Lib_Porvisoria e Relaxamento_REVISÃO (1)

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Prisão em flagrante, relaxamento de prisão e liberdade provisória
1. Introdução
Para a devida compreensão desses temas será imprescindível analisarmos as modalidades de prisão existentes no Brasil e, em especial, as prisões cautelares e demais medidas do gênero, além das principais divergências doutrinárias e jurisprudenciais em torno delas.
Em outras palavras, enfrentaremos os aspectos teóricos de maior importância, dentro dos limites deste trabalho voltado para a prática simulada processual penal, para que possamos formular raciocínios baseados no sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado previstos na Constituição de 1988, e em tratados internacionais de Direitos Humanos.
Lembre-se que você deverá ler este livro juntamente com a sua Constituição, Código Penal e de Processo Penal, para reconhecer os dispositivos legais mencionados ao longo do estudo, além de adquirir familiaridade com as legislações aplicáveis.
O raciocínio acima indicado é de suma importância, em termos de prática simulada, na medida em que o advogado que atua na esfera criminal deve ter domínio sobre as possíveis peças que poderão ser necessárias para o exercício da defesa de seu cliente, dentro de uma visão constitucional, da maneira mais efetiva possível.
3. Modalidades de prisão
Inicialmente, deve-se compreender a prisão como “a supressão da liberdade mediante clausura”[footnoteRef:1]. Em outras palavras, é a privação do direito fundamental de ir, vir e permanecer, em razão do cometimento de uma infração penal. [1: TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. 24. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 379.] 
Ocorre que, em nosso ordenamento jurídico, existem diferentes modalidades de prisão que devem ser conhecidas pelo profissional do Direito, a fim de que este possa, diante de um caso concreto, vislumbrar qual será a medida adequada para restituir o status de liberdade da pessoa humana.
4. Prisão Pena
 É uma das possíveis consequências pela prática de um crime, após o acusado ser reconhecido como culpado, em sentença condenatória com trânsito em jugado, observados todos os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição de 1988[footnoteRef:2]. [2: Não desconhecemos a nova posição do STF, no sentido de que é possível a execução provisória da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. Contudo fugiria aos limites deste trabalho analisarmos esta questão. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de jurisprudência nº 896. Relator Ministro Edson Fachin. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo896.htm>. Acesso em 6 de junho de 2019.] 
Significa dizer que a prisão pena é aquela imposta ao indivíduo como a consequência comprovada, perante o poder judiciário, da prática de um crime. Cumpre observar que, no ordenamento jurídico brasileiro, a prisão pena figura como último instrumento (extrema ratio) do sistema punitivo[footnoteRef:3]. [3: JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; SOUZA, Arthur de Brito Gueiros. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 335.] 
5. Prisão sem pena
São as prisões que não decorrem da imposição de uma pena pela prática de uma infração penal. Existem 3 espécies de prisão sem pena no ordenamento jurídico brasileiro.
· Prisão civil: é aquela resultante de inadimplemento voluntário de obrigação alimentícia, sem justificativa plausível por parte do devedor, segundo a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII. Importante salientar que, embora prevista no mesmo dispositivo legal, a prisão civil do depositário infiel não é mais possível no Brasil, segundo o Supremo Tribunal Federal[footnoteRef:4], o que torna a prisão do devedor de alimentos como única hipótese de prisão civil atualmente. Neste sentido, foi editada a súmula vinculante nº 25 que prevê que é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. [4: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de jurisprudência nº 531. Relator Marco Aurélio. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo531.htm>. Acesso em 6 de junho de 2019.
] 
· Prisão disciplinar: são prisões decorrentes de transgressões militares ou referentes a crimes militares, na forma prevista no art. 5º, inciso LXI, da CRFB/88.
· Prisões cautelares: São prisões no curso do processo, que passaremos a analisar detidamente no próximo tópico deste estudo.
6. Prisões cautelares
São espécies de medidas cautelares, de natureza processual penal, que buscam garantir a regular tramitação do processo e, consequentemente, a aplicação do poder de punir. São elas: a prisão preventiva, a prisão temporária e a prisão em flagrante, atualmente entendida como de caráter precautelar. 
O requisito das prisões cautelares é o fumus comissi delicti, entendido como a probabilidade da ocorrência de um delito. Em outras palavras, significa a prova da materialidade de um crime e indícios suficientes de autoria. 
Já o fundamento para a decretação das prisões cautelares é o periculum libertatis, entendido como a situação de perigo causada pela conduta do acusado caso permaneça em liberdade. Fala-se em risco de frustração da função punitiva (risco de fuga) ou graves prejuízos ao processo pela ausência do acusado ou risco em relação a colheita de prova[footnoteRef:5]. [5: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 25.] 
Na presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis (elementos cumulativos) será possível a decretação de alguma das modalidades de prisão cautelar, respeitadas a limitações legais e constitucionais.
Passamos, portanto, a analisar as prisões de natureza cautelar, com a finalidade de compreender a suas hipóteses legais de cabimento, dentro dos limites do estudo dos institutos da liberdade provisória o do relaxamento de prisão, que são contracautelas a essas prisões.
7. Prisão em flagrante 
A expressão flagrante decorre do latim flagrare (queimar) e, flagrans, flagrantis, que nos traz a ideia de ardente, brilhante. Expressa, portanto, a visibilidade do cometimento de uma infração penal no instante da sua perpetração[footnoteRef:6]. [6: TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. 24. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 423.] 
A prisão em flagrante passou a ter caráter pré-cautelar, em razão das modificações trazidas pela Lei 12.403/2011, uma vez que atualmente se destina a colocar o detido a disposição do juiz para que este analise se manterá a prisão, ou se adotará outras medidas cautelares diversas da prisão. 
Cumpre observar que é a única modalidade de prisão admitida pela Constituição de 1988 que não exige prévia ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo os casos previstos na legislação militar, conforme previsto no art. 5º, inciso LXI. 
A prisão em flagrante é tratada em nosso Código de Processo Penal do artigo 301 ao artigo 310. 
· Momentos da prisão em flagrante
Nas situações em que alguém for preso em flagrante delito, a prisão pode ser visualizada, em 3 momentos distintos:
1. Captura – é o ato de efetivamente prender o agente que está praticando uma infração penal, ou seja, é a constrição física, com possível imobilização daquele que fora flagrado praticando infração penal. Uma vez capturado, o suspeito será conduzido de forma coercitiva a sede policial, onde deverão ser observadas todas as formalidades previstas em lei.
1. Formalização do título prisional – é a certificação formal de que a autoridade policial observou, no ato da prisão, todos os direitos relativos à pessoa humana, com a efetiva formalização do auto de prisão em flagrante (A.P.F.)
1. Encarceramento – trata-se da detenção do agente no cárcere, quando não for o caso de arbitramento de fiança pela autoridade policial, enquanto não for encaminhado à presença de um juiz, dentro do prazo de 24 horas.
· Modalidades de flagrante
a) Flagrante facultativo e obrigatório 
Conforme o disposto no art. 301 do CPP, qualquer pessoa do povopoderá, e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 
Em razão do dispositivo mencionado, o flagrante será classificado como facultativo nas hipóteses em que qualquer um do povo, inclusive a vítima, prender quem quer que esteja em situação de flagrante. Trata-se de uma facultas agendi, ou seja, uma faculdade para o particular[footnoteRef:7], que desta maneira, caso prenda uma pessoa em flagrante estará em situação de exercício regular do direito[footnoteRef:8]. [7: TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. 24. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 432.] [8: LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 5. Ed. Salvador: 2018, Editora Jus Podium, p. 930.] 
Já as autoridades policiais e seus agentes terão, segundo a lei, a obrigação de prender quem se encontre em situação de flagrante delito – flagrante obrigatório. O texto legal não faz qualquer distinção entre a polícia judiciária (Polícia Civil e Federal) e a polícia ostensiva (Polícia Militar, polícia Rodoviária e Ferroviária Federal), restringindo-se ao emprego da expressão polícia, que não deve ser interpretada de forma ampla.
No caso da autoridade policial e seus agentes, portanto, terão o dever de agir, sob pena de caracterização de crime de prevaricação (quando o agente agir com o especial fim de agir de satisfazer interesse ou sentimento pessoal) ou pelo próprio crime cometido na forma omissiva imprópria (art. 13, §2º, CP).
b) Flagrante próprio
Conforme dispõe o art. 302, inciso I, do CPP, considera-se em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal”. É a típica hipótese de prisão em flagrante por excelência, ou seja, o verdadeiro flagrante.
Isso porque o agente que está cometendo a infração penal, quer dizer, praticando o verbo nuclear do tipo é surpreendido durante a respectiva execução, situação em que a prisão, muitas vezes, impede a consumação do delito.
Na hipótese do art. 302, inciso II, o Código Processual Penal considera em flagrante quem acaba de cometer a infração penal. Nesse caso, o agente é surpreendido ao acabar de cometer o delito, ou seja, quando já cessou a prática do verbo nuclear do tipo. Existe uma relação de imediatidade (sem qualquer intervalo de tempo) após o agente cometer a infração penal e o ato da prisão. Assim, é considerado flagrante próprio pois não há lapso temporal significativo entre a execução do delito e a prisão[footnoteRef:9]. [9: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 55.] 
c) Flagrante impróprio ou quase flagrante
Diferente das situações anteriores, o inciso III, do art. 302, do CPP pois trata da situação em que o agente “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”.
Para a configuração desse caso, é decisivo que exista imediata perseguição daquele que praticou a infração, que deve ser iniciada – repita-se - logo após o cometimento do fato, ainda que o perseguidor não tenha presenciado a ação.
Nesse caso, exige-se 3 fatores:
· Perseguição (requisito de atividade) art.290, §1º, CPP;
· Logo após (requisito temporal);
No que tange a perseguição de quem supostamente praticou o crime, a expressão utilizada pelo Código não abrange o tempo de perseguição que, pode durar quanto tempo for, uma vez que não existe um lapso definido por lei. Deve, contudo, a expressão “logo após” ser entendida como um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do delito e o início da perseguição[footnoteRef:10]. Para a interpretação da imprecisa expressão utilizada pelo CPP aplica-se, por analogia, o art. 290, §1º, alíneas “a” e “b”, segundo os quais há perseguição quando: a) o ofendido ou qualquer pessoa vai em perseguição ao suspeito perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo por indícios ou informações verossímeis, que o suspeito tenha passado, há pouco tempo, em determinada direção pelo lugar em que o procure. [10: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 55.] 
Disso resulta que não possui base legal o mito popular de que a prisão em flagrante só pode ser efetuada até 24 horas após o delito. Isso porque a perseguição ininterrupta, iniciada logo após a ação criminosa, pode ter duração superior a esse período[footnoteRef:11]. [11: LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 5. Ed. Salvador: 2018, Editora Jus Podium, p. 933.] 
O dispositivo ainda utiliza a expressão “situação que faça presumir ser autor da infração”, que se revela como um elemento circunstancial. A rigor, a expressão é manifestamente inconstitucional, pois a presunção constitucionalmente assegurada é a de inocência. Assim, a autoria de um delito não pode ser presumida, mas sim ser demonstrada e comprovada[footnoteRef:12]. [12: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 55.
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d) Flagrante ficto ou presumido
O inciso IV do art. 302 do CPP considera em flagrante delito o agente que for encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. O dispositivo legal mencionado não indica prazo determinado, contudo, deve ser interpretado com maior elasticidade do que a expressão “logo após” prevista no inciso III do mesmo artigo. Na realidade, a diferença seria que, no art. 302, inciso III, do CPP (flagrante impróprio), existe situação de perseguição, enquanto no inciso IV (flagrante presumido) o que ocorreria é o encontro do agente com objetos que o façam presumir ser o autor da infração[footnoteRef:13]. [13: OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 534.] 
O exemplo, segundo Aury Lopes Jr[footnoteRef:14], seria o de uma associação criminosa que realiza um roubo em um estabelecimento e empreende fuga. Como a polícia não é chamada a tempo, montam-se barreiras nas saídas da pequena cidade que, posteriormente, interceptam os agentes com armas do crime, dinheiro e objetos subtraídos. [14: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 55.] 
e) Flagrante forjado 
Segundo Cezar Roberto Bitencourt “é um dos casos mais tristes na rotina policial e que, infelizmente, ocorre com muito mais frequência do que se imagina”[footnoteRef:15]. Exemplo clássico e lamentavelmente corriqueiro é o do policial que faz enxerto de substância entorpecente no bolso do agente e, a partir dessa farsa, efetua a prisão. [15: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral 1. 24. Ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 558.] 
Trata-se de hipótese de prisão ilegal e que deverá ser imediatamente relaxada, na forma do art. 5º, inciso LXV, da Constituição de 1988. Assim, para fins de prática processual penal, o advogado deverá formular pedido de relaxamento de prisão.
f) Flagrante preparado
Também chamado de crime de ensaio, no caso do flagrante preparado estamos diante da figura do agente provocador da ação dita criminosa, que inventa/cria uma situação de flagrância que se realiza a partir da indução[footnoteRef:16]. [16: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 63.] 
Nesse caso o agente é induzido, provocado ou mesmo enganado a praticar uma infração penal. Normalmente ocorre mediante ação de um terceiro chamado de agente provocador (geralmente um policial infiltrado para efetuar a prisão cautelar). Isso ocorre quando a polícia, querendo prender alguém quando não tem provas, mas que tem notícia de ser autor de outros crimes, provoca-o para cometer um crime, com a finalidade de prendê-lo em flagrante. O exemplo que trabalharemos é de Renato Brasileiro de Lima[footnoteRef:17]: [17: LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 5. Ed. Salvador: 2018, Editora Jus Podium, p. 933.
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Suponha-se que, após prender o traficante de uma pequena cidade, e com ele apreender seu computador pessoal no qual consta um cronograma de distribuição de drogas,a autoridade policial passe a efetuar ligações aos usuários, simulando uma venda de droga. Os usuários comparecem, então, ao local marcado, efetuando o pagamento pela aquisição da droga. Alguns minutos depois são presos por agentes policiais que se encontravam à paisana, sendo responsabilizados pela prática do crime do art. 28 da Lei 11.343/06.
Trata-se de circunstância que caracteriza o chamado flagrante preparado, o que se enquadra como hipótese de crime impossível (art. 17, CP). Nesse sentido é o enunciado nº 145 da súmula do STF que prevê que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. 
Trata-se de hipótese de prisão ilegal e que deverá ser imediatamente relaxada, na forma do art. 5º, inciso LXV, da Constituição de 1988. Assim, para fins de prática processual penal, o advogado deverá formular pedido de relaxamento de prisão.
g) Flagrante esperado
Esta modalidade de flagrante ocorre ante a notícia de futura prática de uma infração. A autoridade competente, certifica-se de que foram tomadas todas as medidas necessárias e pertinentes para efetivação da prisão em flagrante e a, consequente, frustração da prática delituosa. O exemplo ocorreria quando alguém tivesse a notícia de que um crime seria cometido e informasse a futura ação para a polícia que, por sua vez, se colocasse no local indicado à espera dos criminosos para evitar a consumação ou o exaurimento da conduta[footnoteRef:18]. Nesse caso a prisão é válida! [18: OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 537.] 
Frise-se que a polícia não pode instigar, nem provocar a prática do crime, sob pena de configurar-se flagrante preparado (ilegal).
h) Apresentação espontânea do agente
 A apresentação espontânea do agente em sede policial configura-se como causa impeditiva da prisão em flagrante. Isso porque não existe hipótese legal dessa modalidade de prisão quando o agente se entrega a polícia que não o perseguia e confessa o crime. Por iguais razões, não existe nesse caso flagrante próprio, impróprio e, muito menos, presumido[footnoteRef:19]. [19: LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 5. Ed. Salvador: 2018, Editora Jus Podium, p. 941.
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Cumpre esclarecer que não há que se falar em impunidade, evidentemente pelo fato da autoridade policial poder instaurar inquérito e, preenchidos os requisitos da prisão preventiva, esta poderá ser decretada pelo juiz competente.
 Formalidades e síntese do procedimento do auto de prisão em flagrante
Uma vez flagrado e capturado o autor da infração por qualquer um do povo ou pela polícia, o suspeito será conduzido de forma coercitiva para a sede policial, onde deverão ser observadas todas as formalidades previstas em lei.
Neste sentido, o art. 304, do CPP afirma que, uma vez apresentado o preso à autoridade policial, esta ouvirá o condutor (que poderá ser um agente da polícia ou qualquer pessoa) e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este a cópia do termo e recibo de entrega do preso. O recibo de entrega do preso nada mais é do que uma garantia para o agente que conduziu o preso para a delegacia, de não vir a ser acusado posteriormente de desaparecimento forçado do suspeito, como lamentavelmente ocorreu nos períodos de autoritarismo no Brasil.
A indevida demora na apresentação do preso ao delegado poderá constituir abuso de autoridade (Lei 4.898/65), em se tratando de agentes do Estado, ou, no caso de particulares, crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP) ou mesmo cárcere privado (art. 148, CP), dependo da situação fática[footnoteRef:20]. [20: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 68.] 
 Em seguida, o delegado procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. No que se refere a oitiva do preso, a este deverá ser informado pela autoridade sobre o direito de permanecer calado, expressamente previsto no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição.
Frise-se que, em se tratando de crime com pena máxima cominada até 4 anos, segundo o art. 322 do CPP, o delegado poderá arbitrar fiança, como ocorre nos casos de embriaguez ao volante (art. 306, Lei 9.503/97), porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, Lei 10.826/03) ou furto simples (art.155 caput, CP).
Se não houver testemunhas da prática da infração, segundo o art. 304, § 2º do CPP, ação não impedirá a lavratura do auto de prisão em flagrante (APF), mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Interessante notar que, quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o APF será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença do preso. 
Em razão da garantia constitucional do art. 5º, inciso LXII, e do art. 306, do CPP, a prisão do acusado e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 
Além disso, em até 24 horas após a realização da prisão, deverá ser encaminhado ao juiz competente o APF e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas (art. 306, §§ 1º e 2º, CPP).
Quando a infração for praticada na presença do delegado, ou contra este, no exercício de suas funções, constarão no APF a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso (art. 307, CPP).
Por fim, o preso será apresentado a autoridade judicial. Esse ato, dependendo da comarca, poderá ser feito ao juiz da audiência de custódia.
Descumprida qualquer garantia constitucional ou outra formalidade prevista no Código de Processo Penal, a prisão estará eivada de ilegalidade e deverá ser imediatamente relaxada, na forma do art. 5º, inciso LXV, da Constituição de 1988. Assim, para fins de prática processual penal, o advogado deverá formular pedido de relaxamento de prisão.
4. Audiência de custódia
4.1. Ideia e finalidades
 Prevista no art. 7º, § 5º do Dec. 678/92 (Pacto de San Jose da Costa Rica – Convenção interamericana de Direitos Humanos), trata-se da realização de uma audiência sem demora após a prisão, que possibilita o contato do preso com autoridade judiciária. Embora também seja realizada em casos de prisão preventiva e temporária, nos direcionaremos para a sua análise no contexto da prisão em flagrante. 
A garantia convencional que decorre do dispositivo supramencionado, determina que toda pessoa detida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo do prosseguimento do processo. 
Inicialmente houve controvérsia a respeito da expressão “prazo razoável” utilizada pelo Pacto de San Jose, contudo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) emitiu a resolução 213 que prevê em seu art. 1º que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
Substancialmente, a audiência de custódia humaniza o ato da prisão, além de permitir controle judicial a respeito da legalidade ou não da prisão em flagrante e, principalmente, oferece um melhor cenário para o magistrado decidir sobre qual medida cautelar será adotada[footnoteRef:21], além de diminuir a superpopulação carcerária. Assim, as finalidadespodem ser definidas como a possibilidade do juiz examinar: (I) a legalidade da prisão, (II) se houve ou não excessos no ato da prisão, como tortura e maus tratos, (III) se há necessidade de converter a prisão em flagrante em preventiva. [21: LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 622.] 
4.2. Possíveis decisões do juiz na audiência de custódia
Antes da instituição das audiências de custódia no Brasil, formalizado o APF, o preso era encaminhado ao juiz que decidia na forma do art. 310 do CPP, se homologava a prisão, ou se a relaxaria em casos de ilegalidade. Se a prisão não estivesse eivada de vício, decidia se era caso de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos, ou se concedia liberdade provisória cumulada com medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP).
Com a resolução 213 do CNJ[footnoteRef:22], este expediente passou a ser realizado em sede de audiência de custódia. Portanto, o juiz poderá decidir: [22: BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059>. Acesso em 12 de julho de 2019.] 
· Se a prisão é legal ou não. Verificando a sua ilegalidade deverá relaxá-la, na forma do art. 310, inciso I do CPP;
· Verificando a legalidade do ato, o juiz decidirá se manterá a prisão caso entenda presentes os requisitos da prisão preventiva, ou estando estes ausentes;
· Concederá liberdade provisória cumulada com as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP.
5. Relaxamento de prisão
O relaxamento de prisão deverá ser concedido nas hipóteses de ilegalidade da prisão em flagrante ou da prisão preventiva, conforme dispõe o art. 5º, inciso LXV, da Constituição. Como se pode observar, “toda prisão cautelar ou pré-cautelar (flagrante) que não atenda aos requisitos legais anteriormente analisados é ilegal e deve ser relaxada”[footnoteRef:23]. [23: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 176.
] 
A título de exemplo, nos casos de prisão em flagrante forjado, preparado, ou quando não estivermos diante das hipóteses do art. 302, ou mesmo descumpridas as formalidades dos arts. 304 ao 306 do CPP, deverão ser relaxadas pois se demostram como prisões ilegais.
No mesmo sentido, a prisão preventiva, se ilegal, deverá ser relaxada como nos casos em que é decretada por autoridade judiciária incompetente, quando a decisão não for fundamentada, violando o art. 93, inciso IX, da CRFB/88, ou quando houver excesso de prazo.
6. Prisão preventiva
A prisão preventiva é um tema demasiadamente complexo para ser esgotado na presente obra. Portanto, advertimos que trataremos do instituto dentro dos limites propostos pelo trabalho, ou seja, para fins de prática processual penal. Para aqueles que quiserem se aprofundar no tema, sugerimos a leitura de qualquer um dos livros apontados na bibliografia. Feita esta sugestão, passamos ao tema. 
Conforme prevê o art. 311 do CPP, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Trata-se de prisão cautelar, portanto, que poderá ser decretada, desde que preenchidos os requisitos e fundamentos (art. 312, CPP), e quando presentes as hipóteses de cabimento (art. 313, CPP).
A redação do art. 311 do CPP determina que a prisão preventiva poderá ser decretada pelo juiz de ofício, contudo, trata-se de hipótese controvertida, uma vez que parte da doutrina considera que o dispositivo afronta as regras inerentes ao sistema acusatório e a própria garantia de imparcialidade do julgador. Neste sentido Aury Lopes Jr entende que o citado dispositivo contém 2 erros
O erro é duplo: primeiro, permitir a atuação de ofício (juiz ator= ranço inquisitório), e, segundo, por empregar a expressão “no curso da ação penal”, quando, tecnicamente, o correto é “no curso do processo” [footnoteRef:24]. [24: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86.] 
Outra parte da doutrina entende que é possível ao magistrado decretar a prisão cautelar de ofício, durante o processo, “já que, uma vez em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalístico”[footnoteRef:25]. [25: OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 570.
] 
É sem dúvidas uma questão controvertida, contudo, sugerimos para fins de prática processual penal, a adoção da corrente defendida por Aury Lopes Jr, uma vez que é um posicionamento mais favorável à defesa técnica na defesa dos direitos e garantias fundamentais do acusado.
6.1. Requisitos da prisão preventiva 
A prisão preventiva poderá ser decretada, segundo o art. 312 do CPP, como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Como já exposto nesta obra, entendemos como inadequadas as expressões fumus bonis iuris e periculum in mora, uma vez que as medidas cautelares no processo penal não se confundem com as adotadas pela teoria geral do processo, onde são utilizadas estas terminologias. Isso porquê, não há que se falar em “fumaça do bom direito” (fumus bonis iuris) diante do cometimento de um delito, assim também como é inadequado dogmaticamente, ao se referir ao perigo do acusado estar em liberdade, como perigo na demora da concessão da tutela jurisdicional (periculum in mora), quando na verdade existe perigo na liberdade em mantê-lo solto.
Conforme as categorias próprias do processo penal, os requisitos da prisão preventiva podem ser sintetizados da seguinte maneira:
· Periculum libertatis: perigo causado pelo status liberdade do acusado (art. 312, 1ª parte, CPP);
· Fumus comissi delicti: prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (art. 312, 2ª parte, CPP).
É imperioso ao advogado que exerça suas funções na esfera criminal entender que, a partir da Lei 12.403/11, além da demonstração do periculum libertatis e o fumus comissi delicti (art. 312, CPP), também é necessária a demonstração da ineficácia/impossibilidade da decretação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP). 
Como se pode observar, o próprio art. 282, §6º, do CPP estipula que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra providência cautelar. No mesmo sentido, o art. 310, inciso II, do CPP, possibilita a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
O juiz, portanto, somente poderá decretar a prisão preventiva quando não existirem outras medidas cautelares menos gravosas a liberdade do acusado.
O fumus comissi delicti (fumaça do cometimento do delito) está previsto na 2ª parte do art. 312 do CPP, na expressão “prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”.
Frise-se que será imperiosa a presença dos 2 citados elementos para a caracterização dessa hipótese. Ou seja, não basta a prova da existência do crime, mas sim esta e a presença de indícios suficientes de autoria.
A prova da existência do crime deve ser entendida como a materialidade delitiva. No caso de crimes que deixam vestígios, não há que se falar em necessidade de exame de corpo de delito para ser decretada a prisão preventiva, uma vez que o laudo pericial poderá ser juntado no curso do processo, salvo nas hipóteses da Lei de Drogas que exige laudo de constatação da natureza da droga (Lei 11.343/06), e nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 525, CPP), no qual o exame de corpo de delito é considerado como verdadeira condição específica de procedibilidade da ação[footnoteRef:26]. [26: LIMA, Renato Brasileiro.Manual de Processo Penal. Volume único. 5. Ed. Salvador: 2018, Editora Jus Podium, p. 962.] 
No que tange a expressão indício suficiente de autoria deve ser destacado que não exige prova plena, bastando a probabilidade do indiciado ou do réu ter sido o agente que praticou a infração penal. 
Passamos agora a análise do periculum libertatis, que pode ser entendido nas expressões: (I) garantia da ordem pública; (II) garantia da ordem econômica; (III) conveniência da instrução criminal; (IV) para assegurar a aplicação da lei penal. 
Sublinhe-se que, na análise do periculum libertatis, será possível ao juiz decretar a prisão preventiva com fundamento em qualquer um dos motivos acima mencionados, desde que cumulado com a existência do fumus comissi delicti (art. 312, 2ª parte, CPP).
Passamos, agora a analisar cada uma das expressões que denotam a caracterização do periculum libertatis.
· Garantia da Ordem Pública:
A expressão utilizada pelo Código é exageradamente vaga e imprecisa. Assim é recorrente a sua utilização como sinônimo de clamor público, ou seja, um crime que gera comoção na sociedade. 
Parte da doutrina entende que a locução significa o risco considerável de reiteração criminosa por parte do acusado caso permaneça em liberdade, porque teria os mesmos estímulos relacionados com a prática delituosa[footnoteRef:27]. [27: LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 5. Ed. Salvador: 2018, Editora Jus Podium, p. 964.] 
Existe outro posicionamento que é bastante crítico em relação a expressão pois entende que, caso a prisão preventiva seja decretada com base neste dispositivo, isto significaria demasiado poder discricionário ao juiz no exercício da jurisdição. Tanto é assim, que o Projeto de Lei nº 4.208/01 tinha a pretensão de retirar a expressão “garantia da ordem pública” do art. 312 do CPP, contudo, a retirada dessa locução não foi aprovada nas discussões parlamentares.
Desse ponto de vista, o segundo posicionamento critica a possibilidade de decretação de prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública pois a expressão utilizada pelo Código é exageradamente vaga e imprecisa. Além disso, como poderia o magistrado fazer juízo de periculosidade sobre o acusado? Como analisaria o risco considerável de reiteração criminosa por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, se este é presumidamente inocente conforme o art. 5º, inciso LVII, da Constituição de 1988? Além disso, a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública não é dotada de caráter cautelar pois configura cumprimento antecipado de pena, uma vez que as cautelares só podem ser usadas para a tutela do processo.
Acreditamos ser a última posição mais favorável para o exercício da defesa técnica.
· Garantia da Ordem Econômica: 
Significa o risco de reiteração criminosa em relação a crimes que perturbem o livre exercício de qualquer atividade econômica, como abuso de Poder Econômico ou interferência na livre concorrência. Aplicável, em tese, nos crimes e contra Ordem Tributária (Lei 8.137/90), crimes contra a Ordem Econômica (Lei 8.176/91), e crimes contra o consumidor (Lei 8.078/90).
· Conveniência da instrução criminal:
A prisão preventiva decretada com fundamento na conveniência da instrução criminal visa impedir que o acusado venha a interferir na colheita de provas, ou seja, na instrução criminal. Em síntese, havendo indícios de intimidação de testemunhas, aliciamento de peritos, supressão ou alteração de documentos, poderá ser decretada a prisão preventiva. 
· Para assegurar a aplicação da lei penal:
Pode ser decretada com esse fundamento quando o acusado demonstrar que pretende se evadir do distrito da culpa, inviabilizando futura execução da sanção penal imposta por decisão judicial condenatória.
Contudo, advertimos que não se pode presumir que o agente vai fugir com fundamento em meras conjecturas desprovidas de base empírica. Por tais razões, não cabe ao magistrado decretar prisão preventiva de um acusado, para assegurar a aplicação da lei penal, simplesmente pelo fato dele possuir passaporte e comumente viajar com a família, ou a trabalho para o exterior. Isso seria uma presunção de fuga inaceitável, pois fundamentada em mera conjectura. 
Por outro lado, caberá a decretação dessa prisão cautelar se o juiz tiver notícias concretas obtidas, por exemplo a partir de interceptação telefônica decretada judicialmente, de um plano de fuga do acusado.
· Descumprimento de qualquer das obrigações impostas por outras cautelares:
Por fim, a prisão preventiva também poderá ser decretada quando o magistrado anteriormente aplicou uma medida cautelar diversa da prisão e o acusado a descumpriu. Neste caso, já houve manifestação anterior do poder judiciário no sentido de evitar a medida mais drástica (prisão cautelar) e o acusado a descumpriu, demostrando que não resta alternativa, senão, a determinação da providência mais severa (arts. 312, § único e 282, §4º, CPP).
6.2. Cabimento
Segundo o art. 313 do CPP, só será cabível a prisão preventiva, além de demonstrados o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, nas seguintes situações:
· nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos:
A primeira advertência que deve ser feita ao leitor é no sentido de que o CPP não admite prisão preventiva em hipóteses de crimes culposos. Conforme o dispositivo em análise, só pode ser decretada em crimes dolosos, desde que a pena máxima cominada seja superior a 4 anos. 
Desse ponto de vista, devemos indagar: caberá esta modalidade de prisão nos variados tipos penais em que a pena máxima cominada é igual a 4 anos, como são os casos de furto (art. 155, CP), apropriação indébita (art. 168, CP) e tantos outras infrações penais? O dispositivo é claro e não dá margem para interpretação extensiva (sempre vedada em matéria penal), portanto, esses casos estão excluídos das hipóteses de decretação.
· se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do art. 64 do  Código Penal:
Esta hipótese prevê que caberá prisão preventiva, independentemente da pena máxima cominada ao delito, se o acusado/indiciado já houver sido condenado por outro crime doloso, com sentença com trânsito em julgado, desde que ainda não tenha ocorrido, na forma do art. 64 do CP, a prescrição da reincidência.
· se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência:
Em que pese a Lei Maria da Penha (art. 20 da Lei 11.340/06) já trazer essa previsão legal, o Código de Processo Penal acrescentou a essa possibilidade, as hipóteses desses crimes serem praticados contra vítimas crianças, adolescentes, idosos, enfermos ou pessoas com deficiência, desde que no âmbito de violência doméstica.
· quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida:
 O dispositivo não diz nada a respeito da natureza da infração penal praticada, em tese, pelo acusado/indiciado. Como é imprescindível que o Estado saiba contra quem o processo será instaurado, o CPP admite a prisão preventiva quando houver dúvidas sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não oferecer elementos suficientes para esclarecê-la.
Contudo, esta modalidade de prisão só poderá perdurar até o momento em que perdurarem essas dúvidas. Portanto, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese determinar a manutenção da cautelar[footnoteRef:28]. [28: LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume único. 5. Ed. Salvador: 2018, Editora Jus Podium, p. 979.
] 
7. Liberdade provisória cumulada com outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP)
 A fim de que possamos estabelecer uma compreensãológica, recordemos o ponto de raciocínio onde paramos, para que possamos prosseguir em uma coerência lógica, dentro dos limites deste estudo. Insistimos, a matéria processual penal é demasiadamente complexa para esgotarmos o assunto, como delimitado por esta obra.
Recordemos que o preso nas situações que caracterizem prisão em flagrante deverá ser encaminhado a presença de uma autoridade judiciária. Atualmente, com a instituição das audiências de custódia, este é o locus onde o preso terá contato com um juiz que decidirá, na forma do art. 310 do CPP, quais são as possibilidades de medidas a serem decretadas. 
Portanto, como já dito, o juiz ao receber o APF poderá decidir:
· Se a prisão é legal ou não. Verificando a sua ilegalidade deverá relaxá-la, na forma do art. 310, inciso I, do CPP;
· Verificando a legalidade do ato, o juiz decidirá se manterá a prisão caso entenda presentes os requisitos da prisão preventiva, ou estando estes ausentes;
· Concederá liberdade provisória cumulada com as medidas cautelares diversas da prisão (art. 282, §6º, c/c art. 310, inciso III, do CPP).
Já examinamos acima as 2 primeiras possibilidades. Resta agora, analisarmos quando o juiz poderá conceder a liberdade provisória cumulada com as demais medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP).
Inicialmente podemos afirmar que a liberdade provisória é uma contracautela, de natureza constitucional (art. 5º, inciso LXVI, CRFB/88), que assegura ao preso em flagrante o direito de aguardar em liberdade o tramite processual até o trânsito em julgado da sentença penal.
É uma forma de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua detenção convertida em prisão preventiva. Nessa linha de raciocínio, quando o juiz nega o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa está, neste mesmo ato, homologando a prisão em flagrante e decretando a prisão preventiva[footnoteRef:29]. A partir dessa marcação temos o seguinte raciocínio: se o juiz nega o pleito de liberdade provisória e decreta a prisão preventiva, esta ordem deverá estar exaustivamente fundamentada, na forma do art. 98, inciso IX, da CRFB/88, que determina que todas as decisões do Poder Judiciário serão fundamentadas, sob pena de nulidade. Caso não esteja na forma determinada pela Constituição o decreto prisional estará eivado de ilegalidade e a prisão deverá ser imediatamente relaxada. [29: LOPES JR, Aury. Prisões cautelares. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 178.
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De outro giro, se no ato da prisão em flagrante foram cumpridas todas as formalidades, esta deverá ser homologada pelo magistrado que analisará sobre a necessidade da preventiva ou a possibilidade de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP.
Este dispositivo prevê quais são as medidas cautelares diversas da prisão, sendo elas: (I) - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (II) - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (III) - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (IV) - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (V) - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (VI) - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (VII) - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração; (VIII) - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; e (IX) - monitoração eletrônica. 
Cumpre observar que, diante do amplo rol de medidas cautelares diversas da prisão, inúmeras são as possibilidades de decisões, sem necessariamente ter que ser utilizada a extrema ratio. Até mesmo porque o art. 282, § 6º, do CPP prevê que a prisão preventiva será decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Descumpridas as condições impostas pelo juiz, este poderá decretar prisão preventiva, na forma prevista no art. 312, § único, do CPP.