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1 Direito Penal II - Resumo REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO Regime disciplinar diferenciado As previsões legais consagradas pela Lei n. 10.792/2003, que criou o regime disciplinar diferenciado, não se destinam a fatos, mas a determinadas espécies de autores, impondo o isolamento de até um ano, não em decorrência da prática de determinado crime, mas porque, na avaliação subjetiva do Judiciário, representam “alto risco” social ou carcerário, ou porque há suspeitas de participação em quadrilha ou bando. Não importa o que se faz – o direito penal do fato – mas sim quem faz – ou seja, o direito penal do autor. Então, não se pune pela prática de um fato determinado, mas sim pela qualidade, pela personalidade ou pelo caráter de quem faz, num autêntico Direito Penal do autor. De acordo com a nova redação do art. 52, LEP, quando o fato ocasionar subversão da ordem ou da disciplina internas, o preso provisório ou condenado, além da sanção penal correspondente, pode estar sujeito ao regime disciplinar diferenciado, e as características desse regime estão previstas no próprio dispositivo. O regime disciplinar diferenciado pode ser aplicado: o diante da prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas (art. 52, caput, CP); o em casos de presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, §1º, CP); o quando houver fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. De modo geral, esse regime tem duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada. O recolhimento deve ser feito em cela individual, admitindo visitas semanais de 2 pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas. O preso tem ainda direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol. Prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas Para aplicação do regime disciplinar diferenciado, não basta a prática de crime doloso. É necessário que ele ocasione a subversão da ordem ou da disciplina. Há 2 uma exigência cumulativa, ou seja, a prática de crime doloso e a sua consequência. Ainda assim, a prática de crime doloso e a consequente subversão da ordem e da disciplina não são suficientes para impor o regime disciplinar diferenciado, que é, em última instância, uma sanção cruel, degradante e que viola o princípio da humanidade da pena. Em cada caso concreto, uma vez superadas as questões de adequação típica, o juiz deve examinar a real necessidade da adoção do regime disciplinar diferenciado, considerando que se trata de uma medida cautelar, ou seja, que deve ser conduzida pelos princípios orientadores das medidas cautelares, o fumus boni juris e o periculum in mora. Sem dúvida, a parte mais complexa é a definição teórica do que seria subversão da ordem ou da disciplina internas e na sua aplicação conforme o caso. É importante entender que o regime disciplinar diferenciado é um estado de emergência, por ser um regime muito violento para o apenado. A violência e a gravidade desse regime estão na sua essência e na sua motivação. O juiz das execuções criminais é, em tese, a autoridade competente para aplicar e fiscalizar o regime, depois de ouvir o MP e a defesa, decidindo nos termos do art. 93, IX, CRFB/88, sob pena de nulidade. Não havendo nenhuma forma de evitar a decretação do regime disciplinar diferenciado, é crucial que seja observado o procedimento previsto no art. 59 e no art. 60, LEP, sendo asseguradas todas as garantias constitucionais. Presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade No caso de presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade existem duas situações que são contempladas de forma alternativa e não cumulativa, já que o elevado risco pode ser tanto para o estabelecimento penal quanto para sociedade, ou para um e para outro. O que seria alto risco para ordem e para segurança do estabelecimento penal ou da sociedade? Não seria a realização de um delito ou de uma falta grave regulada pela administração da cadeia, porque isso já está na redação principal do art. 52, CP. Na verdade, a previsão do §1º é contraditória. O caput do art. 52 institui o regime disciplinar diferenciado para presos, tanto provisórios quanto condenados, que pratiquem crime doloso no interior do estabelecimento prisional. Não é possível que outros presos ingressem diretamente no regime disciplinar diferenciado sem já se encontrarem no interior de algum estabelecimento, e onde tenham praticado um crime dolos com as características e consequências previstas. A prática do crime doloso nessas circunstâncias é o fundamento da aplicação do regime. É inadmissível que algum preso ingresse no sistema penitenciário diretamente no regime disciplinar diferenciado, já que o fundamento legal para sua aplicação é a prática de fato definido como crime doloso, no interior de uma penitenciária, que produza as consequências previstas legalmente. 3 A única possibilidade é estender a interpretação do caput para conjugar essa previsão com a previsão do §1º considerando que quando da prática do fato definido como crime doloso, no interior da penitenciária, não decorrer “subversão da ordem ou disciplina internas”, mas for constatado que presos envolvidos no fato “apresentam alto risco para a ordem e a segurança” do estabelecimento prisional. Em relação ao alto risco para ordem e para segurança da sociedade, fica bem complicado. Para quem já está preso, que risco seria esse ao qual essa pessoa poderia expor a sociedade, de forma a justificar o regime disciplinar diferenciado? Quando houver fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando Essa hipótese adota claramente um direito penal do autor, no lugar do direito penal do fato e transforma o primado da certeza em meras suposições. Essa situação é muito complicada principalmente por conta dos abusos do “poder de denunciar” que se tem praticado no Brasil nas últimas décadas, já durante o regime democrático de Direito. O crime de quadrilha ou bando tem sido explorado de maneira abusiva e indevida, na medida em que qualquer concurso de mais de três pessoas acaba sendo denunciado como formação de quadrilha. Essa prática inclusive está bem próxima do abuso de autoridade. A mera suspeita de participação em bandos ou organizações criminosas acaba justificando o tratamento diferenciado.
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