NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO - Jus com br _ Jus Navigandi (1)

Prévia do material em texto

27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 1/9
Este texto foi publicado no Jus no endereço
https://jus.com.br/artigos/64137
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br
NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO.
Walber Carlos da Silva
Publicado em 02/2018. Elaborado em 12/2017.
Inicialmente o presente estudo fará uma abordagem bastante
ampla acerca dos fundamentos constitucionais que regem o
ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: as normas, as
regras e os princípios.
 1.1 Normas jurídicas
 
As normas jurídicas podem ser definidas como um conjunto de normas que integram o
ordenamento jurídico brasileiro, cuja função é regulamentar a conduta das pessoas, ou
seja, é a imposição normativa incorporada em uma fórmula jurídica. Podem ter uma
conotação de preceito e sanção, cujo objetivo principal é resguardar a ordem e a paz
social, porém não devem ser entendidas como instrumento ou ideia relacionada à
segurança, á justiça, etc. Dessa maneira, norma constitucional é toda aquela que possui
valor jurídico supremo, hierarquicamente superior, ou seja, é toda norma que contenha
cunho constitucional.
A norma geral se aplica nas diversas relações jurídicas, sendo especificamente destinadas
a todos os cidadãos sem nenhuma distinção. Sua destinação pode ter um alcance de grande
amplitude. Já em relação a norma abstrata definem-se aquelas que induz uma análise mais
específica de um indivíduo.
A norma se apresenta num formato imperativo num sentido de conter um comando que
imponha um determinado tipo de conduta a ser observado, ou seja, sua imperatividade
significa uma obrigação de vontade.
https://jus.com.br/
https://walbercarlosdasilva.jus.com.br/publicacoes
27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 2/9
Também pode se apresentar de forma coercitiva, uma vez que utiliza a força física para o
seu cumprimento. É a prerrogativa do Estado em fazer valer a sua função que é
administrar e gerir o bem comum.
 
 1.2. Princípios e regras e o garantismo penal
 
Para corroborar com tudo que ora fora dito até então, vale dizer que a função dos
princípios, das regras e suas diferencias vão além das conotações do Garantismo Penal,
porém sem esgotar o estudo da pretensão.
 
 1.2.1. PRINCÍPIOS E REGRAS
 
A norma jurídica se comporta como gênero, mas sempre se vê acompanhada de suas
espécies que são os princípios e regras que trazem consigo algumas características, no
entanto, possuem certa distinção no que tange a qualidade.
No campo do direito ou em qualquer outro seguimento, os princípios e tido como
fundamento, instrumento norteador que dá sentido a tudo.
Nessa perspectiva, miremo-nos nas sábias palavras de Silveira Bueno (2000, p. 624), que
define princípio em diversas acepções como “momento em que alguma coisa tem origem;
origem; começo, começo; teoria, conceito; estreia; razão, base; preceito”.
Dessa forma, os princípios se colocam como normas essenciais no que tange as estruturas
basilares de um sistema que constitui um necessário fundamento de modo a proporcionar
uma interpretação e sistemática aplicação do direito positivo.
Os princípios se apresentam como normas universais do sistema medida que são usadas
como um parâmetro capaz de assegurar uma natureza interpretativa, na qual podem ser
bastante úteis quando se colocam como instrumentos que atuam como preenchedores,
onde se manifestam as lacunas jurídicas.
Neste diapasão, o grande jurista e professor Miguel Reale esclarece com enorme
brilhantismo que
 
(...) o legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o sistema das
leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando
sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser
vislumbrado se quer pelo legislador no momento da feitura da lei. Para essas
27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 3/9
lacunas há a possibilidade do recurso aos princípios gerais do direito, mas é
necessário advertir que a estes não cabe apenas essa tarefa de preencher ou
suprir as lacunas da legislação. (REALE, 2002, p. 304).
 
 
Sua criação determina uma estruturação de todo um complexo de convicções, ideias,
pensamentos ou normas fundadas por uma conjuntura principal, na qual todas as outras
noções ou normas derivam, ou se subordinam.
Ainda, na perspectiva das sábias palavras do ilustre jurista supramencionado (REALE.
2002, p. 305), ao dizer que: “são enunciações normativas de valor genérico, que
condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua
integração e compreensão quer para a elaboração de novas normas”.
Destarte, é bem possível salientar que as regras escritas conduzem no seu bojo um
princípio fundamental que ainda, apesar disso, a maioria não chegou a ser positivada, com
isso, sua aplicação não se dá de maneira imediata.
Por ser uma referencia fundamental, os princípios imprimem um sentido lógico e
harmônico a todo esse conjunto sistemático permitindo assim uma compreensão de toda
sua organização, uma vez que os princípios estão entranhados no sistema até seus últimos
fundamentos.
Dada sua importância alguns princípios foram positivados pelo legislador deixando de ser
apenas um standarl, para incorporar de forma definitiva o ordenamento. Outros foram
infundidos no texto da lei, como por exemplo. Os princípios da isonomia e o da
irretroatividade da lei com simples objetivo de proteger os direitos até então adquiridos.
Os princípios são construídos por meio de enunciados, possuindo assim, um conteúdo
finalístico, cuja aplicação sobrepesa valores, pois acarretam um elevado grau de abstração,
de modo que podem ser aplicados nas mais diversas situações. Já do ponto de vista a
solucionar as antinomias, ressalta-se que os princípios se valem pelas técnicas da
ponderação, uma vez que quando se confrontam entre dois ou mais princípios, somente
um deles é aplicado, sendo que o outro mantem-se adormecido sem, contudo, haver a
anulação de um em detrimento do outro.
Sempre será importante ressaltar que os princípios numa acepção lógica não são apenas
meros preceitos da ordem moral ou social, mas possui uma natureza capaz de inserir-se na
experiência jurídica, integrando de forma definitiva o Direito.
De outro modo, as regras se definem como normas que estabelecem imperativamente uma
obrigação que, impõe, permite ou proíbem, ou seja, possui natureza impositiva, pois se
perfaz numa expressão de um dever ser, que determina uma conduta.
27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 4/9
As regras também possuem no seu íntimo algumas características próprias, sendo que a
primeira delas, conforme bem explica Ruy Samuel Espíndola, ao transcrever a obra de
Ronald Dworkin (1999, p. 64), ao estabelecer que
 
(...) as regras jurídicas são aplicáveis por completo ou não são, de modo
absoluto, aplicáveis. Trata-se se um tudo ou nada. Desde que os pressupostos de
fato aos quais a regra se refira (...) se verifiquem, em uma situação concreta, e
sendo ela válida, em qualquer caso há de ser aplicada.(DWORKIN, 1999, p. 64).
           
Outra importante característica em relação às regras é a denominação de que elas são
construídas de maneira a descrever uma conduta que se enquadra à forma e, por
consequente, é aplicada integralmente por meio de métodos de subsunção.
Pode-se afirmar, portanto,que as regras e os princípios habitam-se em todo ordenamento
jurídico, de modo a garantir segurança jurídica e viabilizar os valores existentes.
Para o especialista em direito internacional, Alberto do Amaral Júnior (1993, p. 27), os
“princípios são comandos genéricos que estabelecem um planejamento para o legislador
como para o intérprete”. A luz da sábia explicação o que se nota é o princípio
comportando uma quantidade indeterminada de aplicações e quanto a regra é elaborada
para um determinado número de conjunturas.
Partindo dessa premissa que fora descrita no texto acima, o grande e conceituado autor de
elevada repercussão, Luiz Flávio Gomes aduz que
 
o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de
regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando
ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem
incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dwokin). Quando duas
regras colidem, fala-se em “conflito”, ao caso concreto uma só será aplicável,
pois uma afasta a aplicação da outra. O conflito entre regras deve ser resolvido
pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei
posterior afasta a anterior etc... Princípios são as diretrizes gerais de um
ordenamento jurídico, ou parte dele. Seu aspectro de incidência é muito mais
amplo que o das regras. Entre eles podem haver “colisão”, não conflito. Quando
colidem, não se excluem. Como “mandados de otimização” que (Alexy),
sempre podem ter incidência em casos concretos, às vezes concomitantemente
dois ou mais deles. (GOMES, 2005, s.p.).
 
27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 5/9
Para finalizar o estudo em foco, faz-se necessário dizer que apesar de tudo, jamais será
aceitável qualquer explicação que versa a respeito de uma distinção completa entre os
princípios e as regras, pois não é plausível que um sistema sobreviva apenas deles.
 1.3 Garantismo penal
 
No ordenamento jurídico brasileiro, o Garantismo fincou suas raízes no final do século
XVIII, sendo fortemente influenciado pelo movimento do Iluminismo que irradiava sobre
maneira diversas inspirações nos mais variados segmento, porém nas ideias jurídicas
parece ter fornecido um faixo ainda mais abundante, pois as fontes das novas ideias
permearam e permeiam fluentemente o momento atual.
Uma vez que, o Garantismo surgiu como um movimento, cuja característica foi de alocar a
ciência e a racionalidade no epicentro do pensamento filosófico, com o ideal de
transformar a sociedade que até então vivia sobre a forte tradição medieval, na qual existia
uma grande predominância do poder por parte do Estado e da Igreja sobre as pessoas
comuns.
Sábias são as palavras do progenitor do Garantismo, Lugi Ferrajoli ao proferir que
 
os princípios sobre os quais se funda seu modelo garantista clássico – a
legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade
pessoal, o contraditório entre as partes, a presunção de inocência – são, em
grande parte, como se sabe, fruto da tradição jurídica do iluminismo e do
liberalismo. (FERRAJOLI, 2002, p. 29).
 
Três maneiras diversas, porém interligadas entre si, podem ser compreendidas a cerca do
Garantismo: “como um modelo normativo de Direito, como uma teoria crítica do Direito,
e como uma filosofia política” (FERRAJOLI, 2002, p. 684).
No modelo normativo de Direito, o Garantismo se monstra através de um agrupamento de
deveres inserido ao poder estatal para a efetivação e conservação dos direitos dos
cidadãos, destinada a consagrar de forma efetiva à aplicação das normas constitucionais
nas práticas jurídicas do Estado.
Conforme leciona Ferrajoli
 
precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita
legalidade”, próprio do Estado de Direito, que sob o plano epistemológico se
caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político
se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e
27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 6/9
maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos
impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É,
consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma
normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. (FERRAJOLI,
2002, p. 684).
 
Já na segunda acepção um sentido voltado para uma tese de juridicidade e efetividade do
Direito, baseada na desinteligência que existe entre normatividade e validade. Ferrajoli
discorre com profunda sabedoria a cerca do significado atribuído ao Garantismo
apontando que
 
em um segundo significado, “garantismo” designa uma teoria jurídica da
“validade” e da efetividade “como categorias distintas não só entre si, mas,
também pela existência” ou “vigor” das normas. Nesse sentido, a palavra
garantismo exprime uma aproximação teórica que mantém separado o “ser” e o
“dever ser” no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência
existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos
(tremendamente garantistas) e práticas de certos limites filosóficos e fora destes
patológica- que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e
efetividades (e invalidade) das segundas. (FERRAJOLI, 2002, p. 694).
 
E finalmente em seu terceiro sentido, o Garantismo pode ser compreendido como uma
filosofia jurídica que coloca uma obrigação de justificativa ética-política ao Estado que, de
certa forma, implica no reconhecimento e proteção dos direitos que constituem a
finalidade externa do Direito do Estado.
 
1.4. A transformação do estado liberal para o estado democrático de
direito
 
Ao longo do tempo diversas transformações ocorreram em relação ao Direito
constitucional e a Teoria da Constituição. Surgindo partir de então, uma nova concepção
que, derivada dessas mudanças passou a vigorar no contexto jurídico e, por consequente,
promoveu uma aproximação do Homem (ser) com Estado (governo), na conservação e
propagação dos valores jurídicos.
Como bem enfatiza o ilustre Professor, Doutor Luiz Roberto Barroso ao dizer que
 
27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 7/9
a Constituição é um instrumento do processo civilizatório. Ela tem por
finalidade conservar as conquistas incorporadas ao patrimônio da humanidade e
avançar na direção de valores e bens jurídicos socialmente desejáveis e ainda
não alcançados.(BARROSO, 2009, p. 45).
 
Contudo, para chegar a esse estado de transformação foram realizados intensos debates
teóricos e filosóficos e, tendo como fonte de inspiração, um novo modelo de pensamento
do iluminismo que influenciou sobre maneira essas mudanças. Grandes paradigmas da
idade média foram quebrados, na qual, os senhores feudais eram absolutos e fluentes nas
sociedades da época.
Ainda nessa linha de entendimento o Ministro Luiz Roberto Barroso assevera que
 
o Estado moderno surge no início do século XVI, ao final da idade Média, sobre
as ruínas do feudalismo. Nasce absolutista, por circunstância e necessidade, com
seus monarcas ungidos por direito divino. O poder secular liberta-se
progressivamente do poder religioso, mas sem lhe desprezar o potencial de
legitimação. (BARROSO, 2009, p. 9).
 
Os ideais defendidos pela Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade, foram
de um modo avassalador. Os componentes essenciais que implicaram essa mudança, de
onde surgia a ideia de Estado vinculado ao poder Divino que exercia no período feudal e
entra emseu lugar, o Contratualismo. Como muito bem observa Cinthia Robert ao afirmar
que
 
com a Revolução Francesa, chegou ao seu auge a chamada Crise do Antigo
Regime (...). A Revolução, iniciada na França em 1789, representou um golpe
mortal no Absolutismo, no poder da Igreja e da Nobreza, notas caracterizadas do
Antigo Regime. (ROBERT, 2006, p. 25).
 
A partir de então um modelo liberal e disciplinador foi concebido em diversos países da
Europa e demais continentes, como exemplo, as Américas. A concepção de Constituição e
superioridade hierárquica foram tomando forma de modo a consagrar o instituto da
segurança jurídica.
Nesse pensamento o Professor Maurizio Fioravanti, dispõe que
 
27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 8/9
Las revoluciones del fin del siglo XVIII, primero la americana y después la
francesa, prepresentan em este sentido um momento decisive em la historia del
constitucionalismo, porque sitúan em premer plano um nuevo concepto y uma
nueva práctica que están destinados a poner em discusión la oposición entre la
tradición constitucionalista y lá soberania popular. Se trata, em poucas palabras,
del poder constituyente que los colonos americanos ajercieron primero em 1776,
com la finalidade de declarar su independência de madre pátria inglesa y,
después, em los años siguientes, com la finalidade de poner em vigor las
constituciones de los disntitos Estados y la Constitución federal de 1787. Poder
constituyente que los mismos revolucionários franceses ejercitaron a partir de
1789, com la finalidade destruir las instituciones del régimen y de generar una
nueva forma política. (FIORAVANTI, 1999, p. 103).
 
Nota-se que, “embrionários direitos do homem, colocados a uma compreensão liberal que
se alargou a posteriori no instante da inclusão de direitos sociais em diversas
Constituições” (ROBERT, 2006, p. 25).
Essa experiência Jusnaturalista vem enquadrar-se à uma perspectiva de que o Estado passa
a ter um sistema de mensurabilidade por todas as emanações de poder, significando um
sentido em que, o Estado para manifestar qualquer ato, de administração ou de poder,
presume a existência de normas já estabelecidas.
Seguindo a linha ascendente da Revolução Francesa, rapidamente se depara com os
preceitos que proclamou a ideologia de Liberdade, Igualdade e Fraternidade,
proporcionando a insurgência de um rol de direitos mais precisamente conhecidos como
geração, ou dimensão de direitos.
Para o Professor e Doutrinador Paulo Bonavides (2011, p. 563), “os direitos fundamentais
passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que
traduzem sem dúvida um processo cumulativo e quantitativo”.
Dessa forma, a primeira geração de direitos trata exclusivamente daqueles ligados a um
valor liberdade, ressalvando direitos políticos e civis. Esses direitos impõe uma atuação
negativa do Estado, pois, vale ressaltar que são direitos individuais de caráter negativo por
intuir uma abstração do Estado ou qualquer sentido que o valha.
Para melhor ilustrar essa que é chamada de primeira dimensão, nos guiemos nos
ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet (2012, p. 46/47):
 
os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas
primeiras Constituições escritas, são produto peculiar do pensamento liberal-
burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e
afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente
como direitos de defesa, demarcando uma zona de não poder. São, por este
27/03/2020 NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. - Jus.com.br | Jus Navigandi
https://jus.com.br/imprimir/64137/normas-principios-e-regras-no-ordenamento-juridico-brasileiro 9/9
motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos
a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos,
sendo, neste sentido, direitos de resistência ou de oposição. (SARLET, 2012, p.
46 e 47).
 
Tal exposição vem de encontro no sentido de assumir um partilhar destaque nessa geração,
o direito à vida, à liberdade e à propriedade.
Seguindo essa concepção, sem dúvidas nenhuma, pode-se afirmar que os direitos de
primeira geração “são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento
normativo constitucional, a saber, os direitos civis e os direitos positivados”
(BONAVIDES, 2011).
Todavia, possuem caráter negativo por impor de maneira direta, uma recusa do Estado,
que é o seu principal destinatário.
Autor
Walber Carlos da Silva
Informações sobre o texto
Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de
prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos
são divulgados na Revista Jus Navigandi.
Walber
Carlos da
Silva
https://walbercarlosdasilva.jus.com.br/publicacoes
https://walbercarlosdasilva.jus.com.br/publicacoes
https://jus.com.br/revista