Reforma trabalhista de 2017 e o direito coletivo do trabalho

Prévia do material em texto

REFORMA TRABALHISTA BRASILEIRA DE 2017 E O DIREITO COLETIVO
D O TRABALHO: IDEIAS PARA JUSTIFICAR A PREVALÊNCIA D O
NEG OCIAD O SOBRE O LEGISLAD O
Brazilian labor refor m of 2017 and collective labor law: ideas to justify the prevalence of
the negotiated over the legislated
Revista dos Tribunais | vol. 984/2017 | p. 163 - 188 | Out / 2017
DTR\2017\6428
Alan Da Silva Esteves
Mestre e m Direito Constitucional e Doutorando pela PUC-RS. Professor de
Pós-Graduação da Escola da Magistratura do TRT da 19ª Região. Juiz do Trabalho
Titular. alan.esteves @ trt19.jus.br
Área do Direito: Trabalho
Resu m o: A refor m a trabalhista no Direito do Trabalho brasileiro trouxe as m udanças
profundas no Direito do Trabalho, especial m ente daquela que se constitui u m a das suas
m aiores expectativas: o direito negociado prevalecerá sobre o legislado. Isso i m porá
u m a m aior responsabilidade dos sindicatos e há que se ter noção de li m ites. A história
do direito do trabalho é identificada co m o espaço por m aior igualdade perante a
liberdade e m preendedora, por isso a criatividade é a tônica dos ajustes coletivos por
m elhores condições de trabalho e de produtividade. A negociação coletiva infere
variáveis que devem ser respeitadas, tais co m o: medidas de produção, de
trabalho-re m uneração, de direitos acessórios conciliados por benefícios pontuais e a
preservação do poder dos ganhos do que for recebido pelo trabalhador.
Palavras-chave: Negociação coletiva - Refor m a trabalhista - Direito coletivo -
Prevalência - Li m ites.
Abstract: The labor refor m in Brazilian Labor Law has brought profound changes in Labor
Law, especially one that is one of its greatest expectations: negotiated law will prevail
over the legislated. This will i m pose greater responsibility on the part of the trade unions
and we m ust have a sense of li m its. The history of labor law is identified with space for
greater equality in relation to entrepreneurial freedo m , so creativity is the tonic of
collective adjust m ents for better working conditions and productivity. Collective
bargaining infers variables that m ust be respected, such as: m easures of production,
labor-re m uneration, accessory rights reconciled by punctual benefits and preservation of
the power of earnings of what is received by the worker.
Keywords: Collective bargaining - Labor refor m - Collective rights - Prevalence - Li m its.
Su m ário:
1 Introdução - 2 A negociação coletiva e a centralidade da m atéria - 3 As fronteiras
jurídicas da negociação coletiva - 4 Originalidade da relação coletiva de trabalho e as
m udanças na legislação trabalhista - 5. O sentido da colaboração co m o Estado pelos
sindicatos - 6. Frag m entos para u m a teoria sobre a negociação coletiva e os bens
negociados - 7 Conclusão - 8. Referências
1 Introdução
A Refor m a Trabalhista de 2017, consolidada pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017,
estruturou a opção legislativa de valorizar ou dar i m portância ao Direito Coletivo co m o
nunca antes na história do Direito do Trabalho. O objeto desta pesquisa é analisar
justa m ente esse ponto, qual seja: os li m ites do artigo 611-A da Consolidação das Leis do
Trabalho, consoante a referida Refor m a. Tal dispositivo definiu o lícito da preponderância
da convenção coletiva e do acordo coletivo sobre a lei. Não é o fito deste trabalho
dissecar parte a parte o dispositivo, m as, a partir de m etodologia hipotético-dedutiva,
analisar o todo para entender as partes. Por isso, utiliza-se de interpretação siste m ática
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 1
e da teoria geral do Direito do Trabalho e Coletivo do Trabalho.
Reconhece-se que há espaços de a m plitude para os atores coletivos e significa, de fato,
u m a curva da história do direito trabalhista, tão m arcado no século XX até hoje, ao
m enos no Brasil, pelo viés extre m a m ente individualista e m detri m ento ao coletivo.
De fato, caberá, de ante m ão, u m estudo m inucioso do princípio da autono m ia da
vontade que sub m eterá o objeto, que são as cláusulas coletivas m ediante negociação, ao
que for deliberado pelos sujeitos, geral m ente os sindicatos das categorias envolvidas –
de trabalhadores e e m pregadores.
Ta m bé m tentará har m onizar u m a nova refor m ulação e m outro princípio, o qual se
constitui u m dos m ais caros ao Direito do Trabalho: o princípio da proteção. E
proporcionará i m pacto e m tantos outros, co m o o da estabilidade financeira, o da
irredutibilidade de venci m entos, irrenunciabilidade etc.
Co m efeito, deseja-se de m onstrar a visão de que o te m a é co m plexo, porque a
negociação coletiva atua e m vários níveis, tais co m o: jurídico-constitucional, sociológico,
político e m oral, especial m ente, ta m bé m , pois há obrigação de os parceiros coletivos
respeitare m alguns parâ m etros constitucionais e legislativos m íni m os de valorização da
pessoa do trabalhador e sua condição. Fir m a-se o indicativo, desde já, de que o
conciliado sobre o legislado não acolha a supressão pela supressão se m balizas razoáveis
de substituição.
O filtro de validade de conciliado sobre o legislado, então, deve apresentar u m norte de
co m pensações adequadas e evidentes, porque, do contrário, pode representar décadas
de avanços do desenvolvi m ento da personalidade do trabalhador total m ente perdidos.
Assi m , defende-se que a liberdade de negociar tenha li m ites, não só o que foi expresso
no art. 611-B da CLT (LGL\1943\5), m as ta m bé m se levando e m conta o todo da
Consolidação das Leis do Trabalho, da Constituição e da história do Direito do Trabalho.
Daí que o te m a te m relevância, pois irá de m onstrar que o sentido da colaboração dos
sindicatos e m defesa dos direitos está aliado ao fato de que o Estado, por natureza, te m
função propositiva de di m ensionar, entender e julgar sobre a natureza da m udança nos
arranjos coletivos, ou seja, se trouxera m m elhoria nos m eios de vida da classe. Para
tanto, há de descobrir os li m ites do itinerário da negociação coletiva pela identificação de
que bens deve m ser per m utados ou flexibilizados.
2 A negociação coletiva e a centralidade da m atéria
A legislação trabalhista foi construída ao longo do século XX. A partir da CLT
(LGL\1943\5) – Consolidação das Leis do Trabalho –, houve u m itinerário de luta para
que os direitos fosse m respeitados. Eles fora m frutos de busca de m edidas de m aior
igualdade no a m biente de trabalho-capital, a partir das necessidades dos trabalhadores,
e m contraposição à liberdade do e m preendedoris m o e de prosperidade dos negócios.
Muitos dos direitos fora m estabelecidos seja direta m ente do legislador, seja após lutas
judiciais, incorporados na jurisprudência e depois transfor m ados e m nor m ativos. São
m uitos os exe m plos: paga mento igual a que m trabalha igual, ou horas de trabalho
dentro do li m ite estabelecido, horas de percurso quando local de difícil acesso e não
servido por transporte público regular, a integração de verbas re m uneratórias recebidas
por m uito te m po etc.
Não é se m razão, portanto, que se diz que “(...) o século XX foi o século do trabalho”,1
pois este foi to m ado co m o centralidade quando passou a reger o te m po dos ho m ens, ou
transfor m ar indivíduos e m trabalhadores,2 criar riquezas e estruturar os m ovi m entos dos
trabalhadores, ora cooptados por ideologias de esquerda, ora de direita.3
Nesse ca m po da vida do Direito do Trabalho, infir m a-se que m uito fora conseguido em
ter m os de direitos pelo diálogo e pelo consenso após as reivindicações operárias.
Trata-se de algo ad m irável e m ter m os de originar u m a socialidade nessa área de
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 2
interesses grupais tão distintos. Assi m , a negociação coletiva foi e continua sendo u m a
das fór m ulasencontradas para apaziguar os conflitos das categorias e definir o
be m -estar econô m ico dos trabalhadores m ediante concessões.
Desse m odo, nessa específica área, diz Russo m ano que as relações coletivas podem ir
alé m das fronteiras das ideias da Teoria Geral do Direito, diante da criação de regras por
m eio de negociações e ta m bé m porque elas abrange m pessoas indeter m inadas.4 É de se
perguntar: quais os li m ites?
Evidente, aqui, é dizer que se o padrão da teoria geral do direito, e m ter m os gerais,
i m põe escalas ou proporções que precisa m ser respeitadas no que se refere à lei e à sua
interpretação, o m es m o raciocínio tende a se aplicar co m o m arco do processo negocial
de produção de nor m a coletiva. Isso acontece, no â m bito da negociação, e m razão de
que os objetivos conciliatórios coletivos fica m entre as necessidades econô m icas dos
e m pregadores e a observância dos direitos, segundo as épocas, as circunstâncias e as
condições de trabalho.5 Portanto, a ideia do que é constitucional, jurídica e, agora,
econo m ica m ente adequado não deve ser abandonada.
Rodrigues Pinto prefere expor que a negociação coletiva trata-se de u m co m plexo de
entendi m entos e possui dois itinerários: u m para os trabalhadores, e se constitui no fato
da e m ancipação deles; outro, para a sociedade e m geral, de que não se pode ad m itir
u m a separação co m pleta da vontade dos contratantes ao estabelecido pela força do
Estado.6
No entanto, nessa balança da questão social existe m os direitos dos trabalhadores de
u m lado e as necessidades econô m icas dos e m pregadores de outro. Por isso, Estanque
ad m ite que a e m ancipação se constitua e m u m discurso de pro m essa que te m
dificuldade de objetivação diante da outra fala, que é a da i m possibilidade; por
conseguinte, segundo tal jurista, o m undo reconhece que os sindicatos operários estão
fragilizados e fora m cooptados pela lógica do m ercado e sua dinâ m ica regulatória.7
Por outro norte, a negociação coletiva ta m bé m se identifica co m a flexibilidade no
â m bito do Direito do Trabalho. Esta foi definida pelo jurista uruguaio Uriarte co m o
seguinte entendi m ento: “(...) co m o eli m inação, di m inuição, afrouxa m ento ou adaptação
da proteção trabalhista clássica, co m a finalidade – real ou pretensa – de au m entar o
investi m ento, o e m prego ou a co m petitividade”.8
Dessa for m a, a Refor m a Trabalhista inferiu no seu art. 611-A da CLT (LGL\1943\5) a
aludida prevalência do negociado sobre o legislado e m relação aos seguintes direitos:
jornadas de trabalho; banco de horas; intervalo intrajornada co m respeito ao m íni m o de
30 m inutos; adesão ao progra m a seguro-e m prego; plano de cargos, salários e funções;
representante dos trabalhadores no local de trabalho; teletrabalho, regi m e de sobreaviso
e trabalho inter m itente; re m uneração por produtividade; m odalidade de registro de
jornada; prê m ios; participação nos lucros.
Cabe expressar que os parágrafos do art. 611-A da CLT (LGL\1943\5) faze m expressas
referências de que a Justiça do Trabalho deve ter interferência m íni m a na autono m ia da
vontade e analisará apenas os ele m entos essenciais do negócio jurídico; dize m que se
não houver contrapartidas expressas no texto coletivo isso não enseja nulidade por não
ser vício do negócio jurídico; be m co m o, na hipótese de procedência de ação anulatória
de cláusula ou acordo coletivo, se houver cláusula co m pensatória, esta ta m bém é
anulada e os sindicatos deverão participar co m o litisconsortes necessários, e m ação
individual ou coletiva, e m dem andas co m objeto de anulação de cláusulas coletivas
acordadas.
Por outro lado, o art. 611-B da CLT (LGL\1943\5) e seus parágrafos consigna m que são
objetos ilícitos e m convenção ou acordo coletivo os nor m ativos que supri m a m direitos
sobre: nor m as de identificação profissional; seguro-dese m prego e m caso de dese m prego
involuntário; FGTS; salário m íni m o; valor no m inal do 13º salário; re m uneração do
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 3
trabalho noturno superior à do diurno; proteção do salário; salário-fa m ília; re m uneração
de serviço extraordinário superior, no m íni m o, e m 50 % do nor m al; nú m ero de dias de
férias devidas ao e m pregado; licença- m aternidade co m duração m íni m a de 120 dias;
licença-paternidade na for m a da lei; proteção do m ercado de trabalho da m ulher;
aviso-prévio proporcional ao te m po de serviço, co m no m íni m o 30 dias, nos ter m os da
lei; nor m as de saúde, higiene e segurança do trabalho; adicional de re m uneração para
as atividades penosas, insalubres ou perigosas; aposentadoria; seguro contra acidentes
de trabalho, a cargo do e m pregador; prazo prescricional quanto aos créditos
trabalhistas; proibição de discri m inação; proibição de trabalho noturno, perigoso ou
insalubre a m enores de 18 anos e de qualquer trabalho a m enor de 16 anos, exceto na
condição de aprendiz, a partir de 14 anos; proteção de crianças e adolescentes;
igualdade de direitos; liberdade de associação profissional ou sindical; direito de greve;
definição legal sobre os serviços ou as atividades essenciais e disposições legais; tributos
e outros créditos de terceiros; dispositivos expressos sobre o trabalho da m ulher.
O parágrafo único do art. 611-B da CLT (LGL\1943\5) inferiu que: “Regras sobre
duração do trabalho e intervalos não são consideradas co m o nor m as de saúde, higiene e
segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo”.
Perante o exposto, diante do quadro teórico e nor m ativo indicado, do negociado sobre o
legislado, cabe inferir que a centralidade da m atéria é olhar os dispositivos da Refor m a
anterior m ente considerados e fazer u m a relação co m a Carta Magna de 1988 e todo o
seu siste m a de valorização social do trabalho e da livre-iniciativa, alé m de outros
dispositivos da própria Consolidação das Leis do Trabalho. Isso para saber de suas
fronteiras.
3 As fronteiras jurídicas da negociação coletiva
A barganha coletiva te m que passar por três testes jurídicos clássicos e m ter m os de
fronteiras do Direito Constitucional e do Trabalho. O pri m eiro é se a ocorrência da
negociação, de fato, valorizou social m ente o trabalho e a livre-iniciativa nos ter m os dos
princípios do art. 170 da Constituição Federal. Trata-se de entender que é u m avanço da
própria civilização ocidental de considerar e de ter a pessoa hu m ana no m ais alto grau
de respeito ao desenvolvi m ento de sua personalidade.
A segunda prova funda m ental para saber se o negociado pode prevalecer sobre o
legislado de for m a a m pla é relacioná-lo aos preceitos constitucionais, especial m ente ao
art. 7º, caput. Esse dispositivo prevê o seguinte: “São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, alé m de outros que vise m à m elhoria de sua condição social: [...]”9.
Ora, os direitos constitucionais estão lá, m as nada i m pede que apareça m outros que
apri m ore m a condição social do trabalhador, ou que aqueles existentes seja m
reajustados, segundo algu m as condições de aperfeiçoa m ento. Portanto, a negociação
coletiva é u m a porta aberta de orige m de direitos que tenha essa função de proteção.
Nesse sentido, co m o o próprio no m e indica, negociar significa, essencial m ente, troca,
barganha, transação; por conseguinte, é preciso perguntar: se e m todos esses anos de
consolidação dos direitos do trabalhador, forjados ao longo do século XX,
proporcionara m benefícios, que outros podem proporcionar a m elhoria de sua condição?
Explica-se tal linguage m de “ m elhora” e de “piora” pela observação da história operária
e da sua ideologia. Hobsbaw m diz que ela fora escrita nu m a perspectiva política e isso
envolve m aior ou m enor co m pro m isso e m ocional, ora para dizer de restrições, ora de
a m pliações de aspectos da situação dos trabalhadores.10 Assi m , por esse viés
sentim ental, há se m pre dois lados, daqueles que considera m a possibilidade de evolução
e de outros que prega m a precariedade. Na Refor m a Trabalhista, há ta m bé m esses
discursos.
No fundo, todos os direitos do trabalhador fora m postos e sub m etidos à regra da
legalidade dentro da for m a de m ocrática. Muitos outros ainda virão. Eles fora m
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 4
decorrentes de lutas, especial m ente por pressões internacionais e internas, que
resultara m e m consensos jurídicos e sociais. A de m ocracia incluiu parte deles no corpo
da Constituição e outros m uitos fora m consolidados nas leis, nos textos coletivos e na
discussão jurisprudencial. Tudo resultante, dito no resu m o gigantesco da linha histórica,
de u m a vontade de que a igualdade ganhasse m aior território diante da liberdade.
Aconteceu, ta m bém , que os m ovi m entos operários, co m o disse Hobsbaw m , fora m
i m portantes para o progresso e aperfeiçoa m ento dos direitos do trabalhador, m as os
docu m entos legais que os introduzira m deixara m a m arca do individualis m o.11 Fica m ,
desse m odo, explicadas, e m parte, as ocorrências de avanços e de retrocessos nessa
seara, pois os poderes públicos que se sucedera m , ora liberais, ora sociais,
interpretara m e propusera m os textos legais i m pregnados de tal caráter: sentido
forte m ente individual e m detri m ento do coletivo.
Assi m , tal discussão entre individualis m o versus coletivis m o deve passar pelo terceiro
teste da negociação coletiva, o qual é o do art. 9º da CLT (LGL\1943\5) – Consolidação
das Leis do Trabalho, quando consigna: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados
co m o objetivo de desvirtuar, i m pedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na
presente Consolidação”.12 Tal dispositivo acrescenta u m a fortaleza se m precedentes, o
qual, co m binado co m o art. 7º e co m os princípios da orde m econô m ica do art. 170,
estes da Constituição Federal, estrutura o sentido de aperfeiçoa m ento, de m elhoria, que
se constitue m os li m ites gerais dos atores coletivos.
O preceito da legislação trabalhista, art. 9º anterior m ente citado, te m potencial para
invalidar as cláusulas coletivas quando estas desvirtue m , i m peça m ou fraudem a
aplicação dos preceitos nela contidos, m es m o que alguns dos dispositivos do art. 611-A
e art. 611-B diga m o contrário. Desse m odo, as fronteiras do direito coletivo não são
assi m tão ili m itadas, pois o direito estatal propõe que seja avaliado no conjunto do que
já existe. Portanto, qualquer cláusula convencional que venha a inferir o suposto
trata m ento de direitos trabalhistas e que provoque dúvidas a respeito, perante a citação
daquele artigo anterior, deve ser explicada, razoável, proporcional e adequada, sob pena
de tornar-se inválida. Há, ainda, u m a necessidade de clareza do que fora negociado
sobre o legislado, a fi m de que os órgãos de fiscalização e, até m es m o, o Poder
Judiciário venha m a fazer u m a análise de validade se as nor m as coletivas excludentes de
direitos acontecera m se m u m favoreci m ento de contrapartidas específicas.
Certo que o § 3º do artigo 611-A da CLT (LGL\1943\5), a qual re m ete ao art. 8º, § 3º da
CLT (LGL\1943\5), deseja li m itar a atuação do Poder Judiciário de que so m ente deva
analisar os ele m entos essenciais do negócio jurídico e segundo o princípio da intervenção
m íni m a. A tese é de que não há nenhu m proble m a, nada de m ais, os juízes trabalhistas
seguire m u m itinerário de verificação de m anifestação da vontade, a finalidade negocial
e a idoneidade do objeto, m as ta m bé m não há i m pedi m ento de que, caso concreto,
observe m se há erro, dolo, fraude e si m ulação. Tudo no â m bito do desvirtua m ento, do
i m pedi m ento, da fraude aos preceitos celetistas. Tudo no contexto de valorização social
do trabalhador e da livre-iniciativa.
Co m efeito, o ponto que i m porta é o princípio da co m pensação adequada e evidente que
i m põe que, a partir da ideia de o negociado prevalecer sobre o legislado, haja
ofereci m ento de benefícios co m pensatórios por equidade, ne m que seja o m íni m o para
u m a existência digna. Isso, ta m bé m , defende-se, não pode ser efetivado de for m a
genérica, m as específica e justificada. Clareza é palavra.
A realidade atual ve m m ostrando que tal princípio não é observado. Marins ponderou, ao
analisar algu m as decisões do TST – Tribunal Superior do Trabalho. O caso é sobre os
rodoviários e o acordo coletivo dos intervalos fracionados e m cada parada, e m que
alguns julgados ad m ite m a flexibilização de for m a a m pla, outros não. Contudo, naquela
pri m eira hipótese, de o negociado prevalecer sobre o legislado, observou-se, segundo
aquele jurista, que não houve u m a barganha efetiva, e si m troca de alguns direitos
flexibilizados por outros já consolidados no plano estatal.13
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 5
Sobre tal m atéria, a tendência prevalecente é dizer da aceitação a m pla da flexibilização
e m ter m os de negociação coletiva, segundo a jurisprudência do Tribunal Superior do
Trabalho. Ela tende a parecer prejudicial e m alguns m o m entos, m as, na verdade, é
justificada porque atende a certas peculiaridades do contrato, do local e das
circunstâncias, especial m ente a vontade coletiva. Quer dizer: há u m a forte tendência, na
jurisprudência trabalhista construída ao longo das décadas, de atribuir a m aior das
i m portâncias à barganha coletiva. Foi o que aconteceu, por exe m plo, no Recurso de
Revista 772.961/2001, 4ª Tur m a. Esta validou acordo coletivo da e m presa Vale do Rio
Doce que negociou a flexibilização do adicional de periculosidade e acertou percentuais
m enores do que o previsto na legislação, que é o padrão de 30 % , tudo confor m e os
setores de trabalho.14
Diante do exposto, as fronteiras do negociado sobre o legislado estão be m evidentes,
porque há pesos e contrapesos constitucionais e legais que deve m ser testados para
validar a transação coletiva. Não so m ente u m a análise restrita e aplicação dos preceitos
do Código Civil (LGL\2002\400) – “ele m entos essenciais do negócio jurídico” –, ou da
aplicação isolada dos preceitos do art. 611-A e art. 611-B da CLT (LGL\1943\5). Por isso
que fique m anifesto: supri m ir algo legislado, acolhido pelo princípio de m ocrático e
referenciado pela jurisprudência ao longo de décadas deve ser trocado, m ediante
negociação coletiva, por benefícios específicos e não genéricos. I m por algo inespecífico,
co m o m elhoria de algo, e m substituição a u m direito estatal, significa que a nor m a pode
padecer de u m vício de desvirtua m ento da legislação trabalhista e poderá acarretar a
sua nulidade.
4 Originalidade da relação coletiva de trabalho e as m udanças na legislação trabalhista
A negociação coletiva per m ite aos atores coletivos o itinerário de originalidades para
solução de conflitos. Estes que causa m tensões localizadas co m repercussões, m uitas
vezes, na própria sociedade, por conseguinte, as partes estão provocadas a u m a solução
rápida e à m ini m ização de prejuízos. Por isso, diz-se que seu objeto é sui generis,
especial m ente quando per m ite estabelecer obrigações contratadas; ou seja, os
sindicatos assu m e m deter m inadas obrigações de dar, fazer, ou não fazer, por m eio de
conteúdos de nor m as de trabalho ou não, e, assi m , estão obrigados ao cu m pri m ento.15
Delgado escreve sobre isso e talha na pedra da teoria do Direito do Trabalho a existência
do princípio da criatividade jurídica na negociação coletiva. Tal jurista justifica que elas,
as cláusulas coletivas, são verdadeiras nor m as jurídicas e, às vezes, co m u m a m aior
densidade do que estas.16
De fato, o plano nor m ativo tradicional fazia aparecer essa orde m : a lei, as convençõescoletivas, as nor m as coletivas que nasce m destas e as cláusulas do contrato individual
do trabalho que se subordina m à lei e à Convenção Coletiva.17. Co m a Refor m a
Trabalhista, isso m udará. E m pri m eiro lugar, ve m a Constituição Federal; e m seguida, as
convenções e acordos coletivos; e m terceiro, as cláusulas do contrato individual que se
subordina m à Constituição e à Convenção Coletiva e à lei; e m quarto, ve m a lei
trabalhista co m u m . O quadro m udou em for m a e substância e te m i m plicações teóricas,
práticas, subjetivas, objetivas, positivas e negativas.
Co m efeito, de certo for m ato, tais considerações são m uito atraentes quando se fala de
u m poder de criação nor m ativa efetivada pelos entes coletivos. Poré m , convém
salientar: não existe a concepção de originar algo a partir do nada. De fato, até Deus
não criou Adão do nada cós m ico, m as do pó da terra e do sopro do fôlego da vida.18 De
for m a equivalente, são equívocos os seguintes entendi m entos quando se fala e m
criatividade da negociação coletiva, quais seja m : que os parceiros coletivos pense m em
criar as regras a partir de u m “vazio” nor m ativo e que eles considere m trocas boas por
prejudiciais.
A hipótese sobre a possibilidade de barganhare m para lesar u m ao outro, ou à
sociedade, se constitui e m contradição e m si que põe e m xeque a própria necessidade
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 6
do acordo coletivo. Ao contrário, se a lei é o piso m íni m o, o que for estabelecido na
convenção coletiva não pode oferecer m enos, m as utilizar a lei para fazer algu m a
m edida de adequação jurídica e econô m ica. Porque, no fundo, é presu m ível a boa-fé, e
não a m á-fé. Te m -se o entendi m ento prévio de que as partes coletivas deseje m
estabelecer as equilibradas condições de trabalho e de m elhorias. Do contrário, não faz
qualquer sentido a existência delas, ne m o exercício de suas funções.19
De todo m odo, explica-se o cuidado dos juristas e m justificar o intervencionis m o estatal
na legislação trabalhista. Ele aconteceu por razões histórico-geográficas do Brasil.
Especial m ente, porque o espírito sindical se m pre foi pulverizado e alta m ente
concentrado e m algu m as regiões e m detri m ento de outras.20
No plano m acro, Coutinho diz sobre a fase de ouro do capitalis m o m undial, entre 1945 a
1960, e se reporta que u m dos m otivos foi à existência de regulação pública e m várias
atividades, inclusive a relação de trabalho, alé m do acolhi m ento de u m itinerário social.
21
Por outro lado, já a partir da década de 1970, confor m e Andrade, o m undo vive a fase
de instabilidades, desde a redução da e m pregabilidade, ocorrência de terceirizações e
subcontratações.22 Isso, segundo esse jurista, teve i m pacto no m undo sindical, co m o:
baixa filiação; intensa flexibilização; preponderância do setor de serviços; deslocalização
de grandes corporações; au m ento de ocorrências de outros trabalhos e rendas,
especial m ente na infor m alidade; burocratização dos sindicatos etc.23
Tais aconteci m entos desde a década de 1970 fizera m os sindicatos trabalhare m a
reestruturação do princípio da originalidade, principal m ente para estabelecer a
reinvenção do conceito do que é bo m para a categoria dos trabalhadores. Essa for m a de
per m uta, por conseguinte, te m o itinerário de ir alé m dos estritos objetos de interesses
coletivos gerais e abstratos entre pessoas indeter m inadas. Por isso, há de se reconhecer
essa di m ensão dinâ m ica de sindicatos. Isso porque o objetivo m aior foi e se constitui a
busca da paz quando instaurado o conflito; inclusive co m bater o conhecido fenô m eno
cha m ado de “crise de contratação”, a qual alguns juristas dize m existir pelo
engessa m ento for m al da lei trabalhista consolidada e m razão do caráter individualista
dela.24
Süssekind discorda dos benefícios de u m a a m pla flexibilização co m o acontece nos
Estados Unidos. Tal jurista diz que nesse país há u m vazio legal, ao contrário do Brasil.
Justifica ta m bé m que é questionável culpar a legislação do trabalho pela falta de
e m prego, pois este decorre da positividade na econo m ia.25
Aliás, co m a Refor m a Trabalhista, tal fenô m eno cha m ado de “crise de contratação” deve
ser colocado e m prova per m anente. Se houver au m ento de e m pregos co m a referida
m udança e o cresci m ento da econo m ia, desde que não haja a precarização da relação
laboral, a hipótese de que a CLT (LGL\1943\5) – Consolidação das Leis do Trabalho,
antes da Refor m a, engessava a contratação é verdadeira. Se não houver au m ento de
e m pregos e m plena vigência de negociado suplantar o legislado, m es m o co m o
cresci m ento da econo m ia, então a hipótese é falsa. A história do Direito do Trabalho
dirá.
Por outro lado, entende-se co m o Süssekind, e m bora e m parte. Ad m ite-se que a
legislação trabalhista não é prejudicial à econo m ia e aos e m pregos, m as ela necessita de
adequações per m anentes. A negociação coletiva se propõe a fazer tal papel. Explica-se:
nor m ativo trabalhista foi m uito avançado para a época e ainda hoje o é, pois provoca
debates intensos sobre alguns dos seus preceitos. Entretanto, ad m ite-se que ela não
teve u m a adaptação eficiente pela sociedade quando se i m agina que o Judiciário
brasileiro te m 100 m ilhões de causas e que cresce m a cada ano. Há infor m ação de que
14,9 % dessas de m andas pertence m à Justiça do Trabalho, segundo dados da Justiça e m
Nú m eros de 2016 efetivados pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça, citados por Galli
no site do Conjur.26
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 7
Para se ter u m a ideia, nos seus 74 anos de existência, segundo o jurista Fabiano
Zavanella, citado por Lopes,27 e m reportage m no site de Econo m ia do Provedor UOL, a
Consolidação das Leis do Trabalho teve m ais de 500 alterações, “(...) desde pequenos
ajustes até m udanças estruturais”. Há de se perguntar, então: será que há algo errado
co m a legislação do trabalho tradicional e m razão do quadro de litigiosidade? Ou que
justifique tais m udanças constantes? Por outro lado, indaga-se: flexibilizar de for m a
a m pla a legislação do trabalho pela negociação coletiva é a solução para au m entar o
e m prego? Ou di m inuir a judicialização? Tal concepção deve ser enfrentada pela Ciência
do Direito do Trabalho.
O jurista Uriarte (2002) pensa que não e apresenta exe m plos de vários países co m os
indicativos que tivera m u m a m aior ação flexibilizadora. Este analisou dados da Espanha,
da Argentina, do Chile, da Colô m bia, da OIT e do relatório da OCDE de 1999 sobre
refor m as para au m entar o e m prego e baseadas no escopo de adequações da legislação
do trabalho. Na verdade, os dados gerais da realidade m ostra m o contrário:
desregula m entar não contribui para au m ento de e m prego, m as, ao contrário, deteriora m
a qualidade do e m prego restante. Funda m entou seu entendi m ento ao dizer que o
proble m a não é a rigidez ou fraqueza da relação de trabalho, m as o econô m ico
(URIARTE, 2002, p. 57-59).
De igual sorte, segundo Martins (2009, p. 142-148), não há garantias de que o
negociado sobre o legislado reduza o dese m prego e a infor m alidade, pois há outras
for m as de substituição do e m pregado, a exe m plo de uso de m áquinas auto m atizadas,
co m o ocorreu no setor bancário. Tal jurista ta m bé m é contra u m a negociação a m pla que
venha a ter resultado e m perdas de direitos consolidados (MARTINS, 2009, p. 148).
Mas, que se deixe claro: há nor m alidade nas refor m as de te m pos e m te m pos e na
história da hu m anidade. Há se m pre esse discurso de busca de u m a m aior igualdade, que
deve ser freado pelas dificuldades do avanço econô m ico. Basta ver as revoluções dos
séculos passados e as próprias guerras m undiais doséculo XX. Há se m pre u m padrão de
progressos e retrocessos.
Não que, necessaria m ente, a negociação coletiva vá trazer algu m atraso. Não. Poré m vai
flexibilizar alé m do que existe hoje, o princípio da proteção deve ser revisado,
reconfigurado ou reinventado perante a ocorrência da inderrogabilidade de nor m as
estatais e sua substituição pelas cláusulas coletivas.28
Por outro lado, há que m , por exe m plo, defenda total m ente o contrário, que a Refor m a
Trabalhista pretende prejudicar, especial m ente porque i m posta de for m a rápida e se m
u m debate profícuo:
No caso da refor m a trabalhista, sustenta-se o projeto na finalidade precípua de enfrentar
a crise econô m ica e o dese m prego, por m eio de alteração da lei ou de introdução de
novos m odelos de relação de trabalho. E, preparado no afogadilho para dar u m a
resposta política, o projeto de lei, parece quase tudo, m enos u m instru m ento para
fo m entar a contratação de trabalhadores.29
Nessa senda, é preciso esclarecer que os encargos legais decorrentes da contratação são
altos no Brasil e a Refor m a Trabalhista pretende au m entá-los co m a i m posição de
m ultas,30 apesar de que u m a ou outra contratação possa reduzi-los. Acontece, por
exe m plo, pela negociação coletiva que venha a excluir a parcela dada pelo e m pregador
de livre vontade e paga co m habitualidade por m ais de 10 anos. É possível excluí-la? É a
pro m essa da Refor m a Trabalhista, m as, de novo, é preciso oferecer contrapartidas ao
trabalhador, especial m ente, no caso específico, conciliar o princípio da estabilidade
financeira e o princípio da proteção.
Essa larga janela para o Direito do Trabalho por m eio da negociação coletiva, diante do
princípio da originalidade, te m que revitalizar e robustecer o direito individual.31 Isso é o
contrário de eli m inar direitos e não colocar nada no seu lugar.
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 8
Andrade é u m dos que acredita m no processo negocial de for m ação da nor m a trabalhista
ao dizer que pode conceber u m novo m odelo de sociabilidade que faça preponderar “(...)
o direito à existência e ao trabalho na categoria de direito hu m ano funda m ental”.32 Aliás,
o m es m o jurista prega que tal negociação coletiva te m vários níveis e classificações, vai
alé m do trabalho subordinado para alcançar o clandestino, o autôno m o e outras espécies
laborais, ou seja, atua de for m a a m pla.33
Desse m odo, os novos horizontes de originalidades são be m -vindos na negociação
coletiva, m as é i m prescindível que se saiba trabalhar a natureza do aperfeiçoa m ento. Os
direitos conquistados e consolidados pelas lutas dos m ovi m entos operários, que depois
fora m incorporados à legislação e fixados em jurisprudência deve m ser “reinventados”
co m prudência.
5. O sentido da colaboração co m o Estado pelos sindicatos
Ao m enos no m undo ocidental, os sindicatos que vive m nos regi m es de m ocráticos são
pessoas jurídicas de direito privado, poré m não há co m o negar o seu viés de caráter
público. Assi m , é per m itido inferir que eles não são instru m entos do Estado De m ocrático
sob qualquer pretexto, m as que colabora m co m ele nos grandes te m as nacionais.34
Não há dúvida de que o sentido da colaboração decorre de algu m a ideologia, m as,
especial m ente, que os sindicatos são detentores de u m a função social. Isso acontece
porque os interesses coletivos de certas categorias econô m icas e profissionais
transcende m aspectos de grupos e pode m atingir a própria sociedade. Por exe m plo, há
interesse público de que os sindicatos fiscalize m certos fundos, co m o o Fundo de A m paro
ao Trabalhador, o qual é for m ado por parcelas de encargos do e m pregador e atende a
vários interesses públicos, desde acolher que m está dese m pregado co m paga m ento de
seguro-dese m prego, as ofertas de cursos de qualificação etc. É i m portante saber co m o
ele está sendo gestado e co m o são aplicados os recursos nele depositados. Há, aqui, o
interesse geral da co m unidade de que órgãos coletivos tenha m acesso à for m a de
ad m inistração e que esta tenha sucesso nos seus e m preendi m entos pelo be m da
transparência da gestão.
Desse desenho, m ais do que nunca, sendo pessoas jurídicas de direito privado
trabalhista, os sindicatos das categorias pode m ter u m a m aior ou m enor a m plitude de
atuação, a depender do papel que lhe seja atribuído. Esse trabalho junto co m o seu
público especial, ou pela atuação co m o colaborador do Estado no abarca m ento de
representações individuais e coletivas, revela o rosto social, jurídico e político deles.35
E o Estado cu m priu o seu papel ao ratificar a Convenção 154 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT) no sentido de fo m entar a negociação coletiva tanto para
estabelecer as novas condições de trabalho e e m prego quanto para ajustar relações
entre os atores sociais.
De igual sorte, diante da natureza social da representação, desde a sua organização, os
sindicatos são sociologica m ente necessários; por conseguinte, as regras jurídicas
previstas lhes dão a legiti m idade de atuar e penetrar e m diversos setores da sociedade e
desenvolver o seu papel m oral, cultural, técnico e político.36
Nesse co m passo, pode-se dizer que, segundo Antunes, o sindicalis m o no século XXI te m
enor m es desafios perante a m orfologia do trabalho que se renovou no século XX: desde
a distinção entre trabalhadores estáveis e precários, de gênero, geracionais, de etnias,
do produtivis m o versus cuidado co m o m eio a m biente, da ecologia e socialis m o. No
entanto, o m aior é recuperar “(...) o novo sentido de classe, de base e de autono m ia
(...)”.37
E m idêntico sentido, Andrade ad m ite que os interlocutores do m undo do trabalho deva m
buscar u m a “co m unidade real de co m unicação”.38 Segundo esse jurista, isso é factível se
eles tivere m condições e relações si m étricas para estabelecer as regras de convivência
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 9
que atenda m ao interesse de todos, liberte m as relações da prisão do individualis m o e
faça m prevalecer as relações coletivas ou sindicais.39
Para o fi m desse propósito anterior, be m co m o di m inuir as fragilidades já m encionadas
sobre a atuação do sindicalis m o, Peter W ater m an, citado por Estanque, consigna que as
entidades sindicais operárias deve m adotar o ca m inho de m ocrático e plural no sentido
de conciliar o m undo operário e do trabalho aos proble m as de outras estruturas sociais,
m ovi m entos e co m unidades, for m ando u m a teia solidária de co m bate à exploração.40
Diante do exposto, colaborar co m o Estado envolve os passos para que os sindicatos
trilhe m alé m do seu m undo particular e alcance m diversos arcabouços da sociedade,
seja pela fiscalização, seja por aperfeiçoa m ento dos direitos, ou para peleja contra os
equívocos políticos estatais e econô m icos que não respeite m o desenvolvi m ento social.
6. Frag mentos para u m a teoria sobre a negociação coletiva e os bens negociados
Se a negociação coletiva trata-se de u m a troca, pergunta-se: que bens pode m ser
per m utados? Bens de que se fala aqui são os direitos e m geral, retribuição m onetária
pela energia gasta na produtividade e por co m pensações indenizatórias pela natureza do
trabalho. Si m , porque, de u m lado, há o m aior dos direitos sociais, que é o próprio
trabalho e m si considerado – ocupação em que algué m doa sua energia e recebe algo
e m correspondência; de outro, diferentes bens, co m o o salário adequado à qualificação e
às atribuições, igualdade salarial, as horas extras, 13º salário, as férias m ais 1/3 e
outros. Geral m ente, quando há crises econô m icas, os ajustes coletivos dão-se entre o
be m m aior – trabalho e sua preservação básica – e os bens “ m enores” – outrosdireitos.
Seja notado, porque é i m portante dizer, que as crises são os m otores do capitalis m o. A
explicação decorre, segundo Marx e Engels, citados por Ro m ero41, da acu m ulação de
capital que so m ente pode ocorrer se houver interrupção periódica da própria
acu m ulação. Isso tende a provocar reinvenção constante do m ovi m ento operário. Diz o
jurista: “A co m preensão da natureza contraditória do funciona m ento do capital
representa, antes de tudo, u m a alteração na perspectiva de classe, oriunda da
experiência que m antivera m co m o m ovi m ento operário”.42
Aliás, tal constatação de habitualidade das crises te m enor m e i m pacto no sindicalis m o
operário e patronal. A atuação te m o fito de contrabalançar o que interessa m ais a cada
u m . Tal concepção envolve u m a série de ocorrências a depender do foco dos bens que
estão entre os interesses disputados. São elas: todos ganha m ; todos perde m para
ganhar algo; os trabalhadores perdem e os patrões ganha m ; os trabalhadores ganha m e
os patrões perde m .
Pontes de Miranda, co m acerto, consigna que não há racionalidade na área econô m ica,
porque o fi m é o lucro e os ho m ens desse â m bito não são guiados por regras m orais, por
isso há possibilidades de proble m as de m anutenção e pro m oção de m aiores
desigualdades.43
E m todo caso, presente o direito, há que se ter u m a m edida jurídica, alé m da proporção
do econô m ico, porque os fins devem ser precisos para u m a civilização que avança no
que se quer que os indivíduos seja m valorizados. À vista disso, dadas as situações da
negociação coletiva – m edida jurídica e m edida econô m ica –, a pri m eira e a últi m a
ocorrências são quase i m possíveis: “todos ganha m ” e os “trabalhadores ganha m e os
patrões perde m ”. Porque, pri m eiro, se há negociação algué m deve perder; segundo,
quem deté m a força do e m preendi m ento é o patrão e a usa co m o quiser, podendo até
acabar co m o negócio, e m bora deva ter consciência do valor social do trabalho,
constitucional m ente reconhecido.
Aquelas outras ocorrências inter m ediárias, “todos perde m para ganhar algo” e
“trabalhadores perde m , patrões ganha m ”, são plausíveis, razoáveis e verificáveis. E
m ais, identifica m -se co m toda a história do direito do trabalho e m busca de espaços de
igualdade perante a liberdade e m preendedora e capitalista de procurar a qualquer custo
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 10
a realização de lucros ou acu m ulação.
Por elas, as ocorrências infere m que o m aior be m foi e é o trabalho e m si considerado,
isso para o sindicalis m o operário. Ele é objeto de todas as preservações diante de outros
avanços jurídicos e sociais para m elhorias. Desse m odo, fala-se ta m bém que a
construção da personalidade do trabalhador nesse ca m po te m u m quê de inferioridade.
Esta acontece porque, na construção de m aior espaço de igualdade, a i m agem que lhe
ocorre é de se m pre algué m que pede e o faz insistente m ente, segundo m ovi m entos
sindicais.
Co m o provar tal assertiva, senão pela história? Observe-se, por exem plo, o que
aconteceu no Brasil e m ter m os de desenvolvi m ento de capitalis m o tardio, desde o início
do século XX: superexploração do trabalho, extração absoluta da m ais-valia, acu m ulação
intensa, revolução se m revolução do getulis m o, greves que explodira m nas décadas de
1950, 1970, 1980 e 1990.44 Buscou-se o progresso de direitos trabalhistas.
Por isso, a assertiva de que “todos perde m para ganhar algo” é a m aior das
possibilidades de ocorrência nu m a barganha coletiva e se deté m agora nela para dizer
que sua base pode ter proble m as de operacionalização. Justa m ente pela pressão
daquele senti m ento de inferioridade de quem luta por u m â m bito m aior de igualdade e
que ve m da história, co m o se disse, é da classe operária. Ao contrário, não há dúvida de
que os sindicatos representativos dos e m pregadores são poderosos e identificados
geral m ente pela classe do m inante co m o m onopólios, oligopólios, cartéis etc.
E para for m ular a teoria da negociação coletiva, esta envolve os seguintes itens da
equação social: produtividade-lucro, trabalho-re m uneração, os de m ais direitos
trabalhistas e o poder de co m pra do salário da classe trabalhadora. Estes são os
ele m entos básicos quando se te m a barganha coletiva e eles opera m co m o se
estivesse m no círculo. A hipótese é a de que se algo não for adequada m ente trabalhado,
pela m édia, nas etapas, todos perdem .
A pri m eira variável é a seguinte: interessa, si m , u m a negociação positiva aos sindicatos
de patrões co m os sindicatos dos trabalhadores, porque eles precisa m de pessoas que
m ovi m ente m a cadeia capitalista, e u m a classe vilipendiada econo m ica m ente vai frear o
consu m o e afetar a própria produtividade-lucro, ite m nú m ero u m do interesse dos
e m pregadores. Ou seja, há u m a perda geral diante da ideia de que, se os patrões não
negociare m be m , isso afetará o seu negócio pelo estrago na produção, desde o
senti m ento de baixa autoesti m a, o qual prejudica o trabalho até a perda do poder de
co m pra da re m uneração. A tendência é u m prejuízo geral. Aquele círculo fica prejudicado
se m essa consciência inicial.
A segunda variável trata do que constitui o interesse pri m eiro dos trabalhadores: o
trabalho e a sua preservação. O proble m a aqui é operacionalizar isso co m o m edo.
Parte-se da ideia de que nu m a negociação coletiva de m onstre a assertiva: “é m elhor
preservar o be m m aior, o trabalho e m si, do que aceitar os bens acessórios, a exe m plo
de alguns ajustes salariais ‘excessivos’, de paga m ento de horas extras, de adicionais
etc.”. Ora, isso é i m por a negociação coletiva pelo receio e joga a classe operária e m
outros níveis de inferioridade, os quais corresponde m à di m inuição da pessoa coletiva e,
por tabela, dos próprios trabalhadores individual m ente considerados. Estes estão
ansiosos de negociar tanto os “bens m enores”, quanto o m aior. Trata-se de u m ajuste
inadequado e m ter m os de preservar o círculo, m as é a realidade que i m põe os ter m os
do que é possível. Por isso que se disse anterior m ente: o discurso de “e m ancipação”
nu m a negociação coletiva é apenas discurso, pois atuação sindical operária te m
proble m as de ser factível perante as possibilidades econô m icas dos e m pregadores.
A terceira variável apresenta u m a disposição de ajuste que parece adequado. Pode ser
utilizada pelo sindicalis m o brasileiro e até já ve m sendo feita, co m o se viu anterior m ente
naquela decisão do Tribunal Superior do Trabalho, que validou convenção coletiva que
transacionou o adicional de periculosidade e m percentuais m enores que 30 % ,
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 11
legal m ente considerado. Ela une produtividade-lucro, o trabalho-re m uneração, os
direitos acessórios e a preservação do poder de co m pra do salário. Alé m disso, valoriza a
classe operária. Porque todos os itens são conte m plados co m o m edidas de direito e de
negociação: da produção que deve ser efetivada, do trabalho-re m uneração que deve ser
preservado, dos direitos acessórios ajustados se m perda específica para outro benefício
alcançado e da necessidade de abrir espaço de poder preservar os ganhos recebidos de
u m a for m a m édia. Co m isso, a roda social e m onetária m ovi m enta-se e ocorre no nível
de “todos perde m para algué m ganhar” u m a hipótese plausível e razoável.
Tais ideias anteriores sobre os frag m entos para u m a teoria da negociação coletiva e as
classes sindicais re m arca m que a classe de trabalhadores precisa ser esti m ada,
especial m ente na transação, pois ela é parte dessa i m ensa engrenage m que m ovi m enta
o capitalis m o, a produtividade, os lucros e estrutura a cidadaniado trabalhador.
7 Conclusão
Esta pesquisa considerou o propósito da Refor m a Trabalhista no Congresso Brasileiro e a
relacionou ao Direito Coletivo do Trabalho. O texto buscou trabalhar alguns aspectos da
Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, que introduziu a aludida refor m a. Especial m ente o
art. 611-A que introduziu a prevalência do negociado sobre o legislado.
Co m efeito, viu-se que para o negociado prevalecer sobre o legislado é outro no m e da
flexibilização do Direito do Trabalho, a qual é m otivada, quase se m pre, por m otivos
econô m icos e para dar m aior oportunidade de preservar o trabalho e m si, ou di m inuir a
judicialização.
Entretanto, a justificativa de flexibilizar para au m entar o nú m ero de vagas de trabalho
não deu m uito certo e m países co m o a Espanha, Colô m bia, Argentina, Chile. Ao
contrário, apontou para precarização do que já existe. Pensa-se ta m bé m a respeito de
que o negociado sobre o legislado di m inuirá a litigiosidade de de m andas trabalhistas na
seara do Judiciário, m as não há m uita certeza científica sobre tal fato, pois dependerá de
avaliações futuras.
Na negociação prevalecente, o princípio da autono m ia da vontade é colocado à prova,
porque será confrontado co m décadas de m elhorias da condição social do trabalho, seja
por previsão constitucional, seja por indicativos da legislação trabalhista – Consolidação
das Leis do Trabalho, ou pela jurisprudência consolidada, ou, até m es m o, por
convenções internacionais.
Ora, e m certas épocas de crise aguda da econo m ia, o progresso pode significar a
m anutenção do e m prego co m o be m m aior a ser preservado. Todavia, há que existir
contrapesos, seja na questão de te m poralidade, seja e m outros benefícios substitutivos
específicos e devida m ente explicados no corpo do instru m ento coletivo. Trata-se do
princípio da co m pensação adequada e evidente na negociação coletiva que precisa ser
reestruturado na prática.
Para tanto, os atores coletivos atua m sob a égide de outro princípio, qual seja: da
criatividade. Eles deve m adequar o conciliável e m ter m os de princípios, pois, para o
Direito do Trabalho, eles são i m portantes e construíra m a sua própria razão de ser, a
exe m plo do princípio da proteção, da estabilidade financeira, da irredutibilidade salarial,
irrenunciabilidade. Todos estes princípios serão revisitados co m esta Refor m a Trabalhista
e m curso.
De fato, não há co m o ad m itir que a negociação possa tudo, ou que não tenha li m ites
objetivos e subjetivos. Toda liberdade há que ter li m ites, pois, se não fosse assi m , os
princípios da orde m econô m ica do art. 170 da Constituição Federal estaria m sendo
violados, especial m ente a função social da propriedade, redução de desigualdades e
busca do pleno e m prego.
A questão funda m ental de o negociado prevalecer sobre o legislado é perguntar co m o
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 12
pode m ser reestruturadas as m elhorias na condição social do trabalhador. Ad m ite-se,
desse m odo, que exista u m pata m ar m íni m o negociável e abaixo disso pode significar o
trata m ento do trabalho co m o m ercadoria e sugerir a precariedade do siste m a laboral.
Alé m disso, a tendência, justificada pela edificação de u m a nova socialidade, é a de que
a atuação dos sindicatos seja de tal for m a a m pla e vise ao interesse da co m unidade. Ela
deve abarcar as cláusulas que conte m ple m tanto o trabalho subordinado tradicional
quanto qualquer outra for m a de labor.
Nessa senda, co m o caracterizado no texto, se a autono m ia da vontade e m negociação
coletiva te m fronteiras, ela ta m bé m está aberta a originalidades de pensar e m resolver
os conflitos e m no m e da paz a partir de trocas de benefícios entre trabalhadores e
patrões. Se negociar é u m a barganha, per m uta, ajuste ou troca, te m -se, por outro lado,
que é contraditório ad m itir extinções ou eli m inação de direitos nos ter m os da m aior
crueldade de tal palavra.
É lógico e te m sentido que as adequações dos direitos existentes seja m a pre m issa
funda m ental para ad m itir a justeza da refor m a trabalhista e m curso. A tendência é
construir a for m a de dar estabilidade aos conflitos que possa m existir, os quais, m uitas
vezes, ultrapassa m as raias do â m bito das e m presas, atinge m o público, tu m ultua m a
vida e causa m instabilidades sociais.
Daí que não é à toa que o sindicato, e m bora pessoa de direito privado, tenha objetivo
público, seja parceiro, porque convocado a colaborar co m o Estado. A expressão de seu
papel ultrapassa a m era lide localizada para penetrar e m diversos ra m os da sociedade,
seja no aspecto m oral, político, jurídico, seja no sociológico. Desse m odo, especial m ente
ao sindicato dos em pregados, cabe a m aior das responsabilidades a partir da Refor m a
Trabalhista, porque, do contrário, é possível prever algu m a responsabilização pela
atuação pontual se prejudicou a classe.
De fato, co m o ator ou protagonista na sociedade, o sindicato, seja por m eio de
negociação coletiva, seja por m eio de agente fiscalizador do papel do Estado, ou de
instituições de interesse público, exercerá sua função de for m a a m plificada na luta pela
ocorrência de que, e m teoria, prepondere a assertiva: “todos perdem para alguém
ganhar algo”. Isso é be m -vindo para o cresci m ento no atendi m ento de dem andas
coletivas ou grupais, be m co m o para o desenvolvi m ento das personalidades dos seus
representados.
Nesse sentido, a teoria da negociação coletiva sugere certo nú m ero de ocorrências, m as
a de m aior plausibilidade é aquela infor m ada anterior m ente, de que “todos perdem para
alguém ganhar algo”. Todos e algué m são o patrão e o trabalhador si m ultanea m ente.
Reforce-se: ao m es m o te m po. Isso porque trabalhar o m edo no ajuste é u m péssi m o
negócio quando, e m troca de preservar o be m m aior, o trabalho e m si, são excluídos
outros direitos. Isso afeta a produtividade, a cadeia capitalista de início e fi m , pois
i m possibilita o cresci m ento do co m ércio pela perda do poder de co m pra do salário e do
e m preendedoris m o original.
Na verdade, a oti m icidade da negociação coletiva envolverá desde a produtividade
crescente, preservação do trabalho-re m uneração adequada, m anutenção negociada de
direitos co m trocas por outros benefícios, isso para assegurar o básico da re m uneração
do poder dos ganhos já obtidos. Se algo der errado nessa equação, todos são
perdedores, inclusive o próprio Estado que precisa arrecadar.
Ficar contra ou favor da refor m a trabalhista é posição ideológica que denota certo
senti m entalis m o. Tal entendi m ento e m ocional foi passado pela história e incorporado na
legislação no for m ato do individualis m o que se m pre prevaleceu. Não é se m razão que a
CLT (LGL\1943\5) – Consolidação das Leis do Trabalho, hoje na casa dos 74 anos de
existência, já teve m ais de quinhentas refor m as. Entretanto, a ideia de o coletivo
prevalecer sobre o legislado necessita ser explicada reiterada m ente e expressa nos
textos coletivos, isso e m razão do princípio de m ocrático, o qual exige m aior clareza da
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 13
atuação dos particulares ao produzir a nor m a do processo negociado por codecisão. Os
objetivos, então, desde o seu nascedouro devem ser a prevalência do coletivo sobre o
individual por m eio das visões e das práticas de m ocráticas e m favor do fortaleci m ento
do senti m ento de co m unidade ou coletivis m o.
A refor m a trabalhista vem . Muitas outras “quinhentas” virão nos próxi m os setenta anos
da legislação trabalhista. Trata-se de algo nor m al no processo de evolução social e
econô m ica. Os avanços e os retrocessos no espaço de busca de igualdade existirão. A
liberdade e m preendedora trabalhará outrositinerários de cresci m ento da acu m ulação,
forçará interrupções e provocará crises habituais. Por isso, os degraus da evolução da
questão social ainda deve m assegurar m uitos capítulos de adaptação do direito coletivo
do trabalho. O certo, por conseguinte, é pensar que os ganhos jurídicos e sociais dos
trabalhadores no século XXI pode m até ser flexibilizados m ediante negociação coletiva,
m as que seja dentro do razoável, do proporcional e do adequado, constitucional m ente
falando, a partir de u m a reco m posição evidente de m elhorias co m pensatórias. Assi m
seja.
8. Referências
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes. Princípios de direito do trabalho: funda m entos
teórico-filosóficos. São Paulo: LTr, 2008.
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes. Direito do trabalho e pós- m odernidade: funda m entos
para u m a teoria geral. São Paulo: LTr, 2005.
ANTUNES, Ricardo. O continente do labor. São Paulo: Boite m po, 2011.
BÍBLIA SAGRADA. Trad. João Ferreira de Al m eida. 2. ed. São Paulo: Sociedade Bíblica do
Brasil, 1993.
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1 de m aio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível e m : [w w w.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.ht m ].
Acesso e m : 02.05.2017.
CASSAR, Vólia Bo m fi m . Direito do trabalho. 2. ed. Niterói: I m petus, 2008.
COUTINHO, Grijalbo Fernandes. O direito do Trabalho flexibilizado por FHC e Lula. São
Paulo: LTr, 2009.
DELGAD O, Mauricio Godinho. Princípios de direitos individual e coletivo do trabalho. 3.
ed. São Paulo: LTr, 2010.
ESTAN QUE, Elísio. A reinvenção do sindicalis m o e os novos desafios e m ancipatórios: do
despotis m o local à m obilização global. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
Trabalhar o m undo: os ca m inhos do novo internacionalis m o operário. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2005.
FLORES, Marcus. Acha a CLT (LGL\1943\5) ultrapassada? Veja quantas m udanças fora m
feitas ao longo de 74 anos. Disponível e m :
[https://econo m ia.uol.co m .br/noticias/redacao/2017/05/28/acha-a-clt-ultrapassada-veja-quantas-altera
Acesso e m : 28.05.2017.
FRANCO; Raquel Veras; M OREIRA, Leonardo Neves. História da Justiça do Trabalho no
Brasil: olhar do TST. In: CO MISSÃO de Docu m entação do TST (Coord.). A história da
Justiça do Trabalho no Brasil: m ultiplicidade de olhares. Brasília: Tribunal Superior do
Trabalho/Co m issão de Docu m entação, 2011.
GALLI, Marcelo. Justiça e m nú m eros. Mais de 102 m ilhões de processos passara m pelo
Judiciário e m 2015. Disponível e m :
[w w w.conjur.co m .br/2016-out-17/102- m ilhoes-processos-passara m -judiciario-2015].
Acesso e m : 22.05.2017.
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 14
HOBSBA W M, Eric. Mundos do trabalho: novos estudos sobre a história operária. Trad.
W aldea Barcellos; Sandra Bedran. Rev. Téc. Edgar Decca e Michael Hall. 6. ed. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2015.
JOÃO, Paulo Sérgio. Inconsistências no Projeto de Lei da Refor m a Trabalhista. Disponível
e m :
[w w w.conjur.co m .br/2017-fev-10/reflexoes-trabalhistas-inconsistencias-projeto-lei-refor m a-trabalhista]
Acesso e m : 02.05.2017.
LIMA, Luis. Refor m a trabalhista facilita criar e m pregos, m as deixa lacuna. Época.
Disponível e m :
[http://epoca.globo.co m /econo m ia/noticia/2017/04/refor m a-trabalhista- m oderniza-lei-e-facilita-criar-e
Acesso e m : 02.05.2017.
LOPES, Marcus. Acha a CLT (LGL\1943\5) ultrapassada? Veja quantas m udanças fora m
feitas e m 74 anos. 28.05.2017. Disponível e m :
[https://econo m ia.uol.co m .br/noticias/redacao/2017/05/28/acha-a-clt-ultrapassada-veja-quantas-altera
Acesso e m : 14.08.2017.
MANRICHI, Nelson. Inderrogabilidade da nor m a trabalhista e indisponibilidade de direitos
: algu m as reflexões. Revista da Acade m ia Nacional do Direito do Trabalho, ano XVII, n.
17, p. 78-84, 2009.
MARINS, Beni m ar Ra m os de Medeiros. Flexibilização e justiça na sociedade brasileira: os
li m ites à autono m ia da vontade co m o m ecanis m o de liberdade. São Paulo: LTr, 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas,
2009.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. De m ocracia, liberdade, igualdade: os três
ca m inhos. São Paulo: Livraria José Oly m pio, 1945. v. 2.
RO DRIGUES PINTO, José Augusto. Tratado de direito m aterial do trabalho. São Paulo:
LTr, 2007.
RO MERO, Daniel (Org.). Introdução. Marx: sobre as crises econô m icas do capitalis m o.
Trad. Diego Siqueira. São Paulo: Instituto José Luís e Rosa Sunder m ann, 2009.
RUSSO MANO, Mozart Victor. Princípios gerais do direito sindical. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 4. ed. São Paulo: Renovar,
2010a.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Renovar, 2010b.
URIARTE, Oscar Er m ida. A flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002.
1 FRANCO; Raquel Veras; M OREIRA, Leonardo Neves. História da Justiça do Trabalho no
Brasil: olhar do TST. In. CO MISSÃO de Docu m entação do TST (Coord.). A história da
Justiça do Trabalho no Brasil: m ultiplicidade de olhares. Brasília: Tribunal Superior do
Trabalho/Co m issão de Docu m entação, 2011. p. 31.
2 Essa ideia de “indivíduos transfor m ados e m trabalhadores” foi extraída de Eric
Hobsbaw m , citado pelos autores Franco e Moreira (ibide m , p. 31).
3 Ibide m , p. 31-32.
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 15
4 RUSSO MANO, Mozart Victor. Princípios gerais do direito sindical. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 40.
5 CASSAR, Vólia Bo m fi m . Direito do trabalho. 2. ed. Niterói: I m petus, 2008. p.
1249-1250.
6 A expressão citada “... para a sociedade e m geral...” não está expressa m ente
registrada pelo jurista Rodrigues Pinto, m as é concebida a partir da livre pesquisa do
direito e da ideia do pesquisador (RODRIGUES PINTO, José Augusto. Tratado de direito
m aterial do trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p. 763).
7 ESTANQUE, Elísio. A reinvenção do sindicalis m o e os novos desafios e m ancipatórios:
do despotis m o local à m obilização global. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
Trabalhar o m undo: os ca m inhos do novo internacionalis m o operário. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2005. p. 359-362.
8 URIARTE, Oscar Er m ida. A flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002. p. 9.
9 BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1 de m aio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis
do Trabalho. Disponível e m : [w w w.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.ht m ].
Acesso e m : 02.05.2017.
10 HOBSBA W M, Eric. Mundos do trabalho: novos estudos sobre a História Operária.
Trad. W aldea Barcellos e Sandra Bedran. Rev. Téc. Edgar Decca e Michael Hall. 6. ed.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015. p. 19-22.
11 HOBSBA W M, Eric. Op. cit., p. 487-512.
12 BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1 de m aio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis
do Trabalho. Disponível e m : [w w w.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.ht m ].
Acesso e m : 02.05.2017.
13 MARINS, Beni m ar Ra m os de Medeiros. Flexibilização e justiça na sociedade brasileira:
os li m ites à autono m ia da vontade co m o m ecanis m o de liberdade. São Paulo: LTr, 2008.
p. 102-104.
14 RO DRIGUES PINTO, José Augusto. Op. cit., p. 766.
15 RUSSO MANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 45.
16 DELGAD O, Maurício Godinho. Princípios de direitos individual e coletivo do trabalho.
3. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 136-137.
17 RUSSSO MANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 45-46.
18 BÍBLIA SAGRADA. Trad. João Ferreira de Al m eida. 2. ed. São Paulo: Sociedade Bíblica
do Brasil, 1993. p. 4.
19 RUSSO MANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 45-47.
20 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 4. ed. São Paulo: Renovar,
2010a. p. 443.
21 COUTINHO, Grijalbo Fernandes. O direito do trabalho flexibilizado por FHC e Lula. São
Paulo: LTr, 2009. p. 45.
22 ANDRADE,Everaldo Gaspar Lopes. Princípios de direito do trabalho: funda m entos
teórico-filosóficos. São Paulo: LTr, 2008. p. 112-113.
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 16
23 Andrade, 2008, p. 113.
24 RUSSO MANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 47-50. Ta m bé m : LIMA, Luis. Refor m a
trabalhista facilita criar e m pregos, m as deixa lacuna. Época. Disponível e m :
[http://epoca.globo.co m /econo m ia/noticia/2017/04/refor m a-trabalhista- m oderniza-lei-e-facilita-criar-e
Acesso e m : 02.05.2017.
25 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Renovar,
2010b. p. 606.
26 GALLI, Marcelo. Justiça e m nú m eros. Mais de 102 m ilhões de processos passara m
pelo Judiciário e m 2015. Disponível e m :
[w w w.conjur.co m .br/2016-out-17/102- m ilhoes-processos-passara m -judiciario-2015].
Acesso e m : 22.05.2017.
27 LOPES, Marcus. Acha a CLT (LGL\1943\5) ultrapassada? Veja quantas m udanças
fora m feitas e m 74 anos. 28.05.2017. Disponível e m :
[https://econo m ia.uol.co m .br/noticias/redacao/2017/05/28/acha-a-clt-ultrapassada-veja-quantas-altera
Acesso e m : 14.08.2017.
28 MANRICHI, Nelson. Inderrogabilidade da nor m a trabalhista e indisponibilidade de
direitos: algu m as reflexões. Revista da Academ ia Nacional do Direito do Trabalho, ano
XVII, n. 17, p. 78-84, 2009.
29 JOÃO, Paulo Sérgio. Inconsistências no Projeto de Lei da Refor m a Trabalhista.
Disponível e m :
[w w w.conjur.co m .br/2017-fev-10/reflexoes-trabalhistas-inconsistencias-projeto-lei-refor m a-trabalhista]
Acesso e m : 02.05.2017.
30 Ide m .
31 RUSSO MANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 50.
32 ANDRADE, 2008, p. 115.
33 ANDRADE, 2008, p. 237-238.
34 RUSSO MANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 55.
35 Ibide m , p. 60-61.
36 RUSSO MANO, Mozart Victor. Op. cit., p. 62.
37 ANTUNES, Ricardo. O continente do labor. São Paulo: Boite m po, 2011. p. 88.
38 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes. Direito do trabalho e pós- m odernidade:
funda m entos para u m a teoria geral. São Paulo: LTr, 2005. p. 354.
39 ANDRADE, 2005, p. 354-355.
40 ESTANQUE, Elísio. A reinvenção do sindicalis m o e os novos desafios e m ancipatórios:
do despotis m o local à m obilização global. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
Trabalhar o m undo: os ca m inhos do novo internacionalis m o operário. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2005. p. 363.
41 RO MERO, Daniel (Org.). Introdução. Marx: sobre as crises econô m icas do capitalis m o
. Trad. Diego Siqueira. São Paulo: Instituto José Luís e Rosa Sunder m ann, 2009. p. 8.
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 17
42 Ibide m , p. 8.
43 PO NTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. De m ocracia, liberdade, igualdade: os
três ca m inhos. São Paulo: Livraria José Oly m pio Editora, 1945. v. 2. p. 578 e ss.
44 ANTUNES, Ricardo. O continente do labor. São Paulo: Boite m po, 2011. p. 82-87.
Reforma trabalhista brasileira de 2017 e o direito coletivo
do trabalho: ideias para justificar a prevalência do
negociado sobre o legislado
Página 18