado, no entanto, tal obrigatoriedade depende da entrada em vigor do acordo[footnoteRef:24]. A ratificação, portanto, é o ato que efetivamente obriga o Estado[footnoteRef:25]. Um Estado também pode fazer parte de um tratado por adesão. A adesão é a assinatura posterior à entrada em vigor do tratado. Há vários tratados que preveem a possibilidade de participação de outros Estados como forma de ampliar o âmbito de sua eficácia, e essa introdução posterior do Estado se dá através da adesão. A adesão não dispensa a ratificação. [24: Exemplo: Em um tratado multilateral envolvendo cento de vinte Estados, é possível se acordar que o mesmo somente entrará em vigor após atingir a quinquagésima quarta ratificação. Logo, o tratado somente virará norma cogente após as ratificações necessárias. Então muitas vezes um Estado ratifica um tratado porém, a sua obrigatoriedade ainda não ocorre.] [25: Embora sejam incomuns, existem tratados que dispensam a ratificação e que, portanto, se toram perfeitos desde a assinatura. Nos Estados Unidos esses tratados são chamados de acordos executivos, justamente porque contam com a participação apenas do poder executivo. O Brasil não traz previsão expressa desse tipo de tratado mas, eventualmente poderá fazer parte deles. No Brasil, certos tratados de larga dimensão, de antemão atribuem ao poder executivo o poder de firmar novos acordos sem ouvir o congresso. Um exemplo seriam os acordos que formam o conjunto normativo do Mercosul. Em momentos de instabilidade muitas vezes é necessário que haja a realização de acordos para ajuste de alíquota tributária, isenções, questões aduaneiras, etc. Esses acordos que são feitos utilizando o poder que decorre do Tratado do Mercosul não precisam passar pelo Congresso – isso porque se supõe que o Congresso já aprovou esse poder de firmar novos acordos no Tratado do Mercosul (é como se o Congresso já tivesse dado a legitimidade prévia para que o Presidente possa praticar esses atos).] 
· Tream making power – pressupostos constitucionais do consentimento: No âmbito interno Brasileiro há um procedimento de aprovação. O art. 84, VIII da Constituição Federal dispõe que compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. A competência privativa é delegável e, no Brasil, a delegação é bastante comum: a delegação é feita principalmente ao Ministro das Relações Exteriores. No âmbito internacional, os mesmos são chamados de plenipotenciários (plenos poderes). Quando um país nomeia um Ministro das Relações Exteriores, deve informar à ONU, para que os outros países tomem conhecimento de quem é que está exercendo aquela função naquele momento, já que ele representa a diplomacia. O Presidente poderá nomear, entretanto, outros plenipotenciários, a exemplo de diplomatas, embaixadores, e Ministros de Estado. Como supracitado, celebrar um tratado envolve a prática dos atos internacionais, quais sejam a assinatura e a ratificação – compete ao Presidente portanto, praticar esses atos internacionais. A pratica desses atos, entretanto, está sujeita à aprovação do Congresso Nacional. O art. 49, I da Constituição indica que é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. O que ocorre é o seguinte: O Presidente negociou e assinou o tratado em âmbito internacional. Ao chegar no âmbito interno, traz uma versão do tratado assinado e o submete ao Congresso por meio da Mensagem Presidencial, dirigida ao Congresso Nacional, requerendo a aprovação do texto. A Mensagem Presidencial vai para a presidência do Congresso que, submete o texto a uma votação. Em geral, os tratados são submetidos à votação pelo córum de Lei Ordinária Federal nas duas Casas. No entanto, se o tratado contiver matéria de Lei Complementar, o rito da Lei Complementar deverá ser observado. Por força do §3º do art. 5º da Constituição, se o tratado versar sobre direitos humanos, será submetido a votação pelo rito de aprovação das Emendas Constitucionais. O rito de aprovação do tratado, portanto, dependerá essencialmente do seu conteúdo e das previsões constitucionais relativas a ele. Se o tratado não for aprovado no Congresso, o Presidente do Congresso Nacional emitirá à Presidência da República uma Mensagem Parlamentar indicando a não aprovação. Nesse caso, o Presidente deverá praticar um ato internacional, qual seja, informar aos signatários indicando que o Brasil não fará parte do acordo (essa informação se dá direcionada ao depositário do tratado). Por outro lado, em caso de aprovação pelo Congresso, é publicado um decreto legislativo – isso não põe ainda o tratado em vigor, ou seja, o decreto terá apenas o poder de legitimar o Presidente a praticar a ratificação. O Congresso Nacional não pratica ato internacional, podendo apenas aprovar ou não um tratado, mas nunca ratifica-lo. Tendo aprovado e emitido decreto legislativo na forma da lei, o Presidente poderá ratifica-lo e, ao retificá-lo, se o tratado entrar em vigor ou já estiver em vigor irá promulgar o tratado por meio de decreto presidencial. É o decreto presidencial que põe em vigor o tratado no Brasil[footnoteRef:26]. Se o Congresso Aprovar o tratado e emitir o decreto legislativo, pode o Presidente da República não ratificar o tratado. De modo geral, a doutrina brasileira entende que a ratificação seria um ato discricionário do Presidente. Em verdade, a doutrina estrangeira fala muito que a ratificação é ato discricionário, entretanto, a afirmar ser ato discricionário, fala-se de modo geral no plano internacional – não se fala do Estado brasileiro, mas dos Estados em geral. Indica-se que a assinar é uma coisa e ratificar é outra e que, a ratificação em si seria ato discricionário (o Estado só ratifica se quiser). O direito interno brasileiro não possui nenhuma regra que indique com clareza se o ato do Presidente da República é ou não é ato discricionário. A doutrina minoritária entende que, a ratificação pelo Presidente é ato vinculado pois, não se trataria de ato do Presidente da República, mas de ato da Presidência da República – a manifestação da República já haveria se exaurido na assinatura, ou seja, a concordância com os ternos do tratado já se deu quando o Presidente o assinou e o submeteu ao Congresso. Depois de ter o Congresso aprovado, o consentimento do Estado já estaria formado, estando o Presidente adstrito à ratificação. Há entretanto uma dificuldade para isso pois, no âmbito das leis de um modo geral, caso haja um veto do presidente, o Congresso Nacional poderá se reunir e derrubar o veto, sancionado a lei. Isso não pode ocorrer nos tratados pois, não há previsão constitucional que possa impor ao presidente a ratificação, logo, há uma dificuldade constitucional para estabelecer uma obrigatoriedade da ratificação – caso o Presidente não ratifique o tratado, pouco haverá o que se fazer. [26: É possível haver a ratificação e o tratado não entrar em vigor. A promulgação somente ocorrerá quando o tratado já estiver em vigor. A conclusão e assinatura do Congresso de Viena se deu em maio de 1969. A sua aprovação no Congresso Nacional só se deu em julho de 2009. A sua entrada em vigor no âmbito internacional se deu em janeiro de 1980, quando alcançou o número de assinaturas. A promulgação se deu em dezembro de 2009.] 
5.4. Efeitos dos tratados: O art. 26 da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados estabelece o princípio da pacta sunt servanda: “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas