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Revisão de Direito do Trabalho I para AV1 ➢ Lei 13.467/17 (Reforma trabalhista) • Consolidação das leis trabalhistas (CLT) ▪ Consolidação é a unificação das leis ou atos normativos em um documento só, surgiu em 1 de maio de 1943, tem a função de regulamentar as relações trabalhistas, tanto do trabalho urbano quanto do rural. Leis esparsas são bem parecidas com a CLT, porém são diversas leis que tratam de assuntos específicos. ➢ Decreto lei é um decreto com força de lei emanado do poder executivo, quando este acumula anormalmente as funções do legislativo. CF proibiu a criação de decreto lei. ➢ A medida provisória é igual ao decreto lei, porém com vigência de 120 dias, para se tornar lei, o congresso deve aceitá-la. ➢ Origem do Direito do trabalho • Até a revolução industrial não existia Direito do Trabalho propriamente dito, simplesmente porque não havia trabalhadores suficientes para que se constituísse pressão o bastante que ensejasse (possibilitasse) a conquista desses direitos protetivos. Com o advento desta, do capitalismo industrial e da consequente exploração sobre o trabalhador, o anseio por seus direitos ganhou corpo com o início da luta dos trabalhadores, que se viam num cenário de injustiça social. Concretiza-se, desta forma, as condições políticas e econômicas para o surgimento do Direito do Trabalho. ➢ Conceito do Direito do trabalho: • O Direito do Trabalho visa proteger as condições de trabalho e sociais do trabalhador, visando assegurar, constituindo-se em princípios, regras e instituições próprias à relação de trabalho, conforme conceito exposto por Sergio Pinto Martins (2015, p. 18): "Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhes são destinadas." ➢ Objeto do Direito do trabalho: • O objeto é a relação de emprego. O que identifica a relação de emprego é o vínculo jurídico estabelecido entre as partes, de um lado empregado, pessoa física, e de outro o empregador, que pode ser pessoa física ou jurídica. Para a existência desse vínculo, que une o empregado ao empregador na execução de uma obra ou prestação de serviços, deve haver a presença de alguns requisitos ou elementos, sem os quais não se configura o vínculo de emprego. A relação de emprego tem dois elementos, o elemento subjetivo que abriga o empregador e o empregado e o elemento objetivo que abrange contratos de trabalho. Existem 4 características de relação de emprego. 1. Subordinação • Traz à tona a ideia de sujeição, submetimento às ordens de terceira pessoa, ou seja, uma relação de dependência laboral. Aqui adentramos no campo do poder de direção, coordenação e fiscalização do empregador quanto à prestação laboral do empregado. A subordinação pode ser dividida em três, técnica, econômica e jurídica. Atualmente, a jurisprudência trabalhista estabelece que apenas a subordinação jurídica se aplica na relação de emprego. • Subordinação técnica: O conhecimento técnico é do empregador; • Subordinação econômica: O empregado é dependente economicamente do empregador para sobreviver; • Subordinação jurídica: o contrato de trabalho, assim como o poder de direção do empregador, tem respaldo jurídico, ou seja, legal. 2. Habitualidade/Não eventualidade • A pessoa física deve trabalhar de forma permanente, mesmo que por um pequeno espaço de tempo, não podendo trabalhar de forma eventual, na hora que desejar. Deve ter dias certos, horas certas de prestação de trabalho. 3. Remuneração • Deve-se ter em mente que a relação de emprego é essencialmente econômica, ou seja, a pessoa se submete as regras da relação de emprego, emprega grande parte de seu dia, de sua força para poder receber a contraprestação pelo serviço. A legislação pátria prevê várias formas de contraprestação ao serviço prestado, como, por exemplo: pagamento em dinheiro, utilidades, parcelas fixas ou variáveis, etc. 4. Pessoalidade • A pessoalidade é encontrada naquela pessoa física que trabalha para o empregador não podendo se fazer substituir por terceiros, ou seja, aquela pessoa física contratada terá, ela mesma, que prestar o serviço. Dessa forma, temos que a prestação do serviço será intuitu personae. ➢ Autonomia • Todo ramo do Direito para ser autônomo precisa ter 3 características: ▪ Conceitos próprios; ▪ Regras próprias; ▪ Princípios próprios. • O Direito do trabalho é autônomo, pois possui as 3 características citadas acima. ➢ Fontes do Direito do trabalho • Materiais • Formais ▪ Heterônomas ▪ Autônomas ➢ Fontes Materiais seriam aquelas geradas por um conjunto de fenômenos sociais (revoluções, greves, manifestações, etc.) que dariam ensejo à formação da matéria do direito. Leva-se em consideração o conteúdo da norma. ➢ As Fontes Formais são os meios (formas) onde se estabelece uma norma jurídica, nessa vertente, seria quando o direito toma forma. (CLT, Leis, Sentenças Normativas, Convenções Coletivas, etc.). ➢ Fontes Formais Autônomas seriam aquelas criadas pelo próprio destinatário, tais como o Acordo Coletivo, Convenção Coletiva, etc. ➢ Fontes Formais Heterônomas são as criadas pelo Estado. (Lei, Decreto Lei, etc.) ➢ Formas heterônomas: • Constituição federal http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43 • Leis infraconstitucionais ▪ São as leis que estão abaixo da CF, hierarquicamente falando. • Atos normativos ▪ São aqueles que têm efeitos gerais, atingindo todos os que se encontram na mesma situação por ele regulada. Por exemplo: decretos regulamentares, regimentos, resoluções, deliberações e portarias • Sentença normativa ▪ Sentença normativa é uma decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) ou pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) no julgamento dos dissídios coletivos. A sentença normativa cria normas e condições de trabalhos a uma categoria sindical. • Sentença arbitral ▪ Sentença arbitral é o comando privado emitido por árbitro ou tribunal arbitral constituído legitimamente e com jurisdição para prolação da decisão. • Regulamento da empresa ▪ O Regulamento Interno das empresas é o instrumento pelo qual o empregador pode se valer para estabelecer regras (direitos e obrigações) aos empregados que a ela presta serviços. • Jurisprudência ➢ Formas Autônomas: • Costumes • Acordos e convenções coletivas ▪ A Convenção Coletiva de Trabalho é um acordo de caráter normativo (gera obrigações entre as partes) assinado entre o Sindicato dos Trabalhadores (empregados) e o Sindicato da Categoria Econômica (empregadores), obrigando todas as pessoas que compõem a base territorial dos respectivos sindicatos. • Mediação ➢ Princípios do Direito do trabalho • Constitucionais ▪ Proteção da relação de emprego: A proteção à relação de emprego é um dos temas mais sensíveis e debatidos no estudo do Direito do Trabalho. De um lado, é encarado como um importante instrumento de respeito à dignidade do trabalhador, que estaria resguardado das arbitrariedades cometidas pelo empregador. De outro lado, é visto como um engessamento da máquina produtiva, uma vez que restringiria em demasia a capacidade diretiva do ente econômico. ▪ Proteção do salário: De igual modo, o artigo 7º, inciso X da CF, confere proteção ao salário dos trabalhadores, estabelecendo que seja crime sua retenção dolosa. Desse modo, se faz indispensável à ênfase nos princípios que o protegem, quais sejam: irredutibilidade, intangibilidade, impenhorabilidade, isonomia e substituição salarial. ▪ Proteção do trabalho da mulher: A Constituição Federal estabelece no seu art. 5º, inciso I que homens e mulheres são iguaisem direitos e obrigações. No art. 7°, inciso XX prevê incentivos específicos, visando à proteção do mercado de trabalho da mulher, no XXX existe a proibição da diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. ▪ Proibição do trabalho infantil: O trabalho infantil, segundo a legislação brasileira, se refere às atividades econômicas e/ou atividades de sobrevivência, com ou sem finalidade de lucro, remuneradas ou não, realizadas por crianças ou adolescentes em idade inferior a 16 anos, ressalvada a condição de aprendiz a partir dos 14 anos, independentemente da sua condição ocupacional. ▪ Proibição da discriminação https://jus.com.br/tudo/direito-do-trabalho ▪ Reconhecimento dos acordos e convenções coletivas • Infraconstitucionais ▪ “In dubio pro operário” O princípio do In Dubio Pro Operário trata-se de uma regra que tem por objetivo proteger a parte presumidamente mais frágil da relação jurídica e, em se tratando de Direito do Trabalho, resta claro que a parte mais fraca é o empregado, credor da relação. ▪ Norma mais favorável No direito do trabalho, o “vértice” da pirâmide é ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador. Este princípio informa que havendo conflito entre duas ou mais normas vigentes e aplicáveis à mesma situação jurídica, deve-se preferir aquela mais vantajosa ao trabalhador. ▪ Condição mais benéfica Este princípio determina que se houver alguma alteração no contrato que o torne menos favorável ao empregado, tal alteração não irá produzir efeitos, tendo em vista que o empregado tem direito adquirido à norma mais favorável. ▪ Irrenunciabilidade O princípio da irrenunciabilidade é a impossibilidade jurídica de privar o empregado de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho. Isto significa que as partes não podem abrir mão de direitos de ordem pública os quais, para protegerem o empregado, foram criados como um conteúdo mínimo a ser estabelecido no contrato. ▪ Continuidade da relação de emprego ▪ Primazia da realidade O princípio da primazia da realidade destaca justamente que o que vale é o que acontece realmente e não o que está escrito. Neste princípio a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato. ➢ O trabalhador ele pode ser: • Empregado: É toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. • Trabalhador autônomo: Trabalhador Autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. Pessoa física, remunerado, não é habitual, não é subordinado e tem pessoalidade, portanto, não existe relação de emprego, pois não cumpre os 4 requisitos da relação de emprego. • Trabalhador eventual: O trabalhador eventual nada mais é do que uma pessoa física que presta serviços em caráter esporádico, ou seja, de curta duração (urbano ou rural). Além desta característica, o mesmo exerce atividade não relacionada com a atividade-fim da empresa tomadora. Também chamado de ocasional, ou temporário, é aquele que é exigido em caráter absolutamente temporário, ou transitório, cujo exercício não se integra na finalidade da empresa. Eventual é a forma típica do trabalhador que não recebe serviços habitualmente, com alguma constância. Desfigura-se o eventual quando ele passa a ter serviço repetidamente, de tal maneira que se forme o hábito de vir procurar trabalho na empresa, com a vinda da pessoa para atribuir-lhe tarefas; quando isso acontece, surge a figura do empregado. O hábito gera relação de emprego. • Trabalhador avulso: Trabalhador avulso é aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO). Operador Portuário: É uma Pessoa Jurídica pré-qualificada para a movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no Porto Organizado. Além disso, representa o Armador – denomina-se aquele que física ou juridicamente, com recursos próprios, equipa, mantém, realiza e explora comercialmente as embarcações mercantis. Trabalhador Portuário Avulso: Realiza o trabalho de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, não existindo vínculo permanente entre o trabalhador avulso, o tomador, o armador ou o operador portuário. • Trabalhador temporário: Considera-se trabalho temporário o serviço prestado por Pessoa Física a uma determinada empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal, regular e permanente, ou motivado pelo acréscimo extraordinário de serviços. Ademais, o trabalho temporário é regido pela Lei nº 6.019/74, sendo a única forma de intermediação de mão-de-obra subordinada permitida pela legislação trabalhista, ou seja, é a única forma legal de uma empresa contratar outra para fornecer trabalhadores que exerçam suas atividades dentro da estrutura da empresa contratante, sob suas ordens e subordinação direta. Quais as características principais do trabalho temporário? 1. O trabalhador temporário pode ser contratado para exercer as mesmas funções dos empregados da empresa tomadora de serviços, hipótese em que possui direito a receber salário igual; 2. O temporário pode ser contratado para atuar na atividade-meio ou na atividade-fim da empresa tomadora de serviços; 3. O trabalhador temporário trabalha com pessoalidade e sob direção da empresa tomadora de serviços; 4. Quem paga a remuneração do temporário é a empresa prestadora de serviços que o contrata e registra na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS (nas anotações gerais da CTPS); 5. O prazo da contratação do temporário não pode ser superior a 03 (três) meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE; 6. A empresa tomadora pode autorizar ou não a realização de trabalho extraordinário por parte do temporário, já que tem o poder de comando sobre a prestação de serviços; Por fim, o trabalhador temporário não pode substituir um empregado da empresa contratante que foi dispensado e nem pode ser utilizado esse tipo de contrato como período de experiência na empresa contratante, em substituição ao contrato de experiência previsto na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. • Empregado doméstico: Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa, e pessoal e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, conforme dispõe o art. 1º da Lei Complementar nº 150/2015, que dispõe acerca do contrato de trabalho doméstico. Deste conceito, destacamos os seguintes elementos: Prestação de serviço de natureza não lucrativa; À pessoa física ou à família, no âmbito residencial das mesmas; Continuadamente. O empregador doméstico não é regido pela CLT, e sim por uma Lei especifica LC 150/15. ➢ Empregador: • Conceito: De acordo com o artigo 2º da CLT, “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige pessoal de serviços”. Equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, a instituições beneficentes, associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. E em um conceito mais atual podemos conceituar como sendo pessoa física ou jurídica,que assumindo riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de pessoal e serviços. • Grupo econômico – Solidariedade: A Consolidação das Leis do Trabalho determina que as empresas pertencentes de um grupo econômico são solidárias para os efeitos da relação de emprego, mas existe discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a espécie de solidariedade existente. Assim, são duas as correntes de entendimento existentes quanto ao tema: Corrente da Solidariedade Exclusivamente Passiva e Corrente da Solidariedade Ativa e Passiva. A Corrente da Solidariedade Exclusivamente Passiva entende que empregador é a empresa que contratou o empregado, e não o grupo econômico. Porém, as demais empresas do grupo econômico respondem solidariamente pelas dívidas trabalhistas da empresa que contratou. Isso significa que o empregado de uma empresa que é parte de grupo econômico pode cobrar seus créditos trabalhistas de qualquer uma das empresas que o compõem. Esta regra demonstra o caráter protecionista do Direito Individual do Trabalho, pois visa à proteção ao crédito do empregado. A solidariedade passiva é uma situação excepcional, pois uma pessoa que não contratou responderá pelas obrigações de outra pessoa que contratou. Segundo dispõe o Código Civil, em seu artigo 265, a solidariedade não se presume, devendo ter previsão no contrato ou na lei. Para os defensores dessa corrente, a mesma trata-se de uma hipótese de solidariedade passiva prevista em lei. Quanto à Corrente da Solidariedade Ativa e Passiva, a mesma sustenta que, além da solidariedade passiva, nos termos expostos acima, há também a solidariedade ativa entre as empresas do grupo. Isso significa que o grupo econômico é o empregador único, ou seja, empregador não é somente a empresa que contratou, mas o grupo. Sendo assim, todas as empresas do grupo atuam ativamente no contrato de trabalho. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10634319/artigo-2-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10712030/artigo-265-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 • Responsabilidade do empreiteiro: Do contrato de empreitada resultam obrigações recíprocas para os contratantes, e da execução da obra podem advir responsabilidade com terceiros. A obrigação do empreiteiro conforme já dito, é de resultado, portanto, deve ele garantir ao dano da obra sua capacidade para servir ao destino para que foi encomendada. Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho versa que “a responsabilidade do construtor é de resultado porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína total ou parcial configuram violação ao dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro” (2006, p. 366). • Sucessão: Dois são os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho que tratam da sucessão trabalhista, os arts. 10 e 448, que assim dispõem: "Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados". Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados". • Poderes: O empregador possui poderes para dirigir a prestação de serviços de seus empregados, porém tais poderes não são absolutos, possuindo algumas limitações. Os poderes do empregador se dividem em quatro categorias, sendo elas: poder de direção, poder de controle, poder de organização e poder disciplinar. O poder de direção é o que permite ao empregador determinar aos empregados como as tarefas deverão ser exercidas. Já o poder de controle permite ao empregador a fiscalização das atividades profissionais de seus empregados. O poder de organização consiste na ordenação das atividades dos empregados, aspirando melhores resultados para empresa. Neste sentido, o empregador pode desenvolver regulamentos e políticas internas às quais os empregados deverão aderir para que todos caminhem na mesma direção e em busca dos melhores resultados. E por último, o poder disciplinar, que consiste na prerrogativa do empregador de impor sanções disciplinares aos seus empregados diante da prática de atos faltosos. ➢ Teletrabalho: Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT) o teletrabalho é "a forma de trabalho realizada em lugar distante do escritório e/ou centro de produção, que permita a separação física e que implique o uso de uma nova tecnologia facilitadora da comunicação”. Portanto, com base na definição da OIT, podemos conceituar o teletrabalho (ou trabalho remoto) como uma espécie de trabalho performado em local diverso ao local central do empregador e/ou do centro de produção, implicando na utilização de tecnologias que amplifiquem e facilitem a comunicação e, consequentemente, induzem ao distanciamento físico. Em síntese, o teletrabalho consiste no trabalho realizado a distância, feito através do manejo de tecnologias da informação e de comunicação. Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência). ➢ Contrato de trabalho Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994). Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. (Incluído pela Lei nº 11.644, de 2008). Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017). • Conceito: É umacordo que pode ser feito de forma verbal ou tácito, escrito ou expresso* e que trata das relações de emprego, entre empregado e empregador. Há, portanto, um vínculo empregatício, que é a relação entre ambas às partes, definida por meio de um contrato de trabalho que mostra a prestação dos serviços que serão oferecidos à empresa. Tácito ou Verbal - É o tipo de acordo feito com base na confiança entre empregado e empregador e não há um documento para comprová-lo; Escrito ou Expresso - É o acordo representado pelo contrato de trabalho que deverá conter todas as obrigações e deveres de empregado e empregador. As cláusulas do contrato não devem ser contrárias à Constituição, a CLT ou às regras coletivas. • Características: 1. Bilateral: Pois envolve obrigações tanto do Empregador quanto do empregado, tendo reciprocidade no conjunto de prestações. (Sinalagmático) 2. Comutativo: As prestações são conhecidas desde o início da contratação. 3. Oneroso: Pela prestação do empregado, corresponde uma remuneração paga pelo Empregador. 4. Consensual: Pois depende da manifestação de vontade (expressa ou tácita), não exigindo formalidade ou solenidade para manifestação da vontade. Livre consentimento entre Empregador e empregado. 5. Tratado sucessivo: É a continuidade no tempo, de forma que não é instantâneo, ainda que por prazo determinado, se da com atos que se repetem. 6. De adesão: As cláusulas contratuais já são previamente estabelecidas pelo empregador. 7. Intuito personae: Possui caráter pessoal com relação ao empregado, somente este empregado pode prestar a prestação de serviços. Para o Empregador não se exige o caráter da pessoalidade. • Elementos (Arts. 104 e 105 do CC): Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. 1. Agente capaz; 2. Objeto de contrato: Aquilo para qual o contrato se propõe. Tem que ser lícito, possível, determinado ou determinável. 3. Forma prescrita ou não defesa em lei: Maneira como um contrato é realizado, o contrato tem que estar prescrito ou não proibido em lei. 4. Consentimento: Ninguém pode ser contratado contra a sua vontade. • Nulidades (Art. 166 (absoluta) Art. 171 (relativa)) Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. ▪ O código civil estabelece que o contrato é nulo quando não tem 1 ou mais elementos citados anteriormente em “Elementos”. ▪ Nulidade relativa: ❖ Erro; ❖ Dolo; ❖ Coação; ❖ Lesão; ❖ Estado de perigo; ❖ Fraude contra credores. ➢ Contrato de trabalho • Contratos Afins Locação ou prestação de serviços: Trabalho Autônomo, prestado por pessoa física ou jurídica até mesmo de forma gratuita. (Art. 594 a 609 CC). Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar- se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações. Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato. Parágrafo único. Dar-se-á o aviso: I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias. Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir. ▪ Características: a) O tomador “compra” o resultado do trabalho; b) O prestador pode contratar auxiliares; c) O prestador assume o risco da atividade. • Empreitada Contrato mediante o qual uma das partes se obriga a fazer ou mandar fazer determinado serviço ou certa obra, recebendo em contrapartida remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado. (Art. 610 a 626 CC). ❖ Distinção entre empreitada e prestação de serviço: Na prestação de serviço, o risco é do tomador; na empreitada, do empreiteiro, que é o responsável pela entrega da obra terminada. Na prestação de serviço, o pagamento se determina pelo tempo de trabalho (dias, horas etc.); na empreitada, é proporcional à obra contratada, independentemente do tempo consumido na execução. ❖ Distinção entre contrato de trabalho e empreitada: a) Modo de remuneração: Unidade de tempo/Unidade de Obra; b) Fim do contrato: Trabalho Desenvolvido/Obra; c) Profissionalidade do Tomador de Serviço: Geralmente organizado sob a forma de empresa/Público em geral; d) Autonomia: O empreiteiro assume os riscos da atividade/Subordinação. ▪ Espécies: a) Lavor: O empreiteiro assume a obrigação de prestar o trabalho, fornecendo apenas mão-de-obra. b) Mista: O empreiteiro fornece mão-de-obra e materiais. ▪ Sujeitos: Empreitante (Comitente (aquele que designa a tarefa alguém, mediante o pagamento de uma comissão, de executar certos atos em seu nome e sob sua direção e responsabilidade), Dono da obra) e Empreiteiro. ▪ Sociedade: O elemento fundamental é a affecto societatis. Todos os sujeitos são denominados de sócios, os quais assumem os riscos do empreendimento. a) Sociedade Cooperativa: Cooperação recíproca entre pessoas que juntam seus esforços para a consecução de um objetivo comum, atuando todos em situação de igualdade. Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) ❖ Espécies de sociedade cooperativa: a) De produção: Cada sócio contribui com seu trabalho para a produção comum de bens e a cooperativa detém os meios de produção; b) De serviço: Cada sócio atua na prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. Os sócios são dotados de autonomia e autogestão. (Arts. 3° e 7° da Lei 12.690/12). Art. 3º A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princípios e valores: I - adesão voluntária e livre;II - gestão democrática; III - participação econômica dos membros; IV - autonomia e independência; V - educação, formação e informação; VI - intercooperação; VII - interesse pela comunidade; VIII - preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; IX - não precarização do trabalho; X - respeito às decisões de asssembleia, observado o disposto nesta Lei; XI - participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social. Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir: I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários; III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; IV - repouso anual remunerado; V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; VII - seguro de acidente de trabalho. § 1º Não se aplica o disposto nos incisos III e IV do caput deste artigo nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário. § 2º A Cooperativa de Trabalho buscará meios, inclusive mediante provisionamento de recursos, com base em critérios que devem ser aprovados em Assembleia Geral, para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI e VII do caput deste artigo e outros que a Assembleia Geral venha a instituir. § 3º A Cooperativa de Trabalho, além dos fundos obrigatórios previstos em lei, poderá criar, em Assembleia Geral, outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos, fixando o modo de formação, custeio, aplicação e liquidação. § 4º (VETADO). § 5º A Cooperativa de Trabalho constituída nos termos do inciso I do caput do art. 4º desta Lei poderá, em Assembleia Geral Extraordinária, estabelecer carência na fruição dos direitos previstos nos incisos I e VII do caput deste artigo. § 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe. • Representação comercial Pode ser Empregado ou Autônomo. Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. (Art. 1° da Lei 4.886, de 09/12/1965). Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial. • Mandato Contrato mediante o qual alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. Pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito, gratuito ou oneroso. A relação é tríplice: Mandante, mandatário e terceira pessoa. • Parceria Rural Abrange a parceria agrícola, pecuária, agroindustrial e extrativa. (Arts. 96 da Lei 4.504/64 – Estatuto da Terra). Contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o suo específico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo ou não, benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cri, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal, mediante partilha de riscos do caso fortuito ou força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei, variações de preço dos frutos obtidos na exploração do empreendimento rural. • Trabalho Voluntário Atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos civis, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa. (Lei 9.608, de 18/02/1998). • Contrato de Comissão Aquisição ou Venda de Bens pelo Comissário, em seu próprio nome, à conta do Comitente. (Arts. 693 a 709 CC). O comissário deve agir com cuidado e diligência, para evitar prejuízos ao comitente, bem como lhe proporcionar o lucro razoavelmente esperado. O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem contratar, salvo nos casos de culpa ou se contiver no contrato a cláusula del credere, segundo a qual o Comissário responde solidariamente com as pessoas com que tiver contratado. • Contratos de agência e distribuição Pelo Contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. (Art. 71 CC) Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos. • Contrato de corretagem Uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou negócios, conforme instruções recebidas. (Arts. 772 a 729 CC) ➢ Modalidades de contratos de trabalho • Quanto à espécie: Contrato individual de trabalho (art. 442 CLT) ou Contrato coletivo de trabalho (art. 611 CLT); • Quanto à duração: Contrato por tempo determinado (Art. 443, §§ 1° e 2°) ou Contrato por tempo indeterminado (Art. 443, caput); • Quanto à Qualidade do trabalho: Manual, Técnico ou Intelectual; • Quanto à manifestação de vontade: Tácito ou Expresso (Art. 442); • Quanto à forma: Verbal ou por escrito (Art. 43); • Quanto ao fim econômico do empregador: Lucrativo ou não; • Quanto aos sujeitos: Contrato individual ou de equipe; • Quanto ao lugar da prestação: Em domicílio ou a distância ou em local designado pelo empregador; • Quanto ao modo de remuneração: Salário fixo, salário variável, salário fixo e variável. • Contrato por tempo indeterminado É o que se realiza semfixação prévia de sua duração. É a regra. • Contrato por tempo determinado Possui termo final fixado: celebrado para realização de obra certa; para durar até o advento de fato suscetível de previsão aproximada. Deve ser escrito e com prazo máximo de 2 anos. ▪ Espécies: 1. Contrato por obra certa; 2. Contrato de safra; 3. Contrato de experiência; 4. Contrato a prazo certo; 5. Contrato do técnico estrangeiro; 6. Contrato de atleta profissional; 7. Contrato de artistas; 8. Contrato de aprendizagem. ▪ Validade do contrato por tempo determinado: 1. Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo; 2. Atividade empresarias de caráter transitório; 3. Contrato de experiência – celebrado sob condição resolutiva, deve ser escrito e anotado na CTPS, com período inferior e prorrogado uma única vez, desde que não ultrapasse 90 dias. • Contrato por safra ou por temporada O contrato por safra tem sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária, entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita. Já o contrato por temporada, também chamado sazonal abarca a atividade pecuária e a indústria rural, compreendendo tanto períodos curtos (colheita) como períodos extensos (entressafra). • Contrato a prazo previsto na lei 9.601/98 Celebração de contrato mediante convenções e acordos coletivos de trabalho em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados. • Contrato de aprendizagem É o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 anos e menor de 24 anos inscritos no programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (Art. 428 CLT). • Contrato de trabalho intermitente Contrato de trabalho no qual a prestação de serviços com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por lei própria. ➢ Contrato de trabalho temporário e terceirização • Contrato de trabalho temporário Regramento legal: Lei n° 6.109, de 03/01/1974, com as alterações promovidas pelas leis n° 13.429 e 13.467, ambas de 2017. Considera-se trabalho temporário aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. Trabalhador temporário é aquele contratado por empresas de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal de determinada empresa. Empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. A parte final do Art. 4°-A da Lei 6.019/74 expressamente permite a chamada terceirização em cadeia, em que a empresa prestadora de serviços subcontrata outras empresas para a realização dos serviços contratados pela empresa tomadora. A rigor, essa hipótese pode se distinguir da quarteirização, na qual certa empresa é contratada para administrar e gerir os diversos contratos de prestação de serviços mantidos pela empresa contratante. O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá: I. Qualificação das partes; II. Especificação do serviço a ser prestado; III. Prazo para realização do serviço, quando for o caso; IV. Valor. O contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. Obrigações da empresa contratante: Garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado. Prazo: O contrato de trabalho não poderá exceder a vigência ao prazo de 180 dias, consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por até 90 dias, consecutivos ou não, além do prazo de 180 dias, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram. O trabalhador temporário que cumprir o período estipulado somente poderá ser colocado á disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. Essas regras combatem a “pejotização” (mercantilização do trabalho humano. Os trabalhadores temporários terão os direitos de receberem remuneração dos empregados da mesma categoria da empresa tomadora u clientes calculados a base horária, garantindo em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional, jornada de 8 horas, as horas extraordinárias não excedentes de 2, com acréscimo de 20%, férias proporcionais, repouso semanal remunerado, adicional de trabalho noturno, indenização por dispensa sem justa causa ou termino normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido, seguro contra acidente do trabalho, proteção previdenciária, registro na CTPS e Previdência Social na condição de temporário. Estabilidade da gestante: No dia 18/11/2019, o Pleno do TST firmou a tese no sentido que é inaplicável ao regime de trabalho temporário, descrito na Lei n° 6.019/74, aa garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT. Súmula n° 244 do TST: Gestante. Estabilidade Provisória (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.201) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 [...] III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, línea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Segundo a Ministra Maria Cristina Peduzzi, o item III da Súmula 244 se refere ao contrato de experiência, instituto que tem disciplina na CLT, situação diversa do contrato temporário, regido pela lei 6.019/74. Argumentou: “No contrato de experiência, existe a expectativa legítima por um contrato por prazo indeterminado. No contrato temporário, ocorre hipótese diversa – não há perspectiva de indeterminação de prazo.” No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pela remuneração, indenizações e pelo recolhimento das contribuições previdenciárias no tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens. Os estrangeiros com visto provisório de permanências no Brasil não poderão realizar trabalho temporário. (art. 17 da Lei 6.019/74) O trabalho temporário passou também ser permitido para o trabalhador rural, que agora pode ser terceirizado pela Lei 6.019/74. • Terceirização É a transferênciafeita pela contratante (tomador) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Admite-se de forma expressa a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal. Logo, fica superada a distinção entre atividades – fim e atividades – meio, anteriormente adotada pela jurisprudência, como se observa na Súmula 331, item III, do TST. Assim, antes da Reforma Trabalhista e para que as empresas não terceirizassem a atividade principal ou preponderante (atividade-fim), era importante que as mesmas observassem o parágrafo 2° do artigo 581 da CLT, que assim estabelece: “§ 2° Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional.” Entende-se por atividade-fim da empresa aquela identificada no objeto social do contrato social, ou seja, aquela ligada diretamente ao produto final. As demais atividades intermediárias, que nada tem em comum com a atividade-fim, são consideradas como atividades-meio. Entretanto, a lei da Reforma Trabalhista (que vigora desde 11.11.2017) trouxe nova redação ao art. 4°-A da Lei 6.019/74. Estabelecendo que considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (atividade-fim), _a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. SÚMULA N° 331 DO TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1974). II. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou funcional (art. 37, II, da CF/1988). III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade- meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V. Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666 de 21.06.1993, especialmente nas fiscalizações do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço com empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. ➢ Cooperativas de serviços São sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, constituídas para prestar serviços aos associados. Elas podem adotar como objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade. Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) Distinções na prática o trabalho de um cooperado para um funcionário contratado em regime trabalhista: ▪ Não subordinação do associado a ordens do tomador de serviços na sua atividade individual; ▪ Impessoalidade, o serviço a ser prestado na tomadora não deve ser exercido sempre e obrigatoriamente pelo mesmo associado, mas por funcionários diversos com a mesma qualificação; ▪ Os cooperadores devem estar cientes de seus diretos e deveres inerentes às suas condições – devem ter a mesma identidade profissional ou econômica; ▪ Ausência de remuneração. A empresa tomadora do serviço não pode ter tido qualquer vínculo com ex- empregados que ingressam na cooperativa nem com ex-empregados, agora sócios fundadores ou Diretores da Cooperativa contratada. Ainda, é vedada a contratação da cooperativa com exclusividade. As cooperativas diferem das demais sociedades por não serem intermediadoras de mão-de-obra. A relação entre uma cooperativa e uma empresa que deseja tomar os seus serviços deve ser uma relação firmada através de um contrato de prestação de serviços, no qual deve ser previsto preço, prazo, quantidade e qualidade dos serviços contratados. O pagamento da contraprestação não é feito diretamente aos cooperados, mas sim à cooperativa que deverá realizar ao final do exercício, mediante a realização de assembleia, a apuração das “sobras” (receitas maiores que as despesas), que serão divididas entre os sócios até o limite do valor da movimentação de cada um, ou destinadas ao fortalecimento da cooperativa. As cooperativas constituídas para prestação de serviços à terceiros atualmente são facilmente confundidas pelos juízes do trabalho como uma forma de intermediação ilegal de mão-de-obra, contrariando o disposto no parágrafo único do artigo 442 da CLT muito em razão de um histórico fraudulento dessa modalidade de reunião de pessoas para o desenvolvimento de alguma atividade remunerada. A tese levantada pela maioria dos cooperados é considerada por muitos julgadores para declarar o vínculo empregatício é no sentido de ter ocorrido vício de vontade quando da adesão ao cooperativismo. O reconhecimento do vínculo empregatício importa na nulidade do contrato de adesão à cooperativa, na consideração da cooperativa de trabalho como fraudulenta, bem como na condenação do tomador do serviço em reconhecer o vínculo empregatício formalmente com anotação na carteira de trabalho e pagamento das verbas trabalhistas não recebidas a esse título.
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