MANDADO DE SEGURANÇA CPP

Prévia do material em texto

MANDADO DE SEGURANÇA CPP
mandado de segurança é uma ação civil de teor pugnativo, com garantismo constitucional, que como bojo a proteção de um direito líquido e certo que está sendo ameaçado ou lesado por uma autoridade pública ou ente particular investido de poder público, tutela direito líquido e certo. art. 5º, inciso lxx.
· Direito líquido e certo: Já está concretizado, não há necessidade de nova produção de provas. Algo inerente ao impetrante. Não necessidade de dilação probatória.
· Direito Líquido e certo: direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
· Ameaça ou lesão a direito. 
· Para ser o possível, juridicamente, o Mandado de Segurança, é necessário que haja um ato jurisdicional8 eivado de ilegalidade, que tenha a possibilidade real, efetiva ou iminente, de ferir um direito líquido e certo9. Portanto, o ato tem que ser ilegal, contrário à lei ou praticado com abuso de poder.
· Natureza Jurídica: Natureza Cível, porém tendo em vista sua importância, se estende para as demais áreas.
· Condições: Direito Líquido e Certo e Interesse de agir.
· A segunda condição da ação é o interesse de agir. Nesse sentido, lembramos do trinômio: "necessidade, adequação e utilidade". O Mandado de Segurança tem que ser um remédio adequado para combater um ato ilegal ou praticado com abuso de poder; e tem que ser necessário e útil para evitar um dano irreparável. 
· Portanto, o interesse de agir está na probabilidade de um dano irreparável, porque não garantido por outro remédio, não garantido pelo habeas corpus, pelo habeas data ou mesmo por recurso com efeito suspensivo.
· Espécies: M.S. individual e Coletivo.
· M.S Individual, pleiteado em favor próprio.
· M.S Coletivo, proteção de direito líquido e certo de uma coletividade, grupo. Quem maneja esse M.S são: partidos políticos com representação do Congresso Nacional, organização sindical (Súmula 629 - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes) e entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
· Prazo para impetração do M.S: 120 dias a partir do momento em que se iniciou a lesão. Obs: tem situações em que a lesão ocorre cada dia, cada semana, cada mês, então o prazo vai se renovando. Ex: Aposentadoria com gratificação, desconto na gratificação mensal, a cada mês descontado renova o direito.
· Legitimidade ativa: pessoas físicas ou jurídicas, que têm seu direito lesado. E terceiros que foram atingidos de forma reflexa da decisão. Multa a advogado que pede dilação do prazo para júri, advogado impetra M.S para anular multa (terceiro estranho, porém atingido).
· Legitimidade passiva: Autoridade Pública ou ente particular investido de poder público (autoridade coatora). Sujeito passivo, como entende modernamente a doutrina, é o Estado (não exatamente a autoridade coatora). É importante observar que no polo passivo, via de regra, haverá a necessidade de se estabelecer um litisconsórcio necessário, sob pena de nulidade do processo. Assim, por exemplo, em um Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público, evidentemente que, ao ser notificada a autoridade dita coatora (o Juiz de Direito), é imprescindível que sejam citados os réus para contestar a ação mandamental (não para prestar informações).
· Neste ponto, faço referência a um Enunciado ainda mais recente do STF, 701, que, espancando algumas dúvidas doutrinárias ainda existentes, estabeleceu definitivamente (e priorizando, portanto, o princípio do contraditório) que "No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo". Este já é um entendimento reiterado pela Suprema Corte e exatamente por isso transformou-se em enunciado.
Com relação aos pressupostos processuais, além dos já conhecidos “investiduras do juiz e capacidade das partes", faremos referência especial à regularidade formal do pedido. A lei do Mandado de Segurança (art. 6º.) estabelece que a petição deve conter, além de algumas especificidades, os mesmos requisitos da petição inicial (previstos nos arts. 282 e 283 do CPC - clique aqui). Algumas peculiaridades hão. Não esqueçamos que há um prazo decadencial para a impetração do mandamus, exatamente 120 dias (art. 23).
Da mesma forma, como já mencionado, o Mandado de Segurança não é um procedimento que admita dilação probatória, pois "a ação mandamental exige, para sua apreciação, que se comprove, de plano, a existência de liquidez e certeza dos fatos narrados da inicial. É inerente à via eleita a exigência de comprovação documental e pré-constituída da situação que configura a lesão ou ameaça a direito líquido e certo que se pretende coibir devendo afastar quaisquer resquícios de dúvida."14 No mesmo sentido:
"O remédio heróico do mandado de segurança somente pode ser agitado havendo prova pré-constituída da ofensa a direito líquido e certo da parte impetrante, não sendo o mesmo admitido, portanto, se dependente a invocação do direito de instrução probatória." (TJ/MG, Apc. 1.0024.03.983408-0, Rel. Desembargador José Domingues Ferreira Esteves, 6ª Câmara Cível, DJ 27/8/04).
No julgamento do Mandado de Segurança 27971, o Ministro Celso de Mello decidiu que "não se justifica, em sede de mandado de segurança, a produção tardia de documentos, eis que estes hão de ser produzidos pelo impetrante quando do ajuizamento da referida ação constitucional, como reiteradamente tem advertido o magistério jurisprudencial desta suprema Corte (RTJ 83/663, relatado pelo ministro aposentado Sepúlveda Pertence; RTJ 137/663, relator para o acórdão ministro Celso de Mello, e RTJ 171/3265-327, relator ministro aposentado Ilmar Galvão)".
"Como se sabe, a ação de mandado de segurança faz instaurar processo de caráter eminentemente documental, a significar que a pretensão jurídica deduzida pela parte impetrante há de ser demonstrada mediante produção de provas documentais pré-constituídas, aptas a evidenciar a alegada ofensa a direito líquido e certo supostamente titularizado pelo autor do writ (processo) mandamental", observou o Ministro. Isto porque, segundo ele, "a lei exige que o impetrante, ao ajuizar o processo, instrua a petição inicial, com prova literal pré-constituída, essencial à demonstração das alegações feitas, ressalvada a hipótese - inocorrente neste caso – de o documento necessário à comprovação das razões invocadas encontrar-se em repartição ou em estabelecimento público ou, ainda, em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão (lei 1.533/51, artigo 6º e seu parágrafo único, e Regimento Interno do STF - RISTF -, artigo 114)". O ministro citou, neste contexto, doutrina do ministro Alfredo Buzaid, na obra "Do Mandado de Segurança". Nela, Buzaid sustentava que, "diversamente do que ocorre com o procedimento comum e com o procedimento especial de jurisdição contenciosa, nos quais à fase dos articuladores se segue, de ordinário, a instrução probatória, a característica do processo de mandado de segurança está em só admitir prova documental pré-constituída".
Excepcionalmente, contudo, é possível a juntada posterior de documentos se, com as informações da autoridade coatora ou mesmo com a contestação do litisconsorte, novos fatos forem abordados. Assim, a doutrina e a jurisprudência permitem, nestes casos excepcionais, privilegiando o princípio do contraditório,que documentos novos sejam juntados para contrapor àqueles novos argumentos trazidos nas informações ou na respectiva contestação.
A intervenção do Ministério Público no Mandado de Segurança em matéria criminal quando não for o impetrante (mas, como custos legis) é imprescindível, sob pena de nulidade processual, no prazo de 10 dias (art. 12).
Continuação...
Competência
Autoridade superior a autoridade Coatora, seja Justiça Estadual (demais casos que não envolve a união), Seja justiça Federal (quando a união for autora, ré ou parte interessada).
Trânsito em julgado (formal e material):
Formal: dentro do processo.
Material: além de ter efeito nos autos, reflete fora dos autos. 
Material soberanamente: imutável, após o decurso de 2 anos do trânsito em julgado (civil). No penal existe apenas para a acusação, junto com o trânsito em julgado.
Obs: Revisão Criminal apenas para a defesa, indefinitivamente.
Possibilidade de manejar o M.S. na área penal:
· Quando na investigação preliminar, sendo apurado a procedência da notícia-crime, podemos visualizar a possibilidade de impetração do MS para garantir ao advogado do investigado o direito à acesso aos autos do Inquérito, considerado sigiloso. Da mesma forma vislumbra-se a possibilidade de o Ofendido utilizar-se do MS, quanto a um indeferimento do pedido de instauração de Inquérito Policial em crime de ação penal de iniciativa privada.
· Caberá MS, impetrado por terceiro de boa-fé, em caso de apreensão de bens que se encontravam em sua posse, devendo o embargo aguardar o pronunciamento definitivo acerca do crime, conforme consta do art. 130 do CPP. Não é possível dar guarida a decisão de que um terceiro, aguarde por vários anos um pronunciamento definitivo acerca do delito, para ter de volta o bem injustamente apreendido.
· Outra possibilidade é de utilização do MS para que o ofendido habilite assistente de acusação, haja vista a inexistência de um recurso específico para tal situação.
· De outro lado, caberá a aplicação do MS, quando o civilmente identificado é obrigado a ser identificado criminalmente, buscando-se a sua impressão digital, bem como a fotografia, não se verificando nas hipóteses constantes da Lei nº 10.054/2000.
· Quanto ao direito do acusado de não produzir prova contra si, embasado no Pacto de São José da Costa Rica, surge o questionamento, no qual, se existente uma decisão que viole tal direito, poderia caber o MS? Sendo que a resposta para tal pergunta é afirmativa, para o doutrinador Paulo Rangel, todavia, com entendimentos ao contrário, no sentido de que o melhor caminho seria a utilização do Habeas Corpus.
Veja-se que, a utilização do remédio, é possível até mesmo nos casos em que a ameaça à liberdade do indivíduo esteja distante, tendo em vista que o HC poderá trancar a ação penal e o inquérito policial.
Quando o acuso produz prova contra si, basicamente encontra-se assinando nota de culpa, fazendo até mesmo com que a persecução criminal seja mais fácil.
Insta focar ainda, conforme já dito anteriormente, o Mandado de Segurança requer maiores formalidades para sua utilização, enquanto que o HC é dotado de forma menos rigorosa, até mesmo pelos direitos que ele protege.
· Quando já iniciada a execução penal, caberá o MS quanto a atos exarados pelo Diretor do Estabelecimento, que cerceiem de modo injustificado, um direito custodiado, não ligado à liberdade nem à informação, tal qual a denegação de assistência médica.
· Ainda na seara da execução, o MS pode ser utilizado contra qualquer das decisões do Juiz, por inexistir efeito suspensivo por parte do Agravo em Execução (só efeito devolutivo e não suspensivo).
· Como já dito anteriormente, o MS pode ser utilizado contra decisão que já possua trânsito em julgado, funcionando como ação rescisória, desde que presentes os requisitos para tal.
Desta forma, a qualquer tempo poderá ser utilizado o Mandado de Segurança, pouco importante a fase em que a decisão foi proferida.
Obs: Recursos no CPP taxativos, e não enumerativos.
Recurso Ordinário Constitucional 
· Está previsto na Constituição no Art. 102, inciso II, alínea “a” e “b” e 105, inciso II, alínea “a” e “b” da CF e Arts. 30 a 35 da Lei 8.038/90.
· Usado contra decisões dos tribunais que não cabe a figura da Apelação. Precisa de uma decisão denegatória dos tribunais superiores.
· É o recurso cabível contra decisão denegatória de habeas corpus ou mandado de segurança, proferida em segunda instância ou por Tribunal Superior. 
· Pode ser interposto perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 
· A interposição do recurso deverá ser endereçada ao Presidente do Tribunal que proferiu a decisão denegatória. As razões recursais deverão estar anexadas à petição de interposição, devendo ser dirigidas ao STF ou STJ, conforme o caso. 
· O prazo para a interposição do recurso ordinário constitucional contra denegação de habeas corpus será de cinco dias, e contra denegação de mandado de segurança, de quinze dias.
· Será discutida matéria de direito e não de fato, ou seja, violação a direito e não discussão dos fatos ocorridos.
· Cabimento ao STF: O habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas datas, mandado de injunção, decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. Parquet não possui legitimidade para isso. Nos crimes políticos.
· Cabimento ao STJ: os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;
Os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
As causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; (Matéria cível e não Penal, logo dispensado).
. INTRODUÇÃO
O recurso ordinário constitucional – o ROC – será a primeira das peças endereçáveis ao STJ e ao STF que estudaremos. Apesar de nunca ter sido a escolhida da FGV em segunda fase, é uma peça com boa probabilidade de cair na prova prática.
Prevista nos arts. 102, II, e 105, II, da CF, a peça já foi alvo de debates no STF em razão da hipótese de HC substitutivo, e é regulada pela Lei 8.038/90. As teses, em si, não são difíceis, pois estão limitadas ao que se buscou no HC denegado. Entretanto, como veremos a seguir, alguns detalhes podem ser perigosos em sua elaboração.
2. ROC EM RESE?
A CF é bem clara: cabe ROC em decisão denegatória de HC. No entanto, imagine a seguinte situação: o juiz de primeira instância julga o HC e o denega. O paciente, então, interpõe RESE (CPP, art. 581, X), e o TJ nega provimento. Qual é o recurso cabível da decisão do tribunal? O ROC ao STJ, pois o RESE foi interposto em razão de HC denegado, e a CF (art. 105, II) determina que compete ao STJ julgar ROC de HC julgado em única ou última instância por TJ ou TRF.
3. ROC DO ROC?
O art. 102, II, “a”, da CF, diz o seguinte, sobre a competência do STF: “II – julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”. Percebeu a expressão “única”? Significa dizer que só caberá ROC ao STF se o tribunal superior foi a única instância a julgar o HC. Ex.: um HC é impetrado no STJ contra decisão de TJ. Da decisão do HC julgado pelo STJ, cabe ROC ao STF. Por outro lado, se um ROC é impetrado no STJ contra decisão de Tribunal de Justiça que julgou HC, não cabe outro ROC (ao STF) da decisão que denega o primeiro ROC (julgado pelo STJ). Ou seja, não é possível ROC de ROC.
4. FUNDAMENTO LEGAL
Se quem denegou o HC ou MS foi o STJ, a peça está fundamentada no art. 102, II, da CF. Se quem denegou foi TJ ou TRF, a peça deve ser fundamentada no art. 105, II, da CF (não se esqueça do inciso!). Ademais, nesta segunda hipótese, a peça tambémdeve ser embasada no art. 30 (HC) ou no art. 33 (MS) da Lei 8.038/90.
5. ROC E O NOVO CPC
Em relação ao ROC interposto contra decisão denegatória de MS, habeas data e mandado de injunção, fique atento ao que dispõem os arts. 1027 e 1028 do CPC.
6. ENDEREÇAMENTO
O endereçamento do ROC depende de quem julgou o HC. Se foi TJ ou TRF, a interposição deve se dar a um dos tribunais e as razões ao STJ. Se o STJ julgou o HC, a interposição deve ser endereçada a ele e as razões ao STF. E se quem denegou o HC foi juiz de primeira instância? Aí, a peça cabível será o RESE (CPP, art. 581, X).
7. HC SUBSTITUTIVO
O assunto não influencia na elaboração da peça, mas pode ser cobrado nas questões. Como estamos estudando o ROC, achei o momento ideal para falar a respeito dele. Entenda: da decisão denegatória de HC, oriunda de tribunal, cabe ROC. No entanto, os advogados faziam o seguinte: quando um HC era denegado, eles impetravam outro HC – ou seja, HC em HC. O motivo é óbvio. Em HC, é possível pedir liminarmente a concessão do que se busca. Ademais, o trâmite do HC goza de prioridade em relação a outras peças (ex.: art. 1035, § 9º, do CPC). Como os tribunais aceitavam a manobra, ninguém mais fazia interposição de ROC. Era melhor interpor HC em HC – ou HC substitutivo. O STF, no entanto, passou a não mais admiti-lo, devendo o paciente interpor ROC quando o seu HC for denegado. Atualmente, o entendimento é o seguinte: os tribunais não conhecem do HC substitutivo, mas podem conceder a ordem de ofício. Veja um julgado do STJ (HC 356.419/SP), do último dia 31 de agosto, que confirma o que acabei de dizer: “Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.”.
8. ROC EM MS
Embora o mandado de segurança não seja peça muito utilizada por quem atua na área criminal – em comparação a quem atua na cível -, é importante que você saiba que cabe ROC da decisão denegatória do remédio constitucional. A sua tese será o direito líquido e certo violado.
9. DECISÃO QUE CONCEDE HC OU MS
Veja que só se fala em ROC se a decisão for denegatória. Se o HC ou o MS for concedido, a parte interessada deverá recorrer com recurso especial ou recurso extraordinário.
10. CRIMES POLÍTICOS
Como o assunto envolve polêmica, duvido muito que a FGV o escolha para a próxima segunda fase. O art. 102, II, “b” da CF determina que, em sentença proferida em julgamento de crime político, a peça cabível não é a apelação, ao tribunal, mas ROC ao STF. Acerca dos crimes políticos, veja a Lei 7.170/83.
11. COMPETÊNCIA
Depende da hipótese. Veja:
a) ROC ao STF: a interposição é endereçada ao presidente do tribunal superior que proferiu a decisão e as razões são endereçadas ao STF;
b) ROC ao STJ: a interposição é endereçada ao presidente do TJ ou do TRF e as razões são endereçadas ao STJ.
12. PRAZOS
O prazo para a interposição de ROC em HC é de 5 dias (art. 30 da Lei 8.039/90). Se o ROC for em MS, o prazo é de 15 dias (art. 33 da Lei 8.038/90). O recorrido também tem 15 dias, mas para oferecer contrarrazões (art. 1028, § 2º, do CPC). Entretanto, cuidado: se o MS for em matéria criminal, e de competência do STF, há o enunciado n. 319 da Súmula da Corte. Alguns autores sustentam que ele continua válido.
13. TESES
A tese gira em torno do que foi sustentado – e denegado – em HC. Se o que se discute é a liberdade provisória do recorrente, você deve fazer a mesma análise que faria para um pedido de liberdade provisória ou de relaxamento: ausência de requisitos para a preventiva ou ilegalidade do flagrante.
A peça pode ficar um pouco mais complicada em caso de HC impetrado para o trancamento de ação penal por falta de justa causa. Neste caso, você terá de explorar as teses de composição do crime, de punibilidade e de falta ou ilegalidade de provas (ex.: indiciamento com base em delação apócrifa). Nada que já não tenha sido estudado em outras peças. De qualquer forma, detectada a falta de justa causa, jamais peça absolvição em ROC.