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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ROTEIRO DE AULA Finalidades De Nossa Disciplina - Fornecer uma visão global do direito (visão panorâmica e unitária das disciplinas jurídicas); - Demonstrar a complementaridade das disciplinas jurídicas, embora haja autonomia doutrinária; (ou o sentido sistemático da unidade do fenômeno jurídico); - Estabelecer o sentido dos vocábulos jurídicos, traçando as fronteiras das realidades e das palavras; (onde quer que exista uma ciência, existe uma linguagem correspondente); - Existem vocábulos com sentido técnico, como “codicilo”, que significa pequeno testamento. Existem também aqueles com sentido técnico e grafia idêntica a outro de uso corriqueiro. Ex: “competência”. - Localizar o direito no mundo da cultura, no universo do saber humano. - A Introdução ao Estudo do Direito é o elo entre a cultura geral e a jurídica. - Fornecer as noções básicas do “método jurídico”. Mas, o que vem a ser um método? Acepções da Palavra Direito Significado da palavra direito: norma, faculdade, expressão do justo, ciência, fato social, tributo, reto, certo, correto, oposto a esquerdo... Estudar Direito é estudar um ramo do conhecimento humano, que ocupa um lugar distinto nos domínios das ciências sociais, ao lado da História, da Sociologia, da Economia, da Antropologia etc. “Direito” significa, por conseguinte, tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a Ciência do Direito ou Jurisprudência. Direito em sentido axiológico, como sinônimo de Justiça. “Direito” é uma palavra polissêmica. Um primeiro significado, de extrema importância, da palavra direito é conforme a justiça ou devido por justiça, expressão do justo. O segundo significado diz respeito à legislação, norma ou conjunto de normas jurídicas. Nestes casos, a expressão deve ser utilizada com a primeira inicial maiúscula (Direito). O terceiro significado da palavra direito são “poder” ou “faculdade”. O quarto significado da palavra direito é o científico. O Direito como uma ciência cujo objeto de estudo é o fenômeno jurídico. Esta ciência busca sistematizar o conhecimento sobre o direito como um fenômeno jurídico. Esta ciência busca sistematizar o conhecimento sobre o direito como um fenômeno jurídico, para que se possa compreendê-lo e utilizá-lo. Estes sentidos aqui expostos não acabam com as possibilidades de definições da palavra direito, senão vejamos: pode significar “reto” (segmento direito), “certeza aritmética” (cálculo direito), “correção moral” (homem direito) ou então, um dos lados de qualquer objeto (lado direito, oposto ao esquerdo). Como resposta clássica, tem-se que direito é o que é justo, conforme a lei. Também pode ser a capacidade de praticar ou não praticar um ato, ou uma prerrogativa que se tem de exigir de outrem, em proveito próprio, a prática ou abstenção de algum ato. E, do mesmo modo, direito é conjunto de normas jurídicas vigentes num país. Mas os conceitos básicos de Direito mudaram. Eles mudam de acordo com os padrões individuais e sociais de cada época vivida. Assim, hoje: [...] O direito é uma ordem da conduta humana. Uma "ordem" é um sistema de regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. "Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida". DIREITO como sinônimo de justiça Justiça = consiste em dar a cada um o que lhe pertence. "Significa nunca ninguém pretender alguma coisa senão seja sua, nem que não possa ser legitimamente adquirida." - São Tomás de Aquino DIREITO como sinônimo de faculdade Direito = lei? Direito = justiça? Portanto = lei, e às vezes, justiça. Apesar do que vem escrito no inciso II do artigo 5º da constituição federal "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtudes de lei", nem todas as leis tem o caráter da obrigatoriedade, existe lei que apenas conceituam determinadas situações, também existem leis que não nos obrigam a qualquer coisa limitando-nos a permitir determinado comportamento, estas leis são chamadas “permissivas”, eis que teremos uma situação de direito significando faculdade, opção possibilidade de escolha quando a palavra direito for assim empregada. DIREITO como um fato social - "O fato social direito é a fonte principal das normas que regulam nosso comportamento enquanto vivendo em sociedade." - Fato: qualquer acontecimento. - Fato jurídico: qualquer acontecimento regulado pelo direito (LEI) é um acontecimento especial, porque o direito regulou aquele acontecimento. - Ato -> ação: fazer alguma coisa -> omissão: deixar de fazer alguma coisa - Ato: qualquer acontecimento originado da vontade humana. Ex.: namoro (juridicamente irrelevante, não implica em consequências jurídicas) - Ato jurídico: qualquer acontecimento originado de nossa vontade humana e regulado pelo direito. Ex.: casamento DIREITO como lei É uma norma, uma regra de comportamento ou ainda um conjunto de regras que tem por objetivo regular o comportamento das pessoas que vivem em sociedade essas regras são elaboradas pela própria sociedade através de seus representantes que quando prontas são entregues ao governo para que cuide de sua aplicação e é feita de forma coercitiva. Constituição Federal, artigo 5º Inciso II: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei". Inciso XLVI: "O Direito Brasileiro não admite a pena de morte em tempo de paz." DIREITO como ciência - "O estudo do direito requer métodos próprios." Método É o caminho que deve ser percorrido para a aquisição da verdade, ou, por outras palavras, de um resultado exato ou rigorosamente verificado. Sem método não há ciência. Cada ciência tem a sua forma de verificação, que não é apenas o modelo físico- matemático. O conhecimento popular não tem método, por isso ele é inseguro, isolado, fortuito, sem nexo com os demais. Mandamentos do advogado - Eduardo Couture "Advogado, o teu dever é lutar pelo direito, mas no dia que encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça."(neste caso direito é lei). 3 Preceitos Fundamentais do Direito Romano: Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não prejudicar ninguém, atribuir a cada um o que lhe pertence) A Sociedade e o Direito – Relação de Dependência “Ubi societas, ibi jus” (Onde está a sociedade, está o direito) O Direito tem como finalidade prevenir o surgimento de conflitos sociais, e solucionar tais conflitos, quando os mesmos ocorrerem. Uma das finalidades do Direito é promover o bem comum, que significa o conjunto de condições sociais que permitam aos cidadãos o desenvolvimento ativo e pleno de si próprios. A finalidade do Estado de Direito, é manter pacífica a convivência social, através de "regras de conduta" capazes e eficazes de sustentar e manter a solidez social. E, quando vamos além, e falamos em Estado Democrático de Direito, estamos nos referindo a um Estado de participação ampla, a ponto de fornecer ao indivíduo mecanismos de defesa, de preservação de direitos, de respeito às garantias e liberdades, passíveis de serem invocados até mesmo contra o próprio Estado. E, de tal forma, a sociedade é, pois, um sistema único que integraliza as relações humanas, dirigido à satisfação de suas necessidades.Aos olhos do homem comum, o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Sendo assim, só podemos falar de “experiência jurídica”, em verdade, onde e quando se formam relações entre os homens, por isso denominadas relações intersubjetivas, por envolverem sempre dois ou mais sujeitos. O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social. Há, portanto, em cada comportamento humano, a presença, embora indireta, do fenômeno jurídico: o Direito está pelo menos pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem. O Direito é, sob certo prisma, um manto protetor de organização e de direção dos comportamentos sociais. Todas as infinitas possibilidades de ação se condicionam à existência primordial do fenômeno jurídico. Direito como fenômeno social e como Ciência: O ser humano é um ser gregário e político, vivendo em grupos, em sociedade, e em razão disso, existe o surgimento de alguns conflitos sociais. Neste sentido o Direito desempenha dois papeis: Socialização e controle social. Por meio da Socialização o indivíduo aprende os papéis que assumirá na sociedade. Tais papéis implicam no desempenho de várias obrigações que necessitam de um controle social. O Controle Social visa cuidar que não se deixe de cumprir o necessário para a manutenção do equilíbrio da organização social. O Direito é o modo mais formal do controle social. O Direito é um desses instrumentos, cujo objetivo é o estabelecimento de normas de conduta visando prevenir o conflito e viabilizar a existência em sociedade, trazendo paz, segurança e justiça. Nesse sentido, as principais funções do Direito seriam solucionar conflitos e regulamentar e orientar a vida em sociedade assim como, legitimar o poder político e jurídico. O Direito atua para solucionar conflitos de interesses ou restaurar o estado anterior, sendo, então, um instrumento de integração e de equilíbrio, oferecendo ou impondo regras de comportamento para decisão que o caso sugere. O Direito apresenta ainda, a tarefa de organizar o poder da autoridade que decide os conflitos, legitimando os órgãos e as pessoas com o poder de decisão e estabelecendo normas de competência e de procedimento. Função Social do Direito: Função preventiva: Disciplinando a sociedade, estabelecendo regras de conduta, direitos e deveres. Função de controle social: socializador em última instância. Só é necessário quando a conduta humana já se apartou da tradição cultural aprendida pela educação, pela moral e religião e alcançou o nível do lícito, ou do crime. Função compositiva: o conflito por vezes é inevitável e necessário se faz solucioná-lo. E aí está outra função social do direito: compor conflitos. O direito existe, em tese, muito mais para prevenir do que para corrigir, muito mais para evitar que os conflitos ocorram, do que para compô-los. Funções e finalidades específicas que competem ao Direito: controle social; prevenção e composição de conflitos de interesses; promoção de ordem e segurança; resolução dos conflitos de interesse; repressão e penalização dos comportamentos socialmente inadequados; organização da produção e uma justa distribuição de bens e serviços; institucionalização dos poderes do Estado e da Administração Pública; realização da justiça e do respeito aos direitos humanos. Natureza do Estudo do Direito Introdução ao Estudo do Direito é um sistema de conhecimentos, recebidos de múltiplas fontes de informação, destinado a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e de método, com uma visão preliminar das partes que o compõem e de sua complementaridade, bem como de sua situação na história da cultura. A Ciência do Direito abrange um conjunto de disciplinas ou sistemas de normas que exigem dos homens determinadas formas de conduta. A Ciência do Direito tem como objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado. Estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, enquanto que a Filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível. Não há, em suma, Ciência do Direito em abstrato, isto é, sem referência direta a um campo de experiência social. Noção de Teoria Geral do Direito “Teoria”, do grego theoresis, significa a conversão de um assunto em problema, sujeito a indagação e pesquisa, a fim de superar a particularidade dos casos isolados, para englobá- los numa forma de compreensão, que correlacione entre si as partes e o todo. É a Introdução ao Estudo do Direito que cabe, a nosso ver, dar uma noção geral de cada disciplina jurídica, mas sem pretensão de realizar uma síntese das respectivas questões fundamentais. Conteúdo e importância da disciplina Introdução ao Direito As disciplinas jurídicas representam e refletem um fenômeno jurídico unitário que precisa ser examinado. Um dos primeiros objetivos da Introdução ao Estudo do Direito é a visão panorâmica e unitária das disciplinas jurídicas A segunda finalidade da Introdução ao Estudo do Direito é determinar, por conseguinte, a complementaridade das disciplinas jurídicas, ou o sentido sistemático da unidade do fenômeno jurídico, além de adaptar e incorporar a linguagem jurídica. Sendo assim, o estudo de Introdução ao Direito: Apresenta os conceitos jurídicos, do ponto de vista sistêmico da área jurídica do saber; Leva a compreender a linguagem e o método próprios da Ciência Jurídica; Analisa as funções sociais do Direito, sua interpretação e aplicação; Ajuda a compreender o fenômeno jurídico como forma de expressão normativa, social, cultural e histórica da sociedade ocidental; Elenca as principais categorias jurídicas decorrentes das relações jurídicas; Possibilita o estudo das diferentes disciplinas que compõem o Curso de Direito; Sedimenta a construção de uma consciência jurídica e familiariza o estudante com a Ciência do Direito. Direito e as ciências afins: Várias ciências auxiliam o Direito em sua interpretação e aplicação na prática do dia a dia forense, como a Economia, a História, a Antropologia, a Psicologia, a Psiquiatria, a Informática, a Assistência Social, sem contar com outras áreas cujos profissionais são requisitados como peritos (engenheiros, contadores, médicos legistas, entre outros). De modo que, na prática, elas influenciam e auxiliam no aprimoramento e aplicação das normas. Filosofia do Direito: investiga os princípios fundamentais do direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento e proporciona condições para que o direito seja analisado de forma diversa da apresentada pelos Códigos e doutrinas, não se restringindo à ordem lógica ou técnica do Direito, mas também aos valores éticos, históricos e sociais. O que interessa à Filosofia são os fundamentos, a razão de ser das leis. Estuda o “poder ser”. Sociologia Jurídica: estuda o fato social em sua estrutura e funcionalidade, procurando saber como os grupos humanos se organizam, se relacionam e desenvolvem, em razão dos inúmeros fatores que atuam sobre as formas de convivência. O que interessa é a eficácia das leis. “Estuda o “ser”. A Sociologia não tem por objetivo traçar normas ou regras para o viver coletivo, mas antes verificar como a vida social comporta diversos tipos de regras, como reage em relação a elas, nestas ou naquelas circunstâncias. A Sociologia Jurídica apresenta-se, hodiernamente, como uma ciência positiva que procura se valer de rigorosos dados estatísticos para compreender como as normas jurídicasse apresentam efetivamente, isto é, como experiência humana, com resultados que não raro se mostram bem diversos dos que eram esperados pelo legislador. Como será observado, oportunamente, a Sociologia Jurídica não visa à norma jurídica como tal, mas sim à sua eficácia ou efetividade, no plano do fato social. Ciência do Direito: Também chamada de Dogmática Jurídica estuda a norma jurídica e sua aplicação aos casos particulares, como foi concebida e equacionada pelo legislador, em determinada sociedade, e as questões referentes à sua interpretação e aplicação, tal como ela está historicamente realizada. Estuda o “poder ser”. História do Direito: Busca compreender o pensamento jurídico e o ordenamento jurídico vigentes, como produtos de progressivas construções no tempo, tendo como referência o encontro de visões de mundo que se constroem a partir das realidades política, social, mental, cultural e econômica das sociedades que, em cada tempo, colaboraram para sua produção. Psicologia Jurídica: estuda os fenômenos mentais que são juridicamente relevantes, estabelecendo um ligamento facilitador do trabalho do legislador e dos intérpretes do Direito. Economia: O que nos cabe analisar é apenas a relação entre o fenômeno jurídico e o econômico, inclusive dado o significado da concepção marxista da história na civilização contemporânea. Segundo o chamado “materialismo histórico”, o Direito não seria senão uma superestrutura, de caráter ideológico, condicionada pela infraestrutura econômica. Em palavras pobres, quem comanda as forças econômicas, através delas plasma o Estado e o Direito, apresentando suas volições em roupagens ideológicas destinadas as disfarçar a realidade dos fatos. Há uma interação dialética entre o fenômeno econômico e o jurídico, não sendo possível reduzir essa relação a nexos causais, nem tampouco a uma relação entre forma e conteúdo. Cabe, outrossim, ponderar que, assim como o fator econômico atua sobre o Direito, este resulta também de elementos outros, de natureza religiosa, ética, demográfica, geográfica etc., o que demonstra a unilateralidade e a inconsistência de todas as teorias que, como a marxista, enxergam no homem apenas uma de suas múltiplas dimensões. O Direito e a Moral O Direito manifesta-se mediante um conjunto de normas que definem a dimensão da conduta humana exigida, que especificam a fórmula do agir. A moral pode ser conceituada como o conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta, formadores da ambiência ética. A Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, enquanto que o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus (intenção) do agente. O dever moral não é exigível por ninguém, reduzindo-se a dever de consciência, enquanto o dever jurídico deve ser observado sob pena de sofrer o devedor os efeitos da sanção organizada, aplicável pelos órgãos especializados da sociedade. Assim, no direito, o dever é exigível, enquanto na moral, não. O direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, garantidos com sanções eficazes, aplicáveis por órgãos institucionais, tem campo mais vasto que a moral, pois disciplina também matéria técnica e econômica indiferente à moral, muitas vezes com ela incompatíveis, como por exemplo, alguns princípios orientadores do direito contratual, fundados no individualismo e no liberalismo, inconciliáveis com a moral cristã e, portanto, com a moral ocidental. Mas, apesar disso, o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. Ética e moral em Kant Kant, na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, reconheceu, pela primeira vez em uma ética filosófica, que todo ser racional possui um valor absoluto. Mesmo considerando-o como um ser finito e limitado, Kant ressalvou que o ser humano possui o privilégio de reger-se por leis assumidas livremente por sua própria razão. O certo é que toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. Há pois em toda regra um juízo de valor, cuja estrutura mister é esclarecer, mesmo por que ele está no cerne da atividade do juiz ou do advogado. Ocorre algo de diverso nos domínios da Ética, notadamente no que se refere à Moral e ao Direito, onde juízos de valor assumem uma feição diversa em virtude do caráter de obrigatoriedade conferido ao valor que se quer preservar ou efetivar. O legislador não se limita a descrever um fato tal como ele é, à maneira do sociólogo, mas, baseando-se naquilo que é, determina que algo deva ser, com a previsão de diversas consequências, caso se verifique a ação ou a omissão, a obediência à norma ou a sua violação. Toda norma ética expressa um juízo de valor, ao qual se liga uma sanção, isto é, uma forma de garantir-se a conduta que, em função daquele juízo, é declarada permitida, determinada ou proibida. A norma ética estrutura-se, pois, como um juízo de dever ser, mas isto significa que ela estabelece, não apenas uma direção a ser seguida, mas também a medida da conduta considerada lícita ou ilícita. A regra representa, assim, um módulo ou medida da conduta. Cada regra nos diz até que ponto podemos ir, dentro de que limites podemos situar a nossa pessoa e a nossa atividade. Direito e moral – semelhanças e diferenças A moral varia no tempo e no espaço. Assim sendo, cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar. No direito, o dever é exigível, enquanto na moral não. As normas de Direito valem objetivamente, independentemente da opinião e do querer dos obrigados. A moral é autônoma, é de foro íntimo, cada um tem seus próprios valores morais e que, não necessariamente, são iguais aos dos demais indivíduos. A moral é autônoma e o Direito é hetorônomo. O Direito manifesta-se mediante um conjunto de normas que definem a dimensão da conduta humana exigida, que especificam a fórmula do agir. A Moral estabelece uma diretiva mais geral, sem particularizações. O Direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto que a Moral, pela interioridade. Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário investiga o animus (intenção) do agente. Apenas o Direito é coercível. Ou seja, o certo é que todos cumpram a lei espontaneamente. Mas, se isso não acontecer, a coação se faz necessária, essencial à efetividade da norma. O termo coercível diz respeito à capacidade de acionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos. Imoral – o que vai contra a moral Amoral – aquilo que não possui um senso moral, que não contém aspecto moral. Pela força do ordenamento jurídico, para todos os efeitos, considera-se justa aquela norma que seja ao mesmo tempo jurídica e moral. A principal diferença entre o Moral e o Direito está objetivamente na sanção (punição). A moral dirige-se ao momento interno, psíquico, volitivo, à intenção que determina o ato, ao passo que o direito se dirige ao momento externo, físico, isto é, ao ato exterior. Teoria do mínimo ético Consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social. Assim sendo, o Direito não é algo de diverso da Moral, mas é uma partedesta, armada de garantias específicas. Principais Escolas do Pensamento Jurídico A expressão “escolas do pensamento jurídico” designa formas específicas de abordagem do Direito (fenômeno jurídico) circunscritas a determinados períodos do tempo e do espaço, ora com maior, ora com menor abrangência. Embora as apresentemos em uma perspectiva mais ou menos estanque (quer dizer, estudando, metodicamente, uma escola de cada vez), as concepções acerca do Direito construídas em determinados períodos históricos acabam influenciando aquelas desenvolvidas em períodos posteriores, o mesmo valendo para a influência de um país, região ou continente sobre outro. Direito Natural ou Jusnaturalismo O Jusnaturalismo é a escola de pensamento jurídico que compreende que, independentemente de um fenômeno forma de expressão legislativa, existe um Direito, que lhe é superior (Direito Natural ou “lei natural”) O Direito Natural se fundamenta na natureza humana, derivando de um conjunto de concepções de ordem moral, que se sucedem e se modificam ao longo dos séculos. De acordo com a visão jusnaturalista, o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o direito natural sempre foi tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo, seja em Atenas, seja em Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido. 3 Concepções básica sobre o Direito Natural ao longo da História Concepção teológica do Direito Natural: parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, sendo as autoridades humanas meras porta-vozes desta vontade superior. Concepção cosmológica do direito natural: transição das culturas míticas, para as visões laicas sobre a realidade, segundo as quais uma ordem moral superior deve orientar as ações humanas. A realidade não é mais vista como uma mera emanação da vontade divina e sim como um resultado de uma racionalidade observada no funcionamento da própria natureza. Concepção racionalista do Direito Natural: parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Toda visão jusnaturalista do direito tem como pressuposto uma leitura moral a respeito do direito, com base em valores previamente estabelecidos, ou seja, fonte universal e imutável na revelação, na natureza, ou na razão. Seja na visão teológica, na universalista propriamente dita ou na racional individualista, em todas elas o Direito Natural é orientado por um conjunto de princípios expressos por valores supremos, que darão sistematicidade e coesão ao conjunto de regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas pelo modelo de Direito Natural respectivo. Há uma hierarquia entre a lei natural e a lei positiva. O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao ser humano, que deverão ser consagrados pela legislação, para que se tenha um ordenamento jurídico justo. Para a corrente denominada jusnaturalismo (jus = direito), além do direito escrito (positivo), há uma ordem superior que é a do direito justo. Tradicionalmente os autores indicam três características do direito natural: ser eterno, imutável e; universal. Isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. (...) É um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação de experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. (NADER, 2014). O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana. Características do Direito Natural Universalidade – próprio a todos os povos Imutabilidade – tal qual a natureza humana, o direito natural não se modifica. Indelebilidade – significa que não podem os direitos naturais ser olvidados pelo coração e consciência dos serem humanos. Obrigatoriedade – deve ser obedecido por todos. Validez – Seus princípios são sempre válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem. Perpetuidade – Válido em todas as épocas Indispensabilidade – Direito irrenunciável Unidade – Sempre o mesmo para todos Necessidade – Nenhum grupo social pode viver sem o direito natural. O Declínio do Direito Natural: No Século XIX deu-se, pela primeira vez uma separação rigorosa entre o Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia. O positivismo jurídico O Positivismo Jurídico (ou Escola do Direito Positivo) procura afastar a Ciência do Direito de valores morais, políticos, religiosos, filosóficos (como o relativo à justiça), bem como do Direito Natural, defendendo a neutralidade do conteúdo do Direito, o qual passa a ser visto como o conjunto de normas (sistema normativo, ordenamento jurídico), cabendo à ciência do Direito o conhecimento e a descrição das normas jurídicas. Surge na idade moderna, a partir de uma preocupação em investir na sistematização e na racionalização do direito, negando a importância das fontes casuísticas e imprecisas do direito, a começar pela ideia do Direito natural, que seria impregnado de considerações de ordem moral, que impossibilitavam a criação de um direito impessoal e igual para todos. Para os cultores do positivismo jurídico, fora da experiência jurídica, do fato ou do Direito Positivo, isto é, do direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, não há direito. O Direito Positivo é assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado (do latim jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser também, a base da unidade do sistema jurídico nacional. É o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. Para os positivistas: Não há mais Direito que o Direito Positivo. Para o positivista a lei é em si o único valor. Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen) Com base na Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre o ordenamento jurídico, Kelsen partiu da premissa de que o Direito representa uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto da natureza ou de fatos e sim um resultado da vontade política do Estado. Desse modo, o foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordenamento jurídico. Kelsen era um adversário sistemático daqueles que querem reduzir a Ciência Jurídica a um capítulo da Sociologia, da Economia, da História ou da Geografia. Para ele, a Ciência Jurídica é ciência autônoma, que deve operar com métodos próprios e com absoluta fidelidade a seus prismas de observação. Partindo desta colocação metodológica, Hans Kelsen sustenta que a Ciência do Direito é uma pura ciência de normas e proposições normativas. O Direito não é senão um conjunto de regras jurídicas organizadas de maneira escalonada, desde a regra suprema da “primeira Constituição”, até as regras jurídicas subordinadas que se exprimem nas sentenças ou decisões judiciais, ou então, nas cláusulas de um contrato. As regras jurídicas dispõem-se, desse modo, escalonadamente, sendoumas subordinantes e outras subordinadas, inseridas todas num sistema que haure a sua validade do pressuposto lógico fundamental do respeito devido à norma constitucional originária. Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos. Pregava a pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito. Na Ciência “Pura” do Direito a análise do direito leva em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-o em relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, que eram à base do pensamento das escolas factualistas do final do Século XIX, início do Século XX. Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide. A Constituição é um documento jurídico que espelha a Norma Fundamental, mas não se confunde com ela, que é uma concepção ideal e representa o ponto de contato entre a estrutura do ordenamento jurídico e a experiência histórica do direito, que será a responsável pelo conteúdo do direito que vigora em um determinado Estado. Segundo Kelsen, não compete ao jurista questionar o conteúdo da Norma Fundamental, exatamente por se tratar de uma reflexão que escapa ao campo da Ciência do Direito, cuja preocupação central deveria ser a inserção da norma no contexto do ordenamento jurídico, independentemente do seu conteúdo. Nesta concepção do direito estratificado em pisos, a validade de uma norma depende de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida, e nada mais. A validade das normas de grau imediatamente inferior decorre da validade da norma de plano imediatamente superior, e assim, sucessivamente, até à Norma Fundamental, que opera como pressuposto lógico de todas as demais normas. Na estrutura do ordenamento jurídico kelseniano, a norma jurídica impõe-se em decorrência de uma vontade política, expressa pela figura do Estado e não por valores que se afirmam a partir da convivência social. Exatamente por causa disso, a Ciência Pura do Direito não se preocupa com parâmetros morais que fundam o ordenamento e sim com o mecanismo de funcionamento interno da ordem jurídica. As normas seriam válidas pela forma de produção e não pelo conteúdo. A aferição (medição) da validade da norma jurídica não se deveria à prescrição nela contida, mas sim à sua posição topográfica na estrutura do ordenamento jurídico e a sua harmonia com as demais normas. A questão do conteúdo da norma somente tem relevo na Teoria Pura do Direito para fins de aferição de validade normativa, em função de um parâmetro de autoridade hierárquica das normas: o conteúdo das normas superiores no ordenamento é determinante do conteúdo das normas inferiores. Segundo Kelsen a interpretação da norma deve ser fundada no caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria. A Teoria Pura do Direito de Kelsen teve uma aplicação distorcida, passando a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen. Quadro comparativo DIREITO POSITIVO DIREITO NATURAL Temporal Atemporal Existe em determinada época Vigência Independe de vigência Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado Formal Informal Depende de formalidades para sua existência Hierárquico Não hierárquico Ordem de importância Dimensão espacial Independe de local Vigência em local definido Criado pelo homem Emerge espontaneamente da sociedade Fruto da vontade do homem Escrito Não escrito Códigos, Leis, jurisprudência Mutável Imutável Mediante a vontade humana A Teoria Tridimensional de Miguel Reale É tida como a melhor sistematização da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre esses três elementos: fato, valor e norma. 3 aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça). Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Classificações - Direito Substantivo (Material): O conjunto das regras criadas pelo Estado que normatiza a vida em sociedade definindo relações jurídicas. - Direito Adjetivo (Processual): consiste nas regras de direito processual que regulam a existência dos processos, bem como o modo destes se iniciarem, se desenvolverem e terminarem. - Direito Objetivo: é um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção (punição) em caso de sua violação. É expresso por modelos abstratos de conduta (Códigos, Leis, Consolidações etc.). São modelos normativos genéricos que não individualizam as pessoas neles envolvidas. - Direito Subjetivo - É o poder de ação assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito. É o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica. Direito Público e Privado Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade este era tido como Direito Público, se o interesse era do particular este seria Direito Privado. Crítica a esta divisão: Publicização do Direito - A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais. Não existe um critério único e adotado de forma exclusiva para a diferenciação entre Direito Público e Privado Um dos critérios é o denominado critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica. Neste critério, quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando prevalece o particular o direito é privado. O outro confere maior destaque à forma da relação jurídica, ou Teoria da Natureza da Relação Jurídica. Assim, se a relação é de coordenação, trata-se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata-se, em regra de Direito Público. Direito Privado - autonomia da vontade e da licitude ampla. Direitos Civil, Empresarial. Direito Público - supremacia do interesse público e da estrita legalidade. Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal etc. Teorias Monistas A existência de somente um Direito. Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà). Sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público. Teorias Dualistas A existência de dois Direitos. Teoria do interesse em Jogo - teoria Clássica ou teoria Romana O direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses. Teoria do Fim Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo,teremos o Direito Privado. Teoria do Titular da Ação Quando a iniciativa da ação for do estado, teremos o Direito Público, quando for do particular, teremos o Direito Privado. Teorias Trialistas Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto. Superação da Dicotomia - se dá pela tendência hoje de alguns ramos do Direito que têm pontos de Direito Público e o Privado, resultando no avanço da sociedade, com relações cada vez mais complexas. Na atualidade, com a positivação de novos direitos surgidos nas sociedades de massa, como o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor, por exemplo, a ideia de que há Direitos Transindividuais que vinculam as esferas pública e privada, resultou na classificação dos Direitos Difusos e Coletivos que trataremos adiante. Direito Interno e Internacional Teoria Dualista - Os dualistas defendem que o Direito Internacional e o Direito interno são concepções distintas, à medida que se encontram baseados em duas ordens: a interna e a externa. Teoria Monista - o Direito internacional e o Direito interno são noções de uma só ordem jurídica e, neste caso, havendo um só ordenamento, haveria uma norma hierarquicamente superior a todas as demais regulando este único ordenamento. Esta teoria, ainda, apresenta duas versões: a que defende a preferência do Direito interno, e, outra, a precedência do Direito internacional. Ramos do Direito Direito Positivo Interno - Privado: Civil e Empresarial; - Público: Constitucional, Administrativo, Financeiro e Tributário, Processual, Penal, Eleitoral, Militar. - Novos Direitos: Trabalho, Previdenciário, Econômico, Consumidor, Ambiental. Direito Privado Direito Civil: O objeto do Direito Civil abrange não apenas as relações sociais de caráter patrimonial, mas também relações pessoais com certo conteúdo patrimonial, como os direitos de autor, e mesmo relações pessoais puras, como os direitos ao nome e à imagem. Empresarial: relaciona-se ao regramento da atividade econômica habitualmente destinada à circulação das riquezas, mediante bens ou serviços, implicando em uma estrutura de natureza empresarial. Direito Público: Constitucional - tem por objeto o sistema de regras referente à organização do Estado, no tocante à distribuição das esferas de competência do poder político, assim como no concernente aos direitos fundamentais dos indivíduos para com o Estado, ou como membros da comunidade política. Administrativo - tem por objeto o sistema de princípios e regras, relativos à realização de serviços públicos, destinados à satisfação de um interesse que, de maneira direta e prevalecente, é do próprio Estado. O Direito Financeiro e Tributário é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução do interesse da coletividade. O Direito Processual objetiva o sistema de princípios e regras; mediante os quais se obtém e se realiza a prestação jurisdicional do Estado necessária à solução dos conflitos de interesses surgidos entre particulares, ou entre estes e o próprio Estado. O Direito Penal é o sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as formas de conduta consideradas criminosas, para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia, penas ou medidas de segurança. O Direito Eleitoral disciplina a escolha dos membros dos Poderes Executivo e Legislativo. Suas normas regulam critérios para as candidaturas, para as eleições, apurações etc. O Direito Militar regula as normas aplicáveis aos militares. O Direito do Trabalho é composto por normas jurídicas que regulam as relações individuais entre empregado e empregador, bem como, por normas de Direito Coletivo do Trabalho, que engloba os acordos coletivos de trabalho, o direito de greve e as relações sindicais. O Direito Previdenciário é parte dos Direitos da Seguridade Social garantidos na Constituição, que englobam além da Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde. É um ramo da maior relevância porque afeta diretamente todos os cidadãos do País. O Direito Econômico é composto por normas jurídicas que regulam a produção e circulação de produtos e serviços com foco no desenvolvimento do País e no controle do mercado, visando impedir a concorrência desleal, regular monopólios e oligopólios. O Direito do Consumidor, positivado na Lei 8078/90, regula as relações entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços. Os Direitos Difusos e Coletivos são objeto de tutela jurídica específica que garante o direito de ação não só individual, como também coletiva, que pode ser proposta pelo Ministério Público, por associações que representem determinada categoria e por outros titulares previstos em Lei. O Direito Ambiental é um ramo, relativamente novo do Direito, mas da maior relevância em todo o planeta na atualidade. A Constituição Brasileira de 1988 consagrou a proteção dos valores ambientais, tendo como base o artigo 225. Direito Positivo Externo – Direito Internacional Público e Privado. O Direito Internacional Público é composto dos tratados internacionais, convenções, pactos, convênios ou acordos, além dos costumes internacionais. O Direito Internacional Privado é regido por normas que regulam as relações privadas em âmbito internacional. Trata de definir qual a norma a ser aplicada em razão do domicílio, ou da nacionalidade da pessoa, do lugar em que foi realizado o ato, do local em que se situa o objeto do Direito. Capítulo 4 - Teoria da Norma Jurídica A norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário. Ao se dirigir ao destinatário, a norma jurídica proíbe e obriga, onde aquele que deve cumprir estará diante de uma proibição (“É proibido fumar neste estabelecimento”) ou de uma obrigação (“É obrigatório o uso de crachá de identificação para a entrada neste setor”). Segundo o Direito Positivo, a norma jurídica é o padrão de conduta social imposto pelo Estado, para que seja possível a convivência entre os homens. Paulo Nader conceitua como sendo a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social. Segundo Orlando Secco, trata-se das regras imperativas pelas quais o Direito se manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamente aos indivíduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia, ordem e da segurança da sociedade. A palavra norma ou regras jurídicas são sinônimas, apesar de alguns autores utilizarem a denominação regra para o setor da técnica e outros, para o mundo natural. Existe distinção entre norma jurídica e lei. Esta é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam também pelo direito costumeiro e, em alguns países pela jurisprudência. O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória. Características: Generalidade: Temos que a norma jurídica é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situação jurídica. Da generalidade da norma deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei. Abstratividade. As normas jurídicas visam estabelecer uma fórmula padrão de conduta aplicável a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem, via de regra, no seu denominador comum. Se abandonassem a abstratividade para regular os fatos em sua casuística, os códigosseriam muito mais extensos e o legislador não lograria seu objetivo, já que a vida em sociedade é mais rica que a imaginação do homem. Bilateralidade: o direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, conferindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade expressa o fato da norma possuir dois lados: um representado pelo direito subjetivo e o outro pelo dever jurídico, de tal modo que um não pode existir sem o outro, pois regula a conduta de um ou mais sujeitos em relação à conduta de outro(s) sujeito(s) (relação de alteridade). Sujeito ativo (portador do Direito Subjetivo) Sujeito passivo (possuidor do dever jurídico) Imperatividade: revela a missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, pois o direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Assim, para garantir efetivamente a ordem social, o direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Tal caráter significa imposição de vontade e não simples aconselhamento. Coercibilidade: Quer dizer possibilidade de uso de coação. Essa possui dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para as hipóteses de violações das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. As noções de coação e sanção não se confundem. Coação é uma reserva de força a serviço do Direito, enquanto a sanção é considerada, geralmente, medida punitiva para a hipótese de violação de normas. Atributividade (ou autorizamento): Esse é, aliás, o elemento distintivo por excelência entre a norma jurídica e as demais normas de conduta: a aptidão para atribuir ao lesado a faculdade de exigir o seu cumprimento forçado. Então, a essência específica da norma jurídica é a atributividade (ou autorizamento), porque o que lhe compete é autorizar ou não o uso das faculdades humanas. Assim, a norma jurídica é atributiva por atribuir às partes de uma relação jurídica, direitos e deveres recíprocos. Ou seja, atribui à outra parte o Direito de exigir o seu cumprimento. Diversas Classificações a) Normas de conduta: Tais normas têm as pessoas como destinatárias e estabelecem um padrão de agir social segundo uma estrutura lógica, na qual a norma prevê uma hipótese, correspondente a um fato do mundo da vida e uma consequência jurídica para a ocorrência concreta do fato hipotético. Estrutura da norma = hipótese (fato) + dispositivo (sanção). b) Normas de organização: fixam competências e atribuições no âmbito do Estado, algo indispensável no Estado do Direito, no qual prevalece o império da lei, estando as autoridades públicas subordinadas a um princípio de legalidade estrita, segundo o qual as suas ações somente podem ocorrer nos limites fixados pela lei. Em regra não possuem uma sanção específica, sendo o efeito do descumprimento deste tipo de norma a nulidade do ato praticado. a) Normas codificadas: são aquelas que constituem um corpo orgânico sobre certo ramo do direito, como o Código Civil. b) Normas consolidadas: são as que formam uma reunião sistematizada de todas as leis existentes e relativas a uma matéria; a consolidação distingue-se da codificação porque sua principal função é a de reunir as leis existentes e não a de criar leis novas, como num Código. Ex: CLT. c) Normas extravagantes ou esparsas: são todas as leis que não estão incorporadas às Codificações ou Consolidações: são as leis que vagam fora; são as editadas isoladamente para tratar de temas específicos. Ex.: Lei de FGTS, Lei do Inquilinato etc. Classificações da norma: Norma Imperativa ou Cogente (preceptiva): É aquela que exige de seu destinatário uma conduta positiva ou uma ação, sendo antijurídica qualquer atitude diferente da prescrita na lei ou a omissão. Obs.: Miguel Reale entende que as normas preceptivas são as que determinam que se faça alguma coisa, as que estabelecem um status, as que reconhecem ou identificam outras normas como pertencentes ao sistema vigente. Norma Proibitiva: são as que negam a alguém a prática de certos atos. Neste caso, a postura juridicamente admitida pressupõe uma omissão por parte do destinatário da prática da conduta prevista pela norma. Norma Supletiva (permissiva): Este tipo de norma compreende aquelas situações em que a ordem jurídica cria um padrão de agir, mas permite ao destinatário optar por uma atuação diferente, de acordo com o princípio da autonomia privada. Obs.: Miguel Reale entende que as normas permissivas são as que facultam fazer ou omitir algo. Obs. 2: Miguel Reale professa que as normas supletivas são espécie de regras dispositivas, pois elas se destinam a suprir o vazio deixado pela livre disposição das partes. Critério da extensão territorial - Normas Federais, Estaduais e Municipais: As normas jurídicas são classificadas desta forma em razão da esfera do Poder Público de que emanam, pois todo território de um Estado acha-se sob a proteção e garantia e um sistema de Direito. Assim, as normas jurídicas são federais, estaduais ou municipais, na medida em que sejam instituídas respectivamente pela União, pelos Estados-Membros e pelos Municípios. Para sabermos se existe hierarquia entre estas normas, faz-se necessário a distinção da competência legislativa da União, dos Estados-Membros e dos Municípios. Segundo Miguel Reale, não há, pois, uma hierarquia absoluta entre leis federias, estaduais e municipais, porquanto esse escalonamento somente prevalece quanto houver possibilidade de concorrência entre as diferentes esferas de ação. A rigor, as únicas normas jurídicas que primam no sistema do Direito brasileiro são as de Direito Constitucional. Critério da Sanção Normas perfeitas: estabelecem a sanção na exata proporção do ato praticado. Invalidam quaisquer atos quando resultantes de transgressões a dispositivos legais. Ex.: Art. 1548, CC. Normas mais que perfeitas: estabelecem sanções, além de invalidar o ato praticado. A sanção é mais intensa do que a transgressão. Ex.: Art. 939 do CC. Normas menos que perfeitas: não invalidam o ato, mas impõem uma sanção ao agente transgressor. Ex.: Art. 1254, CC Normas imperfeitas: Representam um caso muito especial. Nem invalidam o ato nem estabelecem sanção ao transgressor. Tal procedimento se justifica por razões relevantes de natureza social e, sobretudo, ética. Ex.: Art. 1551 do CC Quanto à Amplitude: se refere ao alcance fático da hipótese contida na norma Norma Genérica: A hipótese nela prevista tem conteúdo aberto, sendo aplicável a uma infinidade de situações. Obrigam, indiscriminadamente, a quantos venham a se situar sob sua incidência, em função dos pressupostos que elas enunciam (a maioria das leis e regulamentos e certas normas costumeiras e jurisprudenciais). Norma específica: Disciplina certas situações de modo pontual, buscando um regramento detalhado do direito em questão ou simplesmente trata de uma matéria muito especializada. Norma Individualizada: Tem aplicação a uma situação determinada, perfeitamente identificável no tempo e no espaço, havendo casos em que sua disciplina jurídica se exaure na incidência sobre um fato específico ou perdura durante reduzido período de tempo. Pontuam ou certificam, in concreto, as disposições anteriores, como se dá numa sentença judicial, ou numa provisão ou resolução administrativa. Ex. Decreto de Nomeação ou Tombamento. Miguel Reale entende que as normas particulares vinculam determinadas pessoas, como as que compõem um negócio jurídico, um contrato; ou as de uma lei que expressamente contenha disposições só aplicáveis a casos particulares. Quanto ao elemento espacial Norma de Direito Internacional: As relações entre os Estados na ordem internacional contam com normas estabelecidascom base em tratados, convenções e costumes internacionais, cujo fundamento se encontra no princípio da “autolimitação da soberania”, segundo o qual, os Estados se submetem voluntariamente às regras de direito internacional, a elas aderindo e recepcionando no direito interno, de acordo com os procedimentos previstos na legislação de cada país. Norma de Direito Interno (Federal, Estadual e Municipal): De modo geral, a norma jurídica é associada à norma de direito interno, que é criada pelo Estado, no exercício do seu poder soberano, e que se impõe a todos que se encontram em seu território. Quanto ao elemento temporal: Permanente: O usual é que uma norma ao entrar em vigor, assim permaneça até que outra norma a revogue, salvo se ela própria criar algum tratamento específico para a sua incidência temporária (art. 2º, LINDB) Temporária: Situação excepcional no direito que se traduz por uma norma cuja vigência é limitada no tempo por disposição expressa daquele que a criou ou pelo exaurimento das hipóteses concretas por ela alcançadas. Quantos aos efeitos sobre o fato Norma de efeito prospectivo: princípio da irretroatividade da lei, em regra a mudança legislativa operará apenas em relação aos fatos ocorridos após a entrada em vigor das novas normas. Ex nunc. Norma de efeito retroativo: normalmente estar-se-á falando de normas de conteúdo benéfico, que concedem algum benefício aos seus destinatários. Ex tunc. Plano da vigência, Validade e Eficácia da Norma Da vigência: Ao preencher os mecanismos de reconhecimento criados pela ordem jurídica, uma norma pode ser dita como vigente. Os pressupostos para a vigência de uma norma decorrem de ser o órgão responsável pela sua edição não apenas competente para criar normas jurídicas naquele sistema jurídico, mas também dotado de legitimidade para a edição daquela modalidade de norma. Miguel Reale – “Vigência ou validade formal é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração.” Da validade: O campo da validade da norma jurídica situa-se em uma posição média entre a questão formal e material do direito. Segundo Miguel Reale são 3 os aspectos essenciais da validade do Direito, 3 os requisitos para que uma regra jurídica seja legitimamente obrigatória: o fundamento, a vigência, e a eficácia, que correspondem, respectivamente, validade ética, validade formal ou técnico-jurídica e validade social. Fácil é perceber que a apreciação ora feita sobre vigência, eficácia e fundamento vem comprovar a já assinalada estrutura tridimensional do Direito, pois a vigência se refere à norma; a eficácia se reporta ao fato, e o fundamento expressa sempre a exigência de um valor. Podemos dizer que a validade decorre, invariavelmente, de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. Uma norma jurídica, para que seja obrigatória, não deve estar apenas estruturada logicamente segundo um juízo categórico ou hipotético, pois é indispensável que apresente certos requisitos de validade. Na lição de Miguel Reale, a validade de uma norma jurídica pode ser vista sob três aspectos: 1) técnico-formal = vigência 2) social = eficácia 3) ético = fundamento a) Validade formal (Vigência) vem a ser "a executoriedade compulsória de uma norma jurídica, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração" Desta forma, a norma jurídica tem vigência quando pode ser executada compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observância aos requisitos essenciais exigidos, quais sejam: 1) emanada de órgão competente, 2) com obediência aos trâmites legais, 3) e cuja matéria seja da competência do órgão elaborador b) Validade Social ou Eficácia. Sob o prisma técnico-formal, uma norma jurídica pode ter validade e vigência, ainda que seu conteúdo não seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale formalmente. Porém, o Direito autêntico é aquele que também é reconhecido e vivido pela sociedade, como algo que se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve ser não só formalmente válida, mas também socialmente eficaz. Eficácia vem a ser o reconhecimento e vivência do Direito pela sociedade, “é a regra jurídica enquanto monumento da conduta humana” - MR. Desta forma, quando as normas jurídicas são acatadas nas relações intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias, há eficácia. Como esclarece Maria Helena Diniz, “vigência não se confunde com eficácia; logo, nada obsta que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz sem estar vigorando.” Pode ser que determinadas normas jurídicas, por estarem em choque com a tradição e valores da comunidade, não encontrem condições fáticas para atuar, não seja adequadas à realidade. Todavia, o fato é que não existe norma sem o mínimo de eficácia, de execução ou aplicação na sociedade a que se destina. Daí a relevância da valoração do fato social, para que a norma seja eficaz. Sobre a matéria, temos ainda a contribuição de Paulo Nader, ao se referir às causas do desuso, dizendo que elas estão em certos defeitos das leis, e em função disso as classifica em: "anacrônicas", isto é, as que envelheceram enquanto a vida evoluía, havendo uma defasagem entre as mudanças sociais e a lei; leis artificiais, ou seja, fruto apenas do pensamento, mera criação teórica e abstrata, estão distanciadas da realidade que vão governar; “leis injustas”, ou seja, aquelas que, traindo a mais significativa das missões do direito que a de espargir justiça, nega ao homem aquilo que lhe é devido; leis defectivas, que são as que, por não terem sido planejadas com suficiência, revelam-se na prática, sem condições de aplicabilidade, não fornecendo todos os recursos técnicos para a sua aplicação (por exemplo: quando prescreve uso de certa máquina pelo operário, mas que não existe no mercado). c) Validade Ética ou Fundamento. Toda a norma jurídica além da validade formal (vigência) e validade social (eficácia), deve possuir ainda validade ética ou fundamento. O fundamento é na verdade o valor ou o fim visado pela norma jurídica. De fato, toda a norma jurídica deve ser sempre uma tentativa de realização de valores necessários ao homem e a sociedade. Se ela visa atingir um valor ou afastar um desvalor, ela é um meio de realização desse fim valioso, encontrando nele a sua razão de ser ou o seu fundamento. As regras que protegem, por exemplo, as liberdades, são consideradas como tendo fundamento, porque buscam um valor considerado essencial ao ser humano. Realmente, é o valor que legitima uma norma jurídica que lhe dá uma legitimidade; daí a distinção entre legal (que possui validade formal) e legítimo (que possui validade ética). Podemos dizer que o valor que dá a razão última da obrigatoriedade da norma. Ela obriga porque contém preceito capaz de realizar o valor; em última análise, esta é a fonte primordial da obrigatoriedade de uma regra de direito (imperatividade em termos axiológicos). Ter que é a coerção ou a coação que asseguram a obrigatoriedade do Direito é atitude que resulta no amesquinhamento da natureza humana. Nem a coação-ato, nem a coerção-potência podem substituir satisfatoriamente o sentimento jurídico; só o entendimento do Direito sob o prisma de valor dignifica a condição do ser humano. Da eficácia: Refere-se à efetiva aplicação ou execução da norma jurídica. Este representa o plano em que a norma jurídica repercute na vida das pessoas, disciplinando concretamente as relações sociais. O desuso das leis e as leis anacrônicas: situações excepcionais, em que uma norma jurídica é vigente, formalmente válida, mas não é socialmente aceita ou simplesmente não é aplicada no dia a dia. Ex. Lei que torna obrigatório o uso do cinto de segurança. Capítulo5 - Teoria do Ordenamento Jurídico O Direito objetivo/positivo, como conjunto de normas jurídicas constitui no seu todo um sistema global que se denomina ordenamento jurídico. De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer país, sobre a estrutura de um ordenamento: as normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, porém se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico. Os autores apresentam diversas definições no que respeita a definição do ordenamento jurídico. Paulo Nader leciona que o ordenamento jurídico compreende “o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”. Conforme Miguel Reale, ordenamento jurídico “é o sistema de normas jurídicas in facto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem as liberalidades deixadas ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais).” Aspecto relevante sobre o ordenamento jurídico é a questão da plenitude. Assim, o ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito. É o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. Se ele não fosse sem lacunas e autossuficiente, não poderia cumprir precisamente sua missão. Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais. Estando na República Federativa do Brasil, os Estados, via de consequência, têm poderes para se organizar e reger-se pelas constituições e leis que venham adotar. A autonomia dos Estados é condicionada, isto é, tem poderes explícitos e implícitos que não lhe são vedados pela Constituição Federal. Os Municípios também tem autonomia condicionada. A legislação municipal deve seguir os ditames da Constituição Estadual e por consequência da Constituição Federal. Em outras palavras, o que não for de competência da União ou do Estado, será do Município. Não existe uma hierarquia, cada um vai agir de acordo com a sua competência. A reflexão a respeito da estrutura do ordenamento jurídico passa pelo estudo da sua caracterização como um sistema de normas e por uma análise dos modelos de sistematicidade jurídica existentes, como pressuposto de validação das normas jurídicas. De modo geral, um sistema representa um conjunto dotado de uma estrutura e organização determinados, que obedece a algumas características básicas, a saber: Pluralidade de elementos: Todo sistema tem como pressuposto a existência de mais de um elemento. Caso se esteja tratando de apenas um elemento não há que falar de sistema. Interação entre os elementos: Para que exista um sistema, não basta a existência de diferentes elementos, sendo indispensável que exista uma correlação entre eles, para que se integrem de algum modo. Harmonia entre os elementos: Além de se relacionarem, os elementos formadores de um sistema deve fazê-lo de modo harmônico. O atrito entre os componentes do sistema acaba por comprometer a sua própria estabilidade, podendo levar até o seu perecimento. Diante de tal fato, pode-se concluir que o ordenamento jurídico é formado por diversas normas, que vigoram em um mesmo Estado, havendo entre elas uma interdependência, servindo uma de fundamento de validade para a outra, o que logicamente pressupõe a inexistência de contradições entre elas. No curso da História do Pensamento Jurídico, são observadas duas concepções sistemáticas, a saber: Sistema estático: A validade da norma é determinada pelo seu conteúdo, pelos valores nela contidos. A validade de cada norma é aferida individualmente e não de forma relacional. A norma é válida, se justa ou de acordo com a concepção de Direito Natural cultuada em um determinado momento histórico: universalista, teológica ou racional. Sistema dinâmico: A validade da norma é determinada por critérios formais, não sendo determinada pelo seu conteúdo e sim pelo grau de autoridade de quem a elabora. Sistema verticalizado em que a norma decorre da sua compatibilidade com as normas hierarquicamente superiores no ordenamento, sendo o conteúdo da norma utilizado apenas como parâmetro relacional, a fim de verificar eventual incoerência entre as prescrições contidas em normas do mesmo sistema, situação em que prevalecerá o comando contido na norma de maior hierarquia. O professor Canotilho, fornece-nos a explicitação da ideia de que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e princípios: (1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess} traduzida na disponibilidade e “capacidade de aprendizagem” das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas s concepções cambiantes da “verdade” e da “justiça”; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras. Por sua vez, Ronald Dworkin mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam como regras, mas, trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards. Princípios (principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com as regras compõem o sistema jurídico. Assim, ao afirmar que os juristas empregam, em determinados casos, princípios e não regras o autor reconhece serem duas espécies distintas do gênero norma, habitando o sistema jurídico, cuja diferença trataremos de esboçar adiante. O prof. Luiz Flávio Gomes, a partir do pressuposto pelo qual o Direito se expressa por meio de normas, assim se manifesta: As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Robert Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de casos concretos. Exemplo: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria - CPP, art. 4º. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidadedo acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por força da função fundamentadora dos princípios, é certo que outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc. Os princípios, ademais, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, senão também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º). Considerando-se que a lei processual penal admite "interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de direito" (CPP, art. 3º), não havendo regra específica regente do caso torna-se possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio. A validade do ordenamento jurídico O ordenamento jurídico apresenta-se como a expressão formal do poder soberano do Estado. A soberania estatal em termos políticos pressupõe a supremacia do poder do Estado em relação a todos os demais poderes existentes na sociedade e uma atuação em coordenação com os demais Estados na ordem internacional. Juridicamente falando, a soberania do Estado se traduz pelo monopólio da criação e aplicação do direito, de forma que serão válidas apenas as normas jurídicas chanceladas pelo Estado e, do mesmo modo, somente poderão aplicar tais normas os tribunais dotados de autoridade reconhecida pelo Estado (Jurisdição). A sistematicidade do ordenamento jurídico pressupõe a coerência entre as suas normas, a fim de não gerar insegurança em relação ao direito aplicável. Ocorre que, por vezes, sobretudo em sistemas jurídicos mais complexos, vigoram normas contendo comandos incompatíveis entre si, gerando as chamadas antinomias jurídicas, que deverão ser solucionadas, de modo a preservar a coerência do ordenamento. Contudo, algumas situações do mundo da vida escapam à previsão legislativa, dando origem ao fenômeno das lacunas normativas, que também comprometem a estabilidade do ordenamento jurídico e demandam o desenvolvimento de procedimentos técnicos para o seu preenchimento. Hierarquia e constitucionalidade das leis A Hierarquia normativa O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen. As normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. Já nas páginas precedentes por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determina o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida - o conteúdo da norma a produzir. Assim, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por outra norma que representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma e outra norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela norma é a inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. Com base nisto é possível afirmar que as normas de diferente hierarquia possuem características distintas, notadamente quanto a sua criação. Uma norma de uma determinada hierarquia somente pode ser editada ou revogada inovando a ordem jurídica por outra norma quando a segunda for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição, ou ainda, quando editada e instituída por órgão superior. As normas inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores até aquelas que se encontram mais acima na estrutura do ordenamento, chega-se enfim a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento: a Norma Fundamental. Todo ordenamento possui uma Norma Fundamental que dá unidade a todas as outras normas; isto é, faz de normas esparsas um todo unitário, que se pode chamar de ordenamento jurídico. A Teoria do Ordenamento Jurídico como um todo se organiza em torno de uma premissa de autoridade política estatal, que terá uma projeção formal na correlação hierarquizada entre as normas jurídicas, havendo normas de maior peso, situadas topograficamente nos estratos mais elevados da alegoria piramidal de Hans Kelsen, e outras a elas subordinadas, que se encontram mais próximas da base. Na mecânica de funcionamento da ordem jurídica, tal diferença em termos de autoridade normativa será expressa pelo que se chama de relação de produção e execução entre as normas. Em uma estrutura hierárquica, como o ordenamento jurídico, os termos execução e produção são relativos, porque a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva. São exemplos de normas com caráter apenas de produção: decisões judiciais, atos jurídicos etc. Os limites com os quais o poder superior restringe e regula o poder inferior são relativos ao conteúdo e relativos à forma, chamados de limites materiais e de limites formais, respectivamente. O limites materiais se referem ao conteúdo em si. Se o conteúdo, o comando, o teor da lei respeita e está de acordo com limites da lei hierarquicamente superior. Os limites formais se referem a todas aquelas normas da Constituição contidas no capítulo sobre processo legislativo, que prescrevem o modo ou procedimento pelo qual as normas de hierarquia inferior podem ser editadas pelos órgãos legislativos, no que se refere à iniciativa do processo legislativo, tramitação de projetos e quórum de aprovação, competência para legislar sobre determinada matéria, entre outras questões. Na hermenêutica constitucional contemporânea, a Constituição é considerada como um conjunto normativo formado por regras e por princípios jurídicos. A visão integrada das normas do ordenamento jurídico pressupõe que a supremacia hierárquica da Constituição não seja base apenas para a aferição de uma compatibilidade vertical entre as normas, com a exclusão do sistema daquelas contrárias ao texto constitucional, mas também abra a possibilidade da utilização da interpretação das normas infraconstitucionais à luz dos princípios constitucionais como um mecanismo de harmonização não apenas formal das normas do ordenamento jurídico, mas também de uma integração, sob a ótica de sua finalidade, que é extraída dos princípios implícita e explicitamente presentes na Constituição. A problemática das lacunas surge exatamente quando as normas em vigor não são capazes de dar conta de todas as situações criadas pela realidade social, o que leva a uma insegurança jurídica. O art. 126 do Código de Processo Civil diz que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.” No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Comando que é complementado pelo artigo 127 que determina que “o juiz
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