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DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel “O Senhor dá força ao seu povo e o abençoa, dando-lhe tudo o que é BOM”. Salmos 29.11 E-mail: cartaaosconcurseiros@gmail.com Instagram: @CartaaosConcurseiros DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL ÍSIS A. MIGUEL DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 1 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL ÍSIS A. MIGUEL SUMÁRIO 1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ....................................................................................................... 8 1.1 COMPOSIÇÃO .................................................................................................................... 8 1.2 CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................................ 8 1.3 ELEMENTOS .................................................................................................................... 12 1.4 EFICÁCIA e APLICABILIDADE das NORMAS CONSTITUCIONAIS ................................. 13 1.5 CONCEPÇÕES ou SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO ........................................................ 14 2 PODER CONSTITUINTE ......................................................................................................... 14 2.1 CONCEITO ....................................................................................................................... 14 2.2 ESPÉCIES ........................................................................................................................ 14 2.3 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ............................................................................ 15 2.3.1 Natureza Jurídica ........................................................................................................ 15 2.3.2 Titularidade X Exercício .............................................................................................. 15 2.3.3 Poder Constituinte FUNDACIONAL e PÓS-FUNDACIONAL ....................................... 16 2.3.4 Poder Constituinte DIFUSO – Georges Burdeau ......................................................... 16 2.3.5 Poder Constituinte SUPRANACIONAL ....................................................................... 16 2.4 Características do PCO e do PCD ..................................................................................... 16 2.5 Lei Orgânicas dos Municípios e do DF .............................................................................. 17 2.6 PODER REFORMADOR ................................................................................................... 17 2.6.1 LIMITAÇÕES ao Poder Reformador ........................................................................... 18 2.7 JURISPRUDÊNCIAS ......................................................................................................... 19 3 DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL ......................................................... 21 3.1 HERMENÊUTICA ≠ INTERPRETAÇÃO ............................................................................ 21 3.2 MÉTODOS (ou elementos) CLÁSSICOS ........................................................................... 21 3.3 O PÓS-GUERRA: A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS .............................................. 21 3.4 PRINCÍPIOS DA HERMENÊUTICA CONTEMPORÂNEA ................................................. 22 4 NEOCONSTITUCIONALISMO ................................................................................................. 23 5 EMENDAS CONSTITUCIONAIS AVULSAS (ATÉCNICAS) ..................................................... 24 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 2 6 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL ............................................................................................... 24 7 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................... 25 7.1 DIMENSÕES DOS DIREITOS ........................................................................................... 25 7.2 EFICÁCIA HORIZONTAL E VERTICAL ............................................................................. 26 7.3 INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL – IDC ou FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES ENVOLVENDO DIREITOS HUMANOS ................. 27 8 TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS ........................................................................... 27 9 NACIONALIDADE .................................................................................................................... 29 9.1 CONCEITO ....................................................................................................................... 29 9.2 NACIONALIDADE ≠ CIDADANIA ...................................................................................... 29 9.3 Conceitos relacionados ..................................................................................................... 29 9.4 ESPÉCIES DE NACIONALIDADE ..................................................................................... 30 9.5 CRITÉRIOS DE ATRIBUIÇÃO DE NACIONALIDADE ORIGINÁRIA ................................. 30 9.6 TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIROS ................................................. 30 9.7 BRASILEIROS NATOS (art. 12, I, a, b, c) .......................................................................... 32 9.8 BRASILEIROS NATURALIZADOS (art. 12, II, a, b) ........................................................... 33 9.9 PERDA DA NACIONALIDADE .......................................................................................... 33 10 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS .......................................................................................... 34 10.1 VISÃO HISTÓRICA ......................................................................................................... 34 10.2 VISÃO GERAL ................................................................................................................ 34 10.2.1 HABEAS CORPUS ................................................................................................... 34 10.2.2 HABEAS DATA ......................................................................................................... 34 10.2.3 MANDADO DE INJUNÇÃO ....................................................................................... 35 10.2.4 AÇÃO POPULAR ...................................................................................................... 36 10.2.5 MANDADO DE SEGURANÇA .................................................................................. 36 11 DIREITOS POLÍTICOS .......................................................................................................... 36 11.1 Manifestações do Sufrágio .............................................................................................. 36 11.1.1 DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS – ativos e passivos .......................................... 37 a) Alistamento eleitoral .................................................................................................. 37 b) Manifestações políticas ATIVAS ................................................................................ 37 c) Manifestações políticas PASSIVAS ........................................................................... 38 11.1.2 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ....................................................................... 39 a) Inelegibilidades .......................................................................................................... 39 b) Perda e Suspensão ...................................................................................................40 11.2 AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO ....................................................... 41 11.3 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL .............................................................. 41 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 3 12 PARTIDOS POLÍTICOS ......................................................................................................... 42 13 DIREITOS SOCIAIS ............................................................................................................... 42 13.1 PRINCÍPIOS .................................................................................................................... 43 a) MÍNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................ 43 b) RESERVA DO POSSÍVEL ............................................................................................ 43 14 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO ............................................................................................... 44 14.1 FEDERAÇÃO .................................................................................................................. 44 14.1.1 Características da Federação ................................................................................... 44 a) Autonomia ................................................................................................................. 44 b) Federalismo Tricotômico ........................................................................................... 45 c) Repartição de Competências .................................................................................... 45 d) Bicameralismo no Poder Legislativo Central ............................................................. 47 e) Existência de Órgão judicial para resolver eventuais litígios entre os entes da Federação ........................................................................................................................ 47 f) A forma federativa do Estado brasileiro uma CLÁUSULA PÉTREA ......................... 48 g) Existência de um MECANISMO DE DEFESA para a proteção do Estado ................. 48 15 INTERVENÇÃO FEDERAL E ESTADUAL ............................................................................. 48 15.1 CONCEITO...................................................................................................................... 48 15.2 PRINCÍPIOS .................................................................................................................... 48 15.3 DECRETO INTERVENTIVO ............................................................................................ 49 15.4 A INTERVENÇÃO NA CRFB/88 ...................................................................................... 49 15.5 MODALIDADES DE INTERVENÇÃO .............................................................................. 49 15.6 RI (Representação de Inconstitucionalidade) Interventiva Federal .................................. 50 16 TEORIA DOS PODERES ....................................................................................................... 51 16.1 PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES .............................................................. 51 17 PODER LEGISLATIVO FEDERAL ......................................................................................... 52 18 ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS .................................................................................... 52 18.1 CONCEITO...................................................................................................................... 53 18.2 BASE LEGAL .................................................................................................................. 53 18.3 IMUNIDADES MATERIAIS .............................................................................................. 53 18.4 PRERROGATIVA DE FORO FUNCIONAL CRIMINAL .................................................... 53 18.5 IMUNIDADES FORMAIS ................................................................................................. 54 18.6 DEPUTADOS ESTADUAIS e DISTRITAIS ...................................................................... 55 18.9 VEREADORES ................................................................................................................ 55 19 COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO ............................................................... 56 19.1 REQUISITOS .................................................................................................................. 56 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 4 19.2 CPI nos ESTADOS e MUNICÍPIOS ................................................................................. 56 19.3 VEDAÇÕES ..................................................................................................................... 57 19.4 PODERES ....................................................................................................................... 57 20 SISTEMA INTERNO E EXTERNO DE CONTROLE .............................................................. 58 20.1 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ............................................................................... 58 20.1.1 Características .......................................................................................................... 58 20.1.2 Composição .............................................................................................................. 59 20.1.3 Funções .................................................................................................................... 59 20.1.4 Jurisprudências ......................................................................................................... 60 20.2 TRIBUNAL DE CONTAS NOS ESTADOS ....................................................................... 61 20.2.1 Jurisprudências ......................................................................................................... 61 20.3 TRIBUNAL DE CONTAS NOS MUNICÍPIOS ................................................................... 62 20.3.1 Jurisprudências ......................................................................................................... 63 21 PODER EXECUTIVO FEDERAL ........................................................................................... 63 21.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE ................................................................................. 63 21.2 ALGUMAS PONDERAÇÕES .......................................................................................... 63 21.2.1 Jurisprudência ........................................................................................................... 64 21.3 MANDATO....................................................................................................................... 65 21.4 ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ..................................................... 65 21.5 IMUNIDADES e RESPONSABILIDADES ........................................................................ 66 21.6 IMUNIDADES DE GOVERNADORES E PREFEITOS ..................................................... 67 21.6.1 Prerrogativa de Foro Funcional ................................................................................. 68 21.7JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................................... 69 22 PODER JUDICIÁRIO ............................................................................................................. 71 22.1 REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO – ALGUMAS ALTERAÇÕES ................................ 71 22.2 SÚMULA VINCULANTE ..................................................................................................73 22.2.1 BASE LEGAL ............................................................................................................ 73 22.2.2 EXTENSÃO DOS EFEITOS VINCULANTES ............................................................ 73 22.2.3 REQUISITOS PARA CRIAÇÃO ................................................................................ 73 22.2.4 PROVAÇÃO PARA EDIÇÃO, REVISÃO ou CANCELAMENTO ................................ 73 22.2.5 MODULAÇÃO TEMPORAL ....................................................................................... 74 22.2.6 RECLAMAÇÃO ......................................................................................................... 74 22.2.7 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE e SÚMULAS VINCULANTES ............... 75 22.2.8 Principais Súmulas Vinculantes para a prova ............................................................ 75 22.3 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ............................................................................ 75 22.3.1 BASE LEGAL ............................................................................................................ 75 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 5 22.3.2 COMPOSIÇÃO ......................................................................................................... 75 22.3.3 PRESIDÊNCIA .......................................................................................................... 75 22.3.4 FUNÇÕES ................................................................................................................ 76 22.3.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE e CNJ................................................... 76 22.4 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ..................................................... 76 22.4.1 BASE LEGAL ............................................................................................................ 76 22.4.2 COMPOSIÇÃO ......................................................................................................... 76 22.4.3 PRESIDÊNCIA .......................................................................................................... 76 22.4.4 FUNÇÕES ................................................................................................................ 77 23 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................... 77 23.1 TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .................................. 77 23.1.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES ................................................................................. 77 23.1.2 PARÂMETRO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................ 78 23.1.3 HISTÓRICO .............................................................................................................. 79 a) Direito Comparado .................................................................................................... 79 b) Direito Brasileiro ........................................................................................................ 80 23.2 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE ......................................................................... 81 23.3 MODALIDADES DE CONTROLE .................................................................................... 83 23.4 QUADRO COMPARATIVO – SISTEMA DIFUSO E CONCENTRADO ............................ 85 23.5 PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO ...................................................................... 87 23.5 EXCEÇÕES à CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ......................................... 87 23.6 JURISPRUDÊNCIA ......................................................................................................... 89 23.7 PAPEL DO SENADO FEDERAL ..................................................................................... 90 23.7.1 Procedimento (art. 52, X, CRFB/88) .......................................................................... 90 23.7.1 Críticas ao art. 52, X .................................................................................................. 92 23.8 ASPECTOS COMUNS NAS AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ........................ 93 23.9 DIFERENÇAS NAS AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ..................................... 96 23.9.1 Controvérsias Judiciais Relevantes - ADC ................................................................ 96 23.9.2 ADO ≠ MI .................................................................................................................. 97 23.9.3 Natureza Residual da ADPF ..................................................................................... 97 23.9.3.1 Conceito de Preceitos Fundamentais ................................................................. 97 23.9.3.2 Hipóteses de Cabimento ..................................................................................... 98 23.9.3.3 Princípio da Fungibilidade (para questão discursiva) .......................................... 98 23.10 TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO .............................. 99 23.11 TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA .......................................... 99 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 6 23.12 INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO e a DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO ................................... 100 23.13 JURISPRUDÊNCIAS ................................................................................................... 100 23.14 CONTROLE CONCENTRADO ESTADUAL ................................................................ 103 24.14.1 Parâmetro do Controle Estadual ........................................................................... 104 24.14.2 Órgão Judicial ....................................................................................................... 104 24.14.2 Objeto da ADI Estadual ......................................................................................... 104 24.14.3 Legitimidade Ativa ................................................................................................. 105 24.14.4 RECURSOS .......................................................................................................... 105 24.14.5 Amicus Curiae ....................................................................................................... 105 24 PROCESSO LEGISLATIVO ................................................................................................. 106 24.1 LEIS ORDINÁRIAS E LEIS COMPLEMENTARES ........................................................ 106 24.2 ATOS DO PROCESSO LEGISLATIVO (PROCEDIMENTO) ......................................... 106 24.3 MEDIDAS PROVISÓRIAS ............................................................................................. 110 24.3.1 MP NOS ESTADOS E MUNICÍPIOS ....................................................................... 111 24.3.2 LIMITAÇÕES MATERIAIS ...................................................................................... 111 24.3.3 PROCEDIMENTO ................................................................................................... 111 24.3.4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS MPs ........................................... 113 a) Relevância e urgência ............................................................................................. 113 b) MP e o Controle Concentrado ................................................................................. 113 c) Lei Ordinária de conversão ...................................................................................... 114 24.3.5 “CONTRABANDO LEGISLATIVO” ..........................................................................114 24.3.5.1 Jurisprudência .................................................................................................. 114 24.3.6 PODER DE AGENDA DO CONGRESSO NACIONAL ............................................ 116 24.3.7 MP antes da EC 32/2001 ........................................................................................ 117 24.4 LEI DELEGADA ............................................................................................................. 118 24.4.1 Limitações ............................................................................................................... 118 24.4.2 Modalidades de Delegação ..................................................................................... 118 24.5 RESOLUÇÕES e DECRETOS LEGISLATIVOS ............................................................ 118 25 DEFESA DO ESTADO e das INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS ........................................ 119 25.1 SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES ................................................................ 119 25.2 DECRETO PRESIDENCIAL .......................................................................................... 119 25.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES ...................................................................................... 119 25.4 ATUAÇÃO DO CONSELHO DA REPÚBLICA E DO CONSELHO DA DEFESA NACIONAL .............................................................................................................................................. 120 25.5 QUADRO COMPARATIVO ............................................................................................ 120 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 7 26 ORDEM ECONÔMICA COMPROMISSÓRIA ....................................................................... 121 26.1 JURISPRUDÊNCIA ....................................................................................................... 122 ART. 5º ..................................................................................................................................... 122 IV e V – MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO RESPONSÁVEL .......................................... 122 VI a VIII – PRINCÍPIO DA LAICIDADE .................................................................................. 123 XI - INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO ................................................................................ 123 XI – INVIOLABILIDADE DO SIGILO DE COMUNICAÇÃO .................................................... 123 a) De Correspondência ................................................................................................... 123 b) Telegráfica .................................................................................................................. 124 c) Dados ......................................................................................................................... 124 d) Telefônica ................................................................................................................... 124 AULA DE TEMAS IMPORTANTES ................................................................................... 124 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL –PRERROGATIVA DE FORO FUNCIONAL – DO ART. 53, §1º ......................................................................................................................................... 124 ADI 4439 - STF ..................................................................................................................... 125 ADI 4815 - STF ..................................................................................................................... 125 ADPF 187 - STF .................................................................................................................... 125 ADI 3483 ............................................................................................................................... 125 RECLAMAÇÃO 24284........................................................................................................... 126 MS 34530 .............................................................................................................................. 126 8 Súmulas Vinculantes .......................................................................................................... 126 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1.1 COMPOSIÇÃO A CRFB foi promulgada no dia 05 de outubro de 1988 e é dividida em 3 partes: o Preâmbulo (fonte de interpretação); o Corpo fixo (ou parte dogmática); e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (eficácia exaurida com o tempo) – são normas de passagem, que vão exaurindo os seus efeitos jurídicos. Para o STF (ADI 2076), o PREÂMBULO é desprovido de normatividade, NÃO serve de parâmetro de controle de constitucionalidade das leis, tampouco é de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais. NÃO há hierarquia entre as normas do corpo fixo e as do ADCT e ambas servem, em regra, como parâmetro de controle de constitucionalidade. Em caso de colisão entre normas do Corpo Fixo da CRFB/88 e do ADCT, aplicar-se-á a norma mais específica para a situação em concreto. As normas constitucionais (corpo fixo e ADCT) são divididas em NORMAS CONSTITUCIONAIS: ORIGINÁRIAS Foram promulgadas em 05/10/1988 e são presumidas ABSOLUTAMENTE constitucionais, ou seja, NÃO podem ser declaradas inconstitucionais. DERIVADAS Foram inseridas ao texto por meio das Emendas e gozam de presunção RELATIVA de constitucionalidade, ou seja, estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, podendo ser declaradas inconstitucionais. 1.2 CLASSIFICAÇÃO CRFB/88: Quanto à ORIGEM PROMULGADAS – também chamadas de democráticas ou populares, porque advêm da vontade do povo, manifestada diretamente ou indiretamente por uma Assembleia Nacional Constituinte. As Constituições promulgadas são verdadeiras Constituições legítimas que expressam a vontade do povo. Ex.: 1891, 1934, 1946 e 1988. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 9 OUTORGADAS – são impostas, autocráticas e frutos de ato unilateral de quem está no poder, sem prévia consulta popular. Ex.: 1824, 19371, 1967 e EC 1/692. PACTUADAS – são as que se originam mediante pacto entre o soberano e a organização nacional. Ex.: Magna Carta de 12153 da Inglaterra. CESARISTAS – destacadas por José Afonso da Silva, também chamadas de bonapartistas, que não seriam nem propriamente promulgadas e nem outorgadas, pois a participação popular visava apenas ratificar a vontade do detentor do poder. Ex.: Plebiscitos napoleônicos e o Plebiscito de Pinochet no Chile. Quanto à FORMA ESCRITAS (instrumentais ou positivas) – inteiramente codificadas e sistematizadas em um DOCUMENTO ÚNICO intitulado Constituição. NÃO ESCRITAS (costumeiras) – possuem muitas vezes documentos escritos, mas que não estão codificados e sistematizados em um único texto, possuindo como fonte de constituição os tratados, convenções, usos e costumes. Ex.: Constituições da Inglaterra, de Israel e de Nova Zelândia. Quanto à EXTENSÃO SINTÉTICAS (concisas, breves) – tratam, em regra, apenas de matéria essencialmente constitucional, por isso possuem um número reduzido de dispositivos. Ex.: Constituição Americana de 1787. ANALÍTICAS (prolixas) – extrapolam as matérias consideradas essencialmente constitucionais e versam sobre tantos outros assuntos que entendam relevantes para o país. Ex.: Constituição Federal de 1988 e Constituição da Índia. Quanto ao CONTEÚDO MATERIAIS – são Constituições que consagram como normas constitucionaistodas as leis, tratados, convenções desde que tratem de assunto essencialmente constitucional (ou materialmente constitucional), estejam ou não consagradas em um documento escrito. Ex.: Constituição de 1824 e Constituição Inglesa. FORMAIS – sem divisões entre as suas normas, privilegiam a forma, o estereótipo em privilégio ao conteúdo de seus dispositivos. É claro que 1 1937 - Constituição Polaca. 2 EC 1/69 - na sua forma, pode ser considerada uma reforma; mas, em sua essência, pode ser considerada uma nova Constituição. 3 Nasceu de um pacto entre o Rei João Sem Terra e os seus súditos. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 10 se analisa a essência das normas, mas NÃO há distinção hierárquica alguma entre as normas que estão na Constituição. Esta é um todo harmônico que não possibilita verdadeiras antinomias entre os dispositivos. Em regra, as Constituições escritas são também formais. Quanto ao MODO DE ELABORAÇÃO DOGMÁTICAS (sistemáticas) – são Constituições momentâneas, que refletem o máximo de ideais políticos predominantes no momento da elaboração. São Constituições normalmente chamadas pela doutrina de momentâneas e instáveis. Em regra, são também escritas. Ex.: Todas as Constituições Brasileiras. HISTÓRICAS – são construídas e sedimentadas ao longo da vida de um país, têm compromisso com as tradições e história de um povo, são mais estáveis e normalmente não escritas. Ex.: Constituição da Inglaterra. Quanto à ALTERABILIDADE TEM DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA FLEXÍVEIS – quando as normas constitucionais puderem ser alteradas pelo procedimento simplificado, por um procedimento legislativo comum ordinário. ATENÇÃO! Normalmente, as Constituições Flexíveis estão associadas às não escritas e como no Brasil nunca existiu uma Constituição não escrita, a rigidez sempre fez parte do Ordenamento Jurídico Brasileiro, ainda que a Constituição de 1824 tenha sido semirrígida. SEMIRRÍGIDAS – adotam um modelo HÍBRIDO de alteração, porque parte do texto, normalmente os dispositivos materialmente constitucionais, só podem ser alterados por um procedimento mais rigoroso, enquanto que a parte flexível, formada pelas normas formalmente constitucionais, pode ser modificada por um procedimento ordinário. Ex.: Constituição de 1824 (em seu art. 178). RÍGIDAS (DOUTRINA MAJORITÁRIA) – só podem ser alteradas por um procedimento legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para as demais normas jurídicas e são, em regra, a Constituições escritas. A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL está associada à hierarquia das leis, à supremacia formal da Constituição e ao controle de constitucionalidade. Sendo imperioso NÃO confundir rigidez com estabilidade. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 11 SUPERRÍGIDAS (DOUTRINA MINORITÁRIA) – Alexandre de Morais adota ainda a teoria da super-rigidez constitucional, assim classificando a CRFB/88, quanto à alterabilidade, em razão de suas cláusulas pétreas (art. 60º, §4º, CRFB/88). A doutrina majoritária sustenta que a Constituição de 1988 é rígida e o coração da rigidez é extraído, inclusive, do art. 60, da CRFB/88. Mas a doutrina minoritária defende que a CRFB/88 seria super-rígida, porque as cláusulas pétreas dificultariam ainda mais o processo de mudança da Constituição. IMUTÁVEIS – são as Constituições NÃO passíveis de qualquer modificação. Quanto à FINALIDADE DIRIGENTES (sociais ou programáticas) – nascem com a evolução dos Estados Sociais. São textos mais compromissórios e determinam atuação positiva por parte do Estado na concretização das políticas públicas. Em regra, são também analíticas e não conseguem produzir todos os seus efeitos de plano, pois dependem da atuação dos Governantes. GARANTIAS (negativas ou liberais) – cuidam apenas daquelas normas que não poderiam deixar de estar expressas numa Constituição. Destacam-se no período inicial da consagração dos direitos relativos às liberdades públicas e políticas nos textos constitucionais, já que impunham a omissão ou a negativa de ação por parte dos países. São normalmente sintéticas. Quanto à IDEOLOGIA ORTODOXAS – são elaboradas com base em apenas uma ideologia. São mais duras em relação à liberdade de expressão. ECLÉTICAS – admitem pluralidade ideológica e são formadas de acordo com vários pensamentos antagônicos que acabam se conciliando. Quanto ao CRITÉRIO ONTOLÓGICO (correspondência ou não com a realidade) NORMATIVAS – estão em consonância com a vida do Estado e conseguem efetivamente regular a vida política do Estado. NOMINATIVAS – NÃO conseguem efetivamente cumprir o papel de regular a vida política do Estado, apesar de elaboradas com este intuito. SEMÂNTICAS – desde sua elaboração não têm o objetivo de regular a vida política do Estado, limitando-se apenas em dar legitimidade formal DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 12 TEM DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA aos atuais detentores do poder. Alguns autores sustentam que a CRFB/88 seria uma Constituição normativa, ou seja, que teria conseguido efetivamente se adequar à realidade. Outros autores, entretanto, sustentam que em verdade ela seria nominativa (nominalista ou nominal), pois, embora tenha a finalidade de regular a vida política do Estado, ainda não conseguiu atingir seu objetivo. 1.3 ELEMENTOS ORGÂNICOS (organizacionais) São as normas que cuidam da estrutura do Estado e as que definem a forma de exercício e aquisição do poder. Na CRFB/88, concentram-se, predominantemente, nos Títulos I (Dos Princípios Fundamentais), III (Da Organização do Estado) e IV (Da Organização dos Poderes). LIMITATIVOS Restringem a atuação do poder do Estado e fundamentam o próprio Estado Democrático de Direito. Estão representados no Título II, sob a rubrica de Direitos e Garantias Fundamentais, dividido em quatro capítulos (Direitos Individuais e Coletivos, Nacionalidade, Direitos Políticos e Partidos Políticos), o capítulo II (Direitos Sociais), entretanto, entra na categoria seguinte. SOCIOIDEOLÓGICOS Consubstanciados nas normas de conteúdo social, revelam as prestações positivas e o compromisso do Estado com a justiça social. São elementos que dependem da atuação futura do Estado para se fazerem reais. São direitos de 2ª geração. Como exemplos, pode-se citar: os Direitos Sociais (capítulo II do Título II), os Títulos VII e VIII (respectivamente intitulados de Ordem Econômica e Financeira e Ordem Social). DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL Estão consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a rigidez constitucional, a defesa do Estado e das instituições democráticas. Ex.: arts. 102, I, a (ADI), 34 a 36 (intervenção nos Estados e Municípios), 60 (processo de emendas à Constituição) e o Título V, capítulo I (Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio). FORMAIS DE São os que se encontram nas normas que apresentam regras de DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 13 APLICABILIDADE aplicação das Constituições. Ex.: Preâmbulo, as disposições constitucionais transitórias e o art. 5º, §1º. 1.4 EFICÁCIA e APLICABILIDADE das NORMAS CONSTITUCIONAIS Normas AUTOAPLICÁVEIS – produzem efeitos desde sua criação, não dependem de atuação futura de seus governantes, têm incidência DIRETA (não precisam de intermediação legislativa) e IMEDIATA (nascem e produzem seus efeitos deplano) NORMAS DE EFICÁCIA PLENA – direta, imediata e INTEGRAL, pois NÃO podem sofrer restrições no plano infraconstitucional. Ex.: art. 1º, 2º, 5º, II, LXVIII a LXXIII (remédios constitucionais). NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA – direta, imediata e NÃO INTEGRAL, pois podem sofrer restrições ou condicionamentos futuros por parte do Poder Público. Ex.: arts. 5º, XII e XV, e 93, IX. É importante destacar que esse condicionamento pode ser feito por lei, por atos administrativos ou até mesmo por outra norma constitucional. Norma NÃO AUTOAPLICÁVEL – dependem de atuação futura do Poder Público para que possam produzir seus efeitos jurídicos. NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA (ou reduzida) – produzem efeitos reduzidos, por dependerem da atuação do Poder Público. Programáticas – traçam objetivos, metas ou ideias que deverão ser delineados pelo Poder Público para que produzam seus efeitos jurídicos essenciais. Estão vinculadas normalmente aos direitos sociais de 2ª geração. Ex.: arts. 196, 205 e 211. Institutivas (ou organizacionais) – criam novos institutos, serviços, órgãos ou entidades que precisam de legislação futura para que ganhem vida real. Ex.: arts. 93, 112, 113 e 134, §1º. Importante destacar que NÃO há hierarquia entre as normas de eficácia plena, contida e limitada. E todas elas produzem efeitos jurídicos (não existe norma constitucionais sem efeitos jurídicos, vai variar somente quanto ao grau destes efeitos): DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 14 EFICÁCIA NEGATIVA das Normas Constitucional - Parâmetro de controle de constitucionalidade das leis; - Parâmetro para recepção ou não recepção das normas anteriores; - Fonte de interpretação. 1.5 CONCEPÇÕES ou SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO POLÍTICO Para Karl Schmitt, só é Constituição aquilo que dispuser sobre decisão política fundamental, o que é materialmente constitucional. As normas formalmente constitucionais, inseridas no texto porque passaram pelo mesmo processo de elaboração da Constituição, cujo conteúdo não é considerado constitucional, são apenas leis constitucionais. SOCIOLÓGICO Ferdinan Lassali defendeu, em “a essência da Constituição”, que a Constituição é o somatório dos fatores reais do poder. Ou seja, se a Constituição não manifesta esses fatores reais do poder ela não passa de mera norma escrita. JURÍDICO/ NORMATIVO Para Kelsen, em “a teoria pura do direito”, a Constituição é norma pura, independentemente de valores sociológicos, políticos, questões históricas. A Constituição se embasa no seu próprio processo de elaboração e a norma não precisa ser justa ou injusta para ser cumprida. 2 PODER CONSTITUINTE 2.1 CONCEITO O poder que fundamenta a criação de uma nova Constituição4, a reforma desse texto constitucional5 e, nos Estados Federativos, o poder que legitima a auto-organização por meio de suas próprias Constituições6, bem como as respectivas reformas aos textos estaduais. 2.2 ESPÉCIES 4 Poder Constituinte Originário; 5 Poder Constituinte Derivado Reformador; 6 Poder Constituinte Derivado Decorrente. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 15 • Poder Constituinte Originário (1º grau); • Poder Constituinte Derivado (2º grau): o Reformador (art. 60, CRFB/88); o Decorrente (art. 11, do ADCT) – poder típico das federações. A reforma da Constituição decorre do poder constituinte derivado ou instituído, que NÃO dispõe da plenitude do poder constituinte originário e se superpõe ao legislativo originário. Tendo por objeto de sua atuação a norma constitucional, o poder de reforma, na ampla acepção do termo, apresenta-se como o constituinte de 2º grau, subordinado ao poder constituinte originário, que é o responsável pela sua introdução no texto da Constituição e autor das regras que condicionam o seu aparecimento e disciplinam a sua atividade normativa. 2.3 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 2.3.1 Natureza Jurídica PODER DE FATO (positivistas) Que se legitima no processo de criação da Constituição, que não tem embasamento em valores existentes antes da sua criação. Ou seja, a Constituição se legitima em si mesma e em seu processo de criação e não nos valores anteriormente existentes. PODER DE DIREITO (jusnaturalistas) Acreditam que seja um poder de direito natural, assim a nova Constituição NÃO poderia se afastar dos valores de igualdade e de liberdade anteriores à própria existência humana. 2.3.2 Titularidade X Exercício CRFB/88, art. 1º, parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Titular POVO Exercício • Direto (POVO) • Indireto (Representantes) Assim, o titular do poder nem sempre se confunde com o seu exercente. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 16 2.3.3 Poder Constituinte FUNDACIONAL e PÓS-FUNDACIONAL FUNDACIONAL É o responsável pela fundação da primeira Constituição de um determinado Estado. Ex.: Constituição de 1824. PÓS-FUNDACIONAL É o responsável pela criação das demais Constituições. 2.3.4 Poder Constituinte DIFUSO – Georges Burdeau = MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL Formalmente as Constituições somente podem ser modificadas por Emendas Constitucionais, na forma do art. 60, CRFB/88. Entretanto, INFORMALMENTE, pode ser também modificada pelo fenômeno da Mutação Constitucional, à luz de novos fatos, nova realidade, permitindo que a Constituição esteja sempre conectada com a realidade do País. É uma mudança de sentido ou contexto SEM alteração formal do dispositivo. 2.3.5 Poder Constituinte SUPRANACIONAL7 O século XX foi marcado por duas grandes e graves guerras mundiais, com o fim da 2ª Guerra (em 1945), iniciou-se o processo de internacionalização dos direitos humanos. A partir de então, nós passamos de titulares do poder constituinte apenas no plano interno do país para titulares de um poder constituinte também externo (fora do Estado), o Poder Supranacional. Assim, devemos ser respeitados onde quer que nos encontrarmos, pois o indivíduo, após a 2ª Guerra, passou a ocupar o epicentro do ordenamento jurídico, sendo sujeito de direitos também no plano internacional. 2.4 Características do PCO e do PCD PCO PCD 1º grau 2º grau Inicial Subordinado Incondicionado (na forma) – não há forma predefinida Condicionado – retira fundamento de validade da Constituição 7 Acima do Estado. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 17 Ilimitado (quanto ao direito positivo anterior) Limitado (quanto ao direito natural) Limitado materialmente O PCO é ILIMITADO em relação ao direito positivo anterior por não precisar respeitar os limites traçados na Constituição antiga (a exemplo do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada), uma vez que cria um novo ordenamento jurídico. Por outro lado, muitos autores sustentam que o PCO seria LIMITADO em relação ao direito natural, que diz respeito aos valores superiores à própria existência, os ideais de igualdade, de liberdade, os valores fundamentais, os quais foram consagrados ao longo dos anos e não podem ser aniquilados. 2.5 Lei Orgânicas dos Municípios e do DF LO dos Municípios (art. 11, parágrafo único, do ADCT e art. 29, da CRFB/88) LO do DF (art. 32, CRFB/88)Fundamento na CRFB/88 e também na Constituição do Estado Fundamento na CRFB/88 A doutrina majoritária diz que tem STATUS DE LEI e não de Constituição, não sendo, portanto, parâmetro do controle de constitucionalidade, mas sim do controle de legalidade. O STF disse que tem STATUS DE CONSTITUIÇÃO ESTADUAL e é parâmetro do controle de constitucionalidade no DF. Além disso, a corrente majoritária diz ser manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente. 2.6 PODER REFORMADOR Alterações que a CRFB vai sofrendo ao longo dos anos. • NÚCLEO – art. 60, CRFB/88; • MANIFESTAÇÕES: o Emendas Constitucionais (art. 60); o Emendas de Revisão (art. 3º, ADCT) – também eram editadas respeitando o art. 60 da CRFB/88, salvo no que diz respeito ao quórum de aprovação, ou seja, tinham que respeitar as cláusulas pétreas, embora o art. 3º do ADCT seja silente neste sentido. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 18 2.6.1 LIMITAÇÕES ao Poder Reformador TEMPORAIS Segundo a doutrina majoritária, NÃO há limites temporais ao poder reformador, ou seja, as emendas constitucionais poderiam ser criadas no dia seguinte ao da promulgação da CRFB/88. A única Constituição brasileira na qual existia esta limitação foi a de 1824, que dizia, em seu art. 174, que, nos 4 anos seguintes à sua outorga, a Constituição não poderia sofrer alterações. CIRCUNSTANCIAIS (art. 60, §1º) • Intervenção FEDERAL8 (art. 34 a 36); • Estado de Defesa; e • Estado de Sítio (art. 136 a 141). Para muitos autores, durante uma intervenção federal, NÃO se poderia tampouco votar uma proposta de emenda, porque entre o voto e a consequente promulgação não existe intervalo temporal. FORMAIS (art. 60, I, II, III, §§ 2º, 3º e 5º) Limitações relacionadas ao processo legislativo de criação das ECs. • Rol TAXATIVO de legitimados ativos (legitimidade concorrente – qualquer composição é permitida) – NÃO há iniciativa popular para propor a PEC; • Aprovação por MAIORIA QUALIFICADA (3/5) em 2 turnos de votação em cada Casa do Congresso Nacional; • Promulgada pelas Mesas do CN, com seu respectivo número de ordem. Assim, NÃO há sanção ou veto do Presidente da República no processo de criação das ECs; • PEC rejeitada NÃO pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa – art. 57 – é o período anual de trabalho dos legisladores (≠ de Legislatura – art. 44, parágrafo único – é o período de 4 anos de mandato), ou seja, a PEC rejeitada pode ser reapresentada na mesma legislatura, desde que em sessão legislativa diferente. MATERIAIS EXPRESSAS (art. 60, §4º) – CLÁUSULAS PÉTREAS – não seja objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir: • Forma federativa de Estado - autonomia dos entes (art. 18), impossibilidade de secessão (art. 1º), repartição de 8 Intervenção FEDERAL e não estadual! DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 19 competência (EC 69/12), princípio da imunidade tributária recíproca entre os entes (ADI 939), a criação do CNJ NÃO violou o pacto federativo, por ser um órgão nacional (ADI 3367); • Voto direto, secreto, universal e periódico: o ≠ Sufrágio – que é a essência dos direitos políticos; o A transformação do escrutínio secreto em aberto NÃO violou esta cláusula, uma vez que o voto protegido é o do eleitor aos seus representantes (art. 55, §2º, EC 76/2013); o ATENÇÃO! O voto facultativo, se criado, NÃO viola esta cláusula, visto que o voto obrigatório NÃO a integra. • Separação dos Poderes – preserva as funções típicas e atípicas; o A criação do CNJ, mais uma vez, não viola a separação dos poderes, porque, embora aquele seja órgão do Poder Judiciário, é desprovido de funções judiciais típicas. • Direitos e garantias individuais – são os direitos de 1º dimensão, que envolvem liberdades públicas civis e políticas; inclui o princípio da anterioridade em matéria tributária (ADI 939), bem como o princípio da anterioridade em matéria eleitoral (art. 16); o Além disso, no âmbito doutrinário, o entendimento mais importante é de que o inciso IV, do §4º do art. 60 protegeria o princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, não se limitaria apenas aos direitos e garantias individuais (de 1ª geração). IMPLÍCITAS: • Forma (República) e Sistema (Presidencialismo) de Governo – após o plebiscito; • Titularidade do Poder Constituinte – POVO; • Art. 60 – rigidez constitucional. 2.7 JURISPRUDÊNCIAS DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 20 "Processo de reforma da Constituição estadual – Necessária observância dos requisitos estabelecidos na CRFB/88 (art. 60, § 1º a § 5º) – Impossibilidade constitucional de o Estado- membro, em divergência com o modelo inscrito na Lei Fundamental da República, condicionar a reforma da Constituição estadual à aprovação da respectiva proposta por 4/5 da totalidade dos membros integrantes da Assembleia Legislativa – Exigência que virtualmente esteriliza o exercício da função reformadora pelo Poder Legislativo local. A questão da autonomia dos Estados-membros (CRFB/88, art. 25) – Subordinação jurídica do poder constituinte decorrente às limitações que o órgão investido de funções constituintes primárias ou originárias estabeleceu no texto da Constituição da República (...)." (ADI 486, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-1997, Plenário, DJ de 10-11-2006.) “As mudanças na constituição, decorrentes da "revisão" do art. 3º do ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das "cláusulas pétreas" consignadas no art. 60, § 4º e seus incisos, da Lei Magna de 1988”. [ADI 981 MC, rel. min. Néri da Silveira, j. 17-12-1994, P, DJ de 5-8-1994.] “O poder constituinte derivado NÃO é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, § 2º e § 3º, da CRFB/88, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos parágrafos 1º, 4º e 5º do aludido artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado”. [RE 587.008, rel. min. Dias Toffoli, j. 2-2-2011, P, DJE de 6-5-2011, com repercussão geral.] “Não precisa ser reapreciada pela Câmara dos Deputados expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redação remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, não perdeu sentido normativo.” (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 13-4-2005, Plenário, DJ de 22-9-2006.) "O STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case) (RTJ 99/1031); (MS 24.667-AgR, Rel. Min.Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenário, DJ de DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 21 23-4-2004.)” 3 DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL 3.1 HERMENÊUTICA ≠ INTERPRETAÇÃO HERMENÊUTICA INTERPRETAÇÃO É a ciência, o estudo teórico, que extrai dos símbolos (artigos, parágrafos, incisos e alíneas), por meio dos métodos de interpretação e dos princípios, o sentido mais próximo ao real. É a ferramenta utilizada pela a hermenêutica, usa de métodos (elementos). 3.2MÉTODOS (ou elementos) CLÁSSICOS Escola de Savigny, 1840: LITERAL (ou gramatical) A lei significa o que nela está escrito, sendo o ponto de partida do legislador, mas, na maioria das vezes, não é o seu ponto de chegada. HISTÓRICO Trata-se de uma interpretação histórico-evolutiva, haja vista que não leva em consideração apenas a realidade jurídica à época da criação da norma constitucional, mas também a evolução de seus institutos até os dias atuais. SISTEMÁTICO Determina que a interpretação mais qualificada é aquela que conjuga todas as normas constitucionais que versam sobre aquele determinado tema, evita a interpretação isolada dos dispositivos. TELEOLÓGICO Reconhece que o direito NÃO é um fim em si mesmo, assim os meios necessários para alcançar as finalidades pretendias também são importantes e devem estar em conformidade com o que se espera do direito. É um método que analisa a “ratio” dos institutos, o que se quis com a norma constitucional, o seu sentido. 3.3 O PÓS-GUERRA: A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS Doutrina de Dworkin, Alexy, Canotilho, Paulo Bonavides etc. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 22 A interpretação constitucional sofreu uma grande mudança no ano de 1945. Até 1945, o positivismo jurídico sustentava que a norma era a regra, a lei, aplicada mediante o método da subsunção (um fato ocorria e a lei iria sobre ele incidir), não se defendia a normatividade dos princípios, os quais só eram aplicados quando as regras (leis) não conseguissem resolver os conflitos apontados. ANTES de 1945 NORMA = REGRA (lei objetiva, descritiva e concreta) MÉTODO DA SUBSUNÇÃO DEPOIS de 1945 NORMA = REGRA + PRINCÍPIOS (norma de valor - subjetivos, abertos, compromisso com a justiça) MÉTODO DA PONDERAÇÃO 3.4 PRINCÍPIOS DA HERMENÊUTICA CONTEMPORÂNEA • Supremacia da Constituição; • Unidade Constitucional: o Normas constitucionais (convivem de forma harmoniosa): ▪ Princípios; ▪ Regras. • Concordância Prática (harmonização) – o ponto de partida é o princípio da unidade constitucional, presume-se que as normas não colidem entre si. Entretanto, aqui a visão é mais dinâmica, otimizando as normas em conflito ao invés de esvaziar o conteúdo de uma delas para a solução deste, pois o direito que irá prevalecer vai depender muito do caso; • Efeito integrador (eficácia integradora) – a Constituição é um instrumento comunitário, de mudança, que interfere na vida das pessoas. Não vai existir em todas as decisões, mas, quando for possível, é bom que o intérprete o adote. • Justeza (conformidade funcional) – impõe limites à atuação do intérprete, ou seja, não se pode violar a Constituição sob o argumento de se estar realizando a interpretação da norma; • Máxima efetividade das normas constitucionais – deve-se extrair o máximo de efeitos jurídicos de todas as normas da Constituição, inclusive as programáticas. Isso porque o caráter programático das normas sociais, por exemplo, não impede o intérprete de dar sua máxima efetividade, tampouco impede de se reivindicar sua efetivação em juízo, pois todos os direitos fundamentais geram DIREITOS PÚBLICOS SUBJETIVOS; • Presunção de constitucionalidade das leis: o Normas constitucionais: DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 23 ▪ ORIGINÁRIAS – presunção ABSOLUTA de constitucionalidade; ▪ DERIVADAS (ECs) e as normas infraconstitucionais – presunção RELATIVA de constitucionalidade. • Interpretação conforme a Constituição – é um princípio da hermenêutica e também um método de decisão no controle de constitucionalidade (art. 28, parágrafo único, Lei 9868/99). O intérprete, partindo de uma lei plurissignificativa (até para prestigiar o papel democrático do processo legislativo), deve adotar a interpretação em conformidade com a Constituição (fixa a interpretação) e afastar todas as demais formas equivocadas/contrárias à esta; • Razoabilidade/Proporcionalidade (art. 5º, LIV) – alguns autores dizem que tais princípios possuem natureza fungível, pois têm valores comuns, ou seja, defendem a racionalidade, o bom senso, a vedação aos arbítrios e o ideal maior da justiça; o Razoabilidade (comum law) – nasceu do devido processo legal substantivo do direito norte-americano no final do século XVIII. Razoável é a decisão harmônica, que compatibiliza os meios e os fins (decisão equilibrada); o Proporcionalidade (civil law) – foi desenvolvida pelos europeus no fim da 2º guerra mundial (século XX): ▪ Princípio da Adequação – adequada é a medida ou a lei capaz de atingir determinada finalidade; ▪ Princípio da Necessidade – necessária é aquela que, se comparada a outras tão importantes quanto, restringe o direito em menor escala; ▪ Proporcionalidade em sentido estrito = razoabilidade. o ATENÇÃO! Deve-se aplica-los quando a lei/ato normativo parecer injusto, arbitrário. 4 NEOCONSTITUCIONALISMO Antes da CRFB/88, era a supremacia da lei, desde então é a SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO. Características: • Constitucionalização do ordenamento jurídico – passou-se a falar dos princípios processuais à luz da Constituição, da constitucionalização do direito civil, da ordem econômica compromissória constitucional. Esse novo constitucionalismo prestigia muito os princípios como fontes das decisões (a normatividade dos princípios); • Renovação da Teoria das Fontes – prestigiando ainda mais os princípios; • Uma nova Teoria dos Princípios – analisando os princípios expressos e implícitos que DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 24 estão tão presentes no ordenamento constitucional; • Desenvolvimento dos direitos fundamentais – busca a efetividade desses direitos; • Atuação fortalecida do Poder Judiciário; • Método da Ponderação – é o método de solução dos conflitos envolvendo os princípios expressos e implícitos. 5 EMENDAS CONSTITUCIONAIS AVULSAS (ATÉCNICAS) Uma Emenda Constitucional altera formalmente o texto da Constituição, revoga, acrescenta, renumera, ou seja, faz alterações formais. A EMENDA CONSTITUCIONAL AVULSA, por sua vez, é uma norma constitucional derivada, presumida relativamente constitucional, serve como parâmetro de controle de constitucionalidade, entretanto, NÃO faz alterações formais no texto da Constituição. Alguns autores até dizem que não é muito técnica, pois não é o que se espera de uma Emenda Constitucional. Ex.: EC 91/2016 (Emenda da Janela Partidária) e EC 67/2010 6 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL É o processo INFORMAL de mudança da Constituição, que permite a reanálise do texto à luz dos novos fatos, da nova realidade, permitindo que aquela esteja sempre em conformidade com a realidade do País. É uma interpretação evolutiva da Constituição. Sinônimos: o Mudança informal da Constituição; o Transição Constitucional; o Poder Constituinte Difuso. NÃO é um processo exclusivo do Poder Judiciário, pode ser feito também pelo Poder Executivo e pelo Legislativo. Entretanto, no Brasil, os exemplos de Mutação Constitucional foram decididos pelo STF (guardião da Constituição), por meio das chamadas “viradas jurisprudenciais”. Ocorre a mutação quando a Corte muda radicalmente o entendimento sobre um assunto constitucional. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 25 “Há três situações que legitimam a Mutação Constitucional e a superação de jurisprudência consolidada: a) mudança na percepção do direito; b) modificações na realidade fática; c) consequência prática negativa de determinada linha de entendimento(...)” (STF, ADI 4764). LIMITES: o Cláusulas pétreas; o Princípios fundamentais (princípio federativa, republicano, da separação dos poderes, aqueles que caracterizam o Estado brasileiro) etc. 7 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 7.1 DIMENSÕES DOS DIREITOS 1ª DIMENSÃO Constituições de 1824 e 1891 Inauguram o movimento constitucionalista, fruto dos ideais iluministas do século XVIII. Os direitos defendidos nessa geração cuidam da proteção das liberdades públicas, civis e direitos políticos. Nessa fase, o Estado teria um dever de PRESTAÇÃO NEGATIVA (abstenção), isto é, um dever de nada fazer, a não ser de respeitar as liberdades do homem. Seriam exemplos os direitos: à vida, à liberdade de locomoção, à liberdade de opinião, à liberdade de expressão, à propriedade, à manifestação, ao voto, ao devido processo legal. 2ª DIMENSÃO Constituição de 1934 Sob a inspiração principal do Tratado de Versalhes, de 1919, pelo qual se definiram as condições de paz entre os Aliados e a Alemanha e a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), nasce a denominada segunda dimensão de direitos fundamentais, que traz proteção aos direitos sociais, econômicos e culturais, onde do Estado não mais se exige uma abstenção, mas, ao contrário, impõe-se a sua intervenção (PRESTAÇÃO POSITIVA). Seriam exemplos os direitos: à saúde, ao trabalho, assistência social, à educação e dos trabalhadores (olha para os hipossuficientes). DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 26 3ª DIMENSÃO Constituições de 1946 a 1988 Marcada pelo espírito de fraternidade ou solidariedade entre os povos, com o fim da 2ª Guerra Mundial, a terceira dimensão representa a evolução dos direitos fundamentais para avançar e proteger aqueles direitos decorrentes de uma sociedade já modernamente organizada, que se encontra envolvida em relações de diversas naturezas, especialmente aquelas relativas à industrialização e densa urbanização. Seriam exemplos os direitos: ao desenvolvimento, à paz, à comunicação, à autodeterminação entre os povos e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (direitos difusos e transindividuais). OS NOVOS DIREITOS (globalização, pós-modernidade): 4ª DIMENSÃO Avanços tecnológicos, ciência, medicina, Biodireito. 5ª DIMENSÃO Paz mundial. 6ª DIMENSÃO Água potável. 7.2 EFICÁCIA HORIZONTAL E VERTICAL EFICÁCIA HORIZONTAL EFICÁCIA VERTICAL Entre particulares ↔ Entre Estado e Indivíduo ↕ Liberdade e autonomia da vontade (art. 5º, II) Há supremacia do Interesse Público, mas o indivíduo pode acionar o Estado quando se sentir lesionado para obter a efetiva reparação. NÃO existe autonomia da vontade absoluta, a liberdade enfrenta limites previstos no ordenamento jurídico. Assim, os direitos fundamentais também se aplicam às relações intersubjetivas, porém a premissa é a liberdade. Então, os particulares, de início, são livres para estabelecerem os negócios jurídicos, os seus relacionamentos. Entretanto, quando houver ofensa direta à Constituição, é possível que os direitos fundamentais sejam aplicados para resolver os conflitos, reequilibrando as relações. Ex.: relações de trabalho, consumeristas. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 27 7.3 INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL – IDC ou FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES ENVOLVENDO DIREITOS HUMANOS Objetivo: deslocar a competência da Polícia Civil para a Polícia Federal, se o caso estiver na instância policial; ou, ainda, da Justiça Comum Estadual para a Justiça Federal, caso a situação já esteja em grau de julgamento. Art. 109, §5º, da CRFB/88 – Instituído pela EC 45/2004, para evitar que o Brasil venha ser responsabilizado, por instâncias internacionais, pela omissão, negligência, por não conduzir o inquérito ou fase processual de forma adequada. O pedido do IDC pode ser feito a qualquer momento, desde o inquérito até o processo, desde que os requisitos sejam preenchidos. Requisitos (cumulativos): o Grave violação de direitos humanos; o Risco de sanção internacional; o Negligência ou omissão, seja na fase policial ou na judicial. É um instrumento do federalismo cooperativo, ou seja, os Estados e a União unem forças para que as atribuições constitucionais sejam realizadas da forma mais ágil possível. PGR (chefe do MPU) → STJ 8 TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS EC 45/2004 – CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS TIDH – acrescentou o §3º ao art. 5º da CRFB/88. Ex.: Em 2007, a Convenção Internacional das Pessoas com deficiência e o Protocolo Facultativo. Em 2008, o CN aprovou de acordo com o art. 5º, §3º, ou seja, com status de emenda (STATUS CONSTITUCIONAL). Em 2009, o Presidente promulgou o Decreto 6949/09. Podem ser submetidos ao controle de constitucionalidade e, também, servem como parâmetro de controle, pois têm status de Constituição. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 28 ATENÇÃO! Os TIDH aprovados antes da EC 45/2004 e os NÃO incorporados de acordo com o art. 5º, §3º, têm STATUS SUPRALEGAL (NÃO são parâmetro no controle de constitucionalidade!). Ex.: Pacto San José da Costa Rica9 – HC 87585/TO, RE 466343/SP (Info 531) Súmula Vinculante nº 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Os tratados que versam sobre outros temas, bem como os TIDH incorporados até 1988 (arts. 49, I, e 84, VIII): • Presidente da República – assina; • Congresso Nacional – Decreto Legislativo; • Presidente da República: o Ratifica; o Decreto com status de Lei Ordinária Federal (STATUS LEGAL). DECRETO LEGISLATIVO Nº 261, DE 2015 (*) Aprova o texto do Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso, concluído no âmbito da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), celebrado em Marraqueche, em 28 de junho de 2013. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Fica aprovado, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal, o texto do Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso, celebrado em Marraqueche, em 28 de junho de 2013. Parágrafo único. Ficam sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido Tratado, bem como quaisquer ajustes complementares que, nos termos do inciso I do art. 49 da Constituição Federal, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Art. 2º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação. Senado Federal, em 25 de novembro de 2015. 9 NÃO revogou o art. 5º, LXVII, houve uma Mutação Constitucional. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 29 Esse decreto legislativo precisa ser submetido ao Presidente para a sua promulgação, por meio de decreto presidencial. Por isso, até o momento, ele não está disponível com status de emenda no site oficial do Planalto. 9 NACIONALIDADE É um direito de primeira geração – Art. 12 da CRFB/88 e Lei 13.445/17. 9.1 CONCEITO É o vínculo jurídico civil que liga o indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo-o componente do povo e titular de direitos e de obrigações. 9.2 NACIONALIDADE ≠ CIDADANIANACIONALIDADE CIDADANIA Gera um vínculo CIVIL. Está relacionada ao vínculo POLÍTICO, cujo credenciamento se dá por meio do título de eleitor. 9.3 Conceitos relacionados APÁTRIDA SEM nacionalidade. POLIPÁTRIDA Aquele que possui mais de uma nacionalidade. Dupla nacionalidade ≠ Dupla cidadania – nem todos que possuem mais de uma nacionalidade possuem, necessariamente, mais de uma cidadania (exercem direitos políticos em mais de um país). Assim, nem todo nacional é cidadão, mas TODO CIDADÃO É NACIONAL. EXCEÇÃO: O português EQUIPARADO a brasileiro naturalizado (art. 12, §1º, da CRFB/88) poderá, satisfeitos os requisitos do Decreto 3.927/01, equiparar-se ainda a cidadão. Ou seja, será um cidadão, detentor de direitos políticos no Brasil, estrangeiro, uma vez que NÃO se naturalizou. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 30 9.4 ESPÉCIES DE NACIONALIDADE Nacionalidade é um assunto que interesse ao Estado, ou seja, de acordo com a Soberania do Estado, a nacionalidade será determinada de acordo com as regras nacionais. A nacionalidade originária ou derivada decorre da Constituição (art. 12, CRFB/88). ORIGINÁRIA (primária) Decorre do NASCIMENTO, chamada também de involuntária, será estabelecida de acordo com critérios sanguíneos, territoriais ou mistos estabelecidos pelo próprio Estado. DERIVADA (secundária ou adquirida) Em regra, é obtida pelo PROCESSO DE NATURALIZAÇÃO, é uma nacionalidade voluntária, devendo o indivíduo manifestar-se nesse sentido (manifestação de vontade). 9.5 CRITÉRIOS DE ATRIBUIÇÃO DE NACIONALIDADE ORIGINÁRIA IUS SANGUINIS Filho de nacional, independentemente de seu local de nascimento. IUS SOLIS Será nacional todo nascido no território do Estado, independentemente da nacionalidade de seus pais. CRITÉRIO MISTO IUS SOLIS relativo ou NÃO absoluto. REGRA GERAL NO BRASIL – nascido no Brasil, brasileiro nato será, mas é possível que o indivíduo tenha nascido no exterior e seja considerado nacional originário. ATENÇÃO! NÃO se revela possível, no sistema jurídico-constitucional brasileiro, a aquisição da nacionalidade brasileiro jure matrimoni, vale dizer, como efeito direto e imediato resultante do casamento civil. 9.6 TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIROS Art. 12, §2º, da CRFB/88. A lei NÃO poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. Hipóteses TAXATIVAMENTE previstas na CRFB/88 em nome do princípio da igualdade (art. 12, §2º): DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 31 CARGOS (art. 12, §3º) Ministro do STF; Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Carreira diplomática; Oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa. FUNÇÃO (art. 89, VII) Os 6 cidadãos brasileiros NATOS que fazem parte do Conselho da República (não remunerados). EXTRADIÇÃO (PASSIVA – Brasil recebe o pedido de extradição) (art. 5º, LI e LII) • LI – nenhum brasileiro será extraditado, SALVO o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; • LII – NÃO será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. “O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, NÃO pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a CRFB/88, em cláusula que NÃO comporta exceção, impede, em CARÁTER ABSOLUTO, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do jus soli, seja pelo critério do jus sanguinis, de nacionalidade brasileira primária ou originária. Esse privilégio constitucional, que beneficia, sem exceção, o brasileiro NATO (CRFB/88, art. 5º, LI), NÃO se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei própria, haver-lhe reconhecido a condição de titular de nacionalidade originária pertinente a esse mesmo Estado (CRFB/88, art. 12, §4º, II, a)”. PROPRIEDADE Art. 222, da CRFB/88. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é PRIVATIVA de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. §1º. Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 32 9.7 BRASILEIROS NATOS (art. 12, I, a, b, c) Hipóteses TAXATIVAS! a. Os nascidos na RFB, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes NÃO estejam a serviço de seu país; OBS.: Filho(a) de brasileiro(a) nascido(a) em território nacional será SEMPRE brasileiro(a) nato(a). Critério do IUS SOLI b. Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da RFB; “Esteja a serviço da RFB” = a serviço da Administração Pública Direta ou Indireta de qualquer das esferas (federal, estadual, distrital ou municipal). Critério do IUS SANGUINIS + Critério FUNCIONAL c. Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na RFB e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. • Nacionalidade POTESTATIVA – Ação de Confirmação de Nacionalidade perante a Justiça Federal (art. 109, X) – Processo de Jurisdição Voluntária – proposta pelo próprio filho, pois a nacionalidade é um direito personalíssimo. • Art. 95, ADCT; • “Vindo o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, a residir no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato (Nacionalidade brasileira provisória), sujeita essa nacionalidade à manifestação da vontade do interessado, mediante a opção, depois de atingida a maioridade. Atingida a maioridade, enquanto não manifestada a opção, esta passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira”. Critério do IUS SANGUINIS + Registro em repartição brasileira OU + Residência no Brasil + Manifestação de vontade DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO MATERIAL | Isis Miguel 33 9.8 BRASILEIROS NATURALIZADOS (art. 12, II, a, b) NÃO há naturalização tácita ou por decurso de prazo, aquela depende SEMPRE de manifestação de vontade. Naturalização ORDINÁRIA a. Os que, na forma da lei (art. 65, Lei 13.445/2017), adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas a residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. É um ato DISCRICIONÁRIO do Poder Público, ou seja, ainda que preenchidos os requisitos é possível que se negue a aquisição da nacionalidade. O processo de naturalização tramita perante o Ministério da Justiça, é um processo administrativo. Naturalização EXTRAORDINÁRIA ou QUINZENÁRIA b. Os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na RFB há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade
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