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FACULDADE DE SANTO ANTÔNIO DA PLATINA CURSO DE DIREITO JOÃO CARLOS DOS SANTOS ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS: PRECONCEITO, AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E O AVANÇO JURISPRUDENCIAL SANTO ANTÔNIO DA PLATINA 2019 JOÃO CARLOS DOS SANTOS ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS: PRECONCEITO, AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E O AVANÇO JURISPRUDENCIAL Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado à Faculdade de Santo Antônio da Platina – Universidade Brasil, como requisito parcial obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. Christovam Castilho Júnior. SANTO ANTÔNIO DA PLATINA 2019 SANTOS, João Carlos dos. Adoção por casais homoafetivos: preconceito, ausência de previsão legal e o avanço jurisprudencial. Santo Antônio da Platina, PR, 2019. 55 folhas. Orientador: Prof. Me. Christovam Castilho Junior. Trabalho de Conclusão de Curso – Universidade Brasil – Faculdade de Santo Antônio da Platina. JOÃO CARLOS DOS SANTOS ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS: PRECONCEITO, AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E O AVANÇO JURISPRUDENCIAL Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado à Faculdade de Santo Antônio da Platina/Universidade Brasil, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, com nota final igual a __________ conferida pela Banca Avaliadora formada por: ______________________________________ Prof. Me. Christovam Castilho Júnior Presidente e Orientador ______________________________________ 1º Examinador ______________________________________ 2º Examinador Santo Antônio da Platina – PR, ______ de _______________ de ___________. AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente a Deus por ter me abençoado, dado sabedoria e me guiado até essa conquista. Agradeço, também, à minha família e, em especial à minha esposa que acreditou em mim e lutou comigo em busca desse sonho. Ao meu orientador professor Christovam que sempre esteve pronto a me atender. Ao professor Marco Turatti que também contribuiu na edificação desse trabalho. Por fim, e não menos importante, dirijo meus agradecimentos ao meu cunhado e padrinho Pedro Rodrigues que sempre me incentivou a fazer o curso de direito. “Não há nada mais relevante para a vida social do que a formação do senso de justiça.” (Rui Barbosa) SANTOS, João Carlos dos. Adoção por casais homoafetivos: preconceito, ausência de previsão legal e o avanço jurisprudencial. 2019. 136 fls. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito). Universidade Brasil – Faculdade de Santo Antônio da Platina. Orientador: Prof. Me. Christovam Castilho Junior. Santo Antônio da Platina, 2019. RESUMO A presente pesquisa tem como objetivo tratar sobre a possibilidade legal da adoção por casais homoafetivos. A união homoafetiva e a adoção por pares homoafetivos já é uma realidade em nossos tribunais, apesar de existirem preceitos impostos por uma sociedade conservadora e a ausência de leis específicas que ampare esses grupos sociais minoritários, infringindo assim os princípios e garantias fundamentais. A adoção é um ato extremamente valioso na sociedade, pois por meio dela permite- se que crianças e adolescentes abandonados possam ser criados e educados dentro de uma família, com condições dignas em um ambiente de amor e respeito. Por outro lado, ajudam também homens e mulheres adultos, que não podem constituir família a realizarem seus sonhos de serem pais. Fica claro nesta pesquisa a importância do princípio do melhor interesse do adotando, bem como o princípio da afetividade e da dignidade da pessoa humana nos atuais conceitos de família, incluído a união homossexual equiparando-a as demais formas de organização familiar, contemplando-a com o instituto da adoção. Palavras-chave: Adoção. Casais homoafetivos. Família. Preconceito. SANTOS, João Carlos dos. Adoption by homosexual couples: prejudice, lack of legal provision and jurisprudential progress. 2019. 136 pages. Course Completion Paper (Law Degree). Brazil University - Faculty of Santo Antonio da Platina. Advisor: Mother Christovam Castilho Junior. St. Anthony of Platinum, 2019. ABSTRACT This research aims to address the legal possibility of adoption by homosexual couples. Homosexual marriage and adoption by homosexual couples is already a reality in our courts, although there are precepts imposed by a conservative society and the absence of specific laws to support these minority social groups, thus violating fundamental principles and guarantees. Adoption is an extremely valuable act in society because it allows abandoned children and adolescents to be raised and educated within a family, with dignified conditions in an environment of love and respect. On the other hand, they also help adult men and women who cannot form a family to fulfill their dreams of parenting. It is clear in this research the importance of the principle of the best interest of the adopter, as well as the principle of affection and dignity of the human person in current concepts of family, including homosexual union equating it with other forms of family organization, contemplating it with the institute of adoption. Keywords: Adoption. Couples homoafetivos. Family. Preconception. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 12 1 DA FAMÍLIA ................................................................................................. 13 1.1 PERFIL HISTÓRICO .................................................................................... 13 1.1.1 Família Moderna e os Novos Acontecimentos Sociais.................................15 1.2. A PLURALIDADE FAMILIAR ....................................................................... 18 1.2.1 Família Matrimonial .................................................................................... 159 1.2.2 Família Monoparental ................................................................................... 20 1.2.3 Família Parental ou Anaparental .................................................................. 21 1.2.4 Família Composta, Pluriparental ou Mosaico ............................................. 221 1.2.5 Família Eudemonista .................................................................................... 22 1.2.6 Família Concubina ..................................................................................... 213 1.2.7 A União Estáve ............................................................................................ 23 1.2.8 Família Homoafetiva ................................................................................. 235 1.3 PRINCÍPIOS DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO ............................. 277 1.3.1 Da Dignidade da Pessoa Humana ............................................................... 27 1.3.2 Da Liberdade .............................................................................................. 288 1.3.3 Da Igualdade e Respeito à Diferença........................................................... 28 1.3.4 Da Solidariedade Familiar ............................................................................ 29 2 DA ADOÇÃO ............................................................................................... 31 2.1 REFERÊNCIAS HISTÓRICAS..................................................................... 33 2.2 REQUISITOS PARA ADOÇÃO .................................................................... 33 2.2.1 Da Entrega do Menor para Adoção .............................................................. 33 2.2.2 Do Cadastrmento ........................................................................................ 34 2.2.3 Estágio de Convivência com o Adotando .................................................. 385 2.2.4 Da Idade Mínima do Adoantentervenção judicial na sua criação ................. 36 2.2.5 Diferença de Idade ..................................................................................... 387 2.2.6 Consentimento das Partes ......................................................................... 358 2.2.7 Irrevogabilidade da adoção .......................................................................... 38 2.2.8 Adoção por Divorciados e Acordo sobre Guarda e Regime de Visitas ........ 39 2.3 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAS DA ADOÇÃO ............................... 40 2.3.1 Nome .......................................................................................................... 410 2.3.2 Parentesco ................................................................................................. 431 2.3.3 Adoção e Poder Familiar .............................................................................. 43 2.3.4 Alimentos ................................................................................................... 444 2.3.5 Direito Sucessório ...................................................................................... 455 2.4 TIPOS DE ADOÇÃO .................................................................................... 46 2.4.1 Adoção Unilateral ......................................................................................... 47 2.4.2 Adoção Monoparental .................................................................................. 48 2.4.3 Adoção Bilateral ou Conjunta ....................................................................... 48 2.4.4 Adoção Póstuma .......................................................................................... 49 2.4.5 Adoção Internacional.................................................................................... 50 3 DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS .......................................... 53 3.1 PRINCÍPIOS DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS ..................... 54 3.1.1 Princípio do Melhor Interesse do Menor ....................................................... 54 3.1.2 Princípio da Afetividade ................................................................................ 56 3.2 ESTUDOS JURISPRUDENCIAIS ................................................................ 56 3.3 UM PANORAMA DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS PELO MUNDO ..................................................................................................................... 70 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 75 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 76 12 INTRODUÇÃO Este trabalho versa sobre a adoção por casais homoafetivos, o preconceito enfrentado por essa parte minoritária da sociedade e pela ausência de lei específica no ordenamento jurídico brasileiro que ampare de segurança legal aos casais homoafetivos quando se postulam a adoção. Também é objetivo deste trabalho apresentar o avanço sobre a adoção homoafetiva nas decisões dos nossos tribunais, apresentando jurisprudências e correntes atualizadas sobre o tema em discussão. No primeiro capítulo será abordado os tipos de famílias existentes, desde os primeiros sinais da existência humana até os dias de hoje e o reconhecimento de cada uma delas pelo Estado. O segundo capítulo, tratará da adoção, seu conceito, os requisitos para sua efetivação, seus efeitos, tipos e princípios fundamentais. O terceiro e último capítulo trará o questionamento sobre à adoção por casais homoafetivos, princípios, seu reconhecimento por nossos tribunais, doutrinas e algumas jurisprudências atualizadas, e o comparativo sobre esse tipo de adoção em outros países. A adoção é um ato voluntário, de muita importância, pois por meio dela o destino de crianças e adolescentes abandonadas sofrerão mudanças, proporcionando a elas um lar, uma família alicerçada no amor, afeto, respeito, educação e condições de vida digna. A adoção também proporciona a casais que não podem ter filhos, a oportunidade de se tornarem pais, realizando um sonho, constituindo uma família por meio desse instituto. A pesquisa mostra que todo preconceito e dificuldades sofridas pelos casais homossexuais no momento da adoção poderiam ser evitados se existisse uma lei específica no direito brasileiro. A construção desse trabalho foi alicerçada em pesquisas realizadas costumes de nossa sociedade, em doutrinas, leis e jurisprudência, mostrando por meio dessa última a evolução constante mesmo com a inexistência de lei em relação à adoção homoafetiva. 13 1 DA FAMÍLIA Na sociedade, família, é basicamente composta por pessoas ligadas por laços afetivos ou com ancestrais em comum, habitando uma mesma casa, constituindo assim um lar, intitulando-se família. 1.1 PERFIL HISTÓRICO A família vem evoluindo gradativamente desde os tempos mais remotos até a atualidade. Na antiguidade, o modelo familiar tinha a função básica de reproduzir e formar suas famílias com aqueles que já mantinham um laço familiar, não havendo qualquer interdição em relação aos desejos e relações sexuais. Friederich Engels, no século XIX, relata em sua obra sobre a origem da família, “que as relações sexuais eram mantidas em grupo” (1937, p.31), ou seja, entre os próprios indivíduos da tribo, ocorrendo o incesto. Com isso, a figura da mãe era conhecida, pois os filhos eram alimentados e educados por ela, não ocorrendo o mesmo com a figura do pai, afirmando-se assim, que a família teve como seu caráter inicial o matriarcal. Na vida primitiva, com as guerras e a falta de mulheres, levaram o homem a ter relações com mulheres de outras tribos, deixando de manter relações com seus familiares, os levando a relações individuais, consequentemente diminuindo os casos de incestos, muito comuns naquela época. Com isso, as mulheres e homens de uma tribo poderiam somente relacionar- se com homens e mulheres de tribos diferentes das que pertenciam, diferenciando- se uma das outras por meio de símbolos. Ensina Coelho (2012, p.15-16): A proibição do incesto provavelmente foi impulsionada pelo instinto de preservação da espécie. A diversidade genética propicia combinações que tornam os seres mais aptos a enfrentar a seleção natural. Por óbvio, à época em que começou a praticar a proibição do incesto, o Homo Sapiens não tinha a menor ideia da importância disso para seu desenvolvimento. Foi o puro instinto animal que o fez dividir a tribos em agrupamentos menores (clãs), segundo regras de quem podia e quem não podia manter relações sexuais. Essa divisão está na origem da família. A antropologia considera que, na maioria das comunidades primitivas, a segregação teve por referência um totem; isto é, um símbolo – em geral de animal ou planta – que 14 marcava cada clã. Homens e mulheres do totem do boi não podiam copular uns com os outros, por exemplo, mas somente com pessoas de outro totem. O totemismo generalizou-se, nos fins do século XIX, com a tentativa de alguma etnologia conferir-lhe caráter universal (todas as sociedades humanas primitivas teriam se organizado basicamente em clãs totêmicos) e místico (os povos primitivos cultivaram a crença de que cada um descendia realmente doanimal ou planta do totem); mas nos anos 1960, demonstrou-se que o clã totêmico se encontra na maioria, mas não na totalidade das organizações sociais ditas primitivas. A única característica universal de todas as comunidades humanas, que serve de elo entre a condição natural e cultural da espécie, é a proibição do incesto, a primeira lei da nossa organização social. Amparada pela Igreja, a monogamia, desempenhou um papel social favorável à prole, possibilitando o exercício do poder paterno. A família monogâmica tinha como fator econômico a produção, pois mantinham pequenas oficinas em seus lares. Com a revolução industrial, surge um novo modelo de família, fazendo com que ela perca sua característica econômica, passando a exercer um contexto espiritual, desenvolvendo-se assim os valores morais, afetivos, espirituais e de assistência peculiar entre seus membros. Explica Venosa (2017, p. 19): A monogamia, sustentada sempre pela Igreja, desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício do poder paterno. A família monogâmica converte-se, portanto, em um fator econômico de produção, pois esta se restringe quase exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas. Essa situação vai reverter somente com a Revolução Industrial, que faz surgir um novo modelo de família. Com a industrialização, a família perde sua característica de unidade de produção. Perdendo seu papel econômico, sua função relevante transfere-se ao âmbito espiritual, fazendo-se da família a instituição na qual mais se desenvolvem os valores morais, afetivos, espirituais e de assistência recíproca entre seus membros. No direito Romano, o pátrio poder era absoluto, mesmo existindo o afeto natural, este não era considerado o elo de ligação importante entre os familiares. O pater podia sentir o maior sentimento por sua filha, mas essa não poderia herdar nenhum bem de seu patrimônio. Nem o nascimento e nem o casamento exercia sobre os membros da família um vínculo mais importante do que a religião e o culto familiar que era regido pelo pater. 15 Com o casamento, a mulher deixava o culto do lar de seu pai e passava a adorar os deuses dos antepassados do seu marido, a quem passava a prestar oferendas. Dessa forma, por um longo período da antiguidade, a família era considerada um grupo de pessoas dentro de um mesmo lar que cultuava seus antepassados. Assim era imprescindível que um descente homem desse continuidade ao culto familiar, evitando o desaparecimento desse tipo de culto. Com a intenção de perpetuar essa tradição, a adoção no direito antigo era de extrema importância, pois com ela, os casais que não podiam ter filhos homens com seus vínculos sanguíneos, poderiam por meio da adoção dar continuidade à tradição dos cultos familiares. Na época o celibato era visto como uma desgraça, pois este colocava em risco a continuidade do culto. Os filhos deveriam ser frutos de um casamento religioso, pois os filhos bastardos ou mesmo naturais frutos de uniões livres não poderiam ser continuadores da religião doméstica, pois estes tipos de união não eram consideradas como casamento, mesmo possuindo certos reconhecimentos jurídicos. O casamento esteve por muito tempo na história longe de ser considerado um símbolo de afetividade, era considerado um mandamento da religião doméstica. As viúvas sem filhos eram aconselhadas a casar-se com o parente mais próximo do seu marido, e os filhos surgidos dessa relação eram considerados como se do falecido fossem. 1.1.1 Família Moderna e os Novos Acontecimentos Sociais Formada por pais e filhos, a base da família não sofreu muita alteração com a sociedade urbana. Atualmente todos os integrantes de uma família tem respeito e seus direitos preservados. Na visão de Lobo (2010, p. 17): Fundada em bases aparentemente tão frágeis, a família atual passou a ter a proteção do Estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e à sociedade. A proteção do Estado à família é, hoje, principio universalmente aceito e adotado nas constituições da maioria dos países, 16 independentemente do sistema político ou ideológico. A declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, assegura às pessoas humanas o direito de fundar uma família, estabelecendo o artigo 16.3: “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. Nos dias de hoje, as instituições educacionais, esporte, lazer e cultura, acabam exercendo funções que antes eram de responsabilidade dos pais. Os ofícios não são mais transmitidos de pais para filhos dentro dos lares e das corporações e sim pela decisão de um par com sentimentos mútuos e laços de afeto, tornando-se assim mais democrática e igualitária. Rodrigues (2015, p. 15) menciona que: O conceito de família muito evoluiu desde a formação das sociedades. Não mais se admite como modelo de família aquele formado pelo pai, pela mãe e a prole comum. Acompanhando a evolução da sociedade, o sistema constitucional também inovou ao prever novas formas de família. A educação fica a cargo do Estado ou de instituições educacionais fiscalizadas por ele, bem como a assistência a crianças, adolescentes e pessoas idosas. Quanto a religião, não é mais cultuada somente dentro dos lares de forma homogênea devido a diversidade de religiões e seitas hoje existentes. Assim contribui Venosa (2017, p. 21): Atualmente, a escola e outras instituições de educação, esportes e recreação preenchem atividades dos filhos que originalmente eram de responsabilidade dos pais. Os ofícios não mais são transmitidos de pai para filho dentro dos lares e das corporações de ofício. A educação cabe ao Estado ou a instituições privadas por ele supervisionadas. A religião não mais é ministrada em casa e a multiplicidade de seitas e credos cristãos, desvinculados da fé originais, por vezes oportunistas, não mais permite uma definição homogênea. Também as funções de assistência a crianças, adolescentes, necessitados e idosos têm sido assumidas pelo Estado. A composição da família sofreu de forma drástica com a chegada da revolução industrial, pois a partir deste marco histórico, os países mais desenvolvidos começaram a reduzir o número de filhos, diferentemente do que acontecia com a economia agrária. Com a revolução industrial, a família deixa de ser 17 uma unidade de produção comanda por uma chefe, pois o homem vai para a fábrica e a mulher se insere no mercado de trabalho. No século XX, na maioria das legislações, a mulher supera várias resistências e passa a ter os mesmos direitos do marido, com isso os filhos passam mais tempo nas escolas e nas atividades fora do lar. A nova posição social dos cônjuges, geram conflitos, levando a um aumento no número de divórcios. As uniões sem matrimonio a crescem de forma considerável e passam a ser aceitas pela sociedade, deixando o casamento de ser a forma exclusiva na formação social e jurídica de família. A constituição Federal 1988 tornou-se um divisor de águas no direito privado em nosso país, especialmente na área do direito de família. O reconhecimento da união estável como entidade familiar fez-se presente no artigo 226, § 7º, que assim disciplina: Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Nos dias atuais é discutido em nossos tribunais os direitos almejados por pessoas do mesmo sexo que convivem, conhecida comorelação homoafetiva. O século XXI trouxe importantes modificações em temas relevantes e de suma importância, os quais que com o passar dos tempos serão compreendidos pela sociedade e essa fará suas reivindicações para que sejam criadas leis adequadas. Assim contribui Madaleno (2018, p.44) com seus ensinamentos: Haveria evidente equívoco imaginar pudesse o texto constitucional restringir sua proteção estatal exclusivamente ao citado trio de entidades familiares (casamento, união estável e relação monoparental), olvidando-se de sua função maior, de dar abrigo ao sistema democrático e garantir a felicidade através da plena realização dos integrantes de qualquer arquétipo de ente familiar, lastreado na consecução do afeto, pois, como prescreve a Carta Política, a família como base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, art. 226) e um Estado Democrático de Direito tem como parte integrante de seu fundamento e existência a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, inc. III), que sob forma alguma pode ser taxada, restringida ou discriminada e prova disto foi a consagração do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união 18 homoafetiva como entidade familiar, regulamentando o CNJ o casamento entre pessoas do mesmo sexo por meio da Resolução n.175/2013. Nesse sentido Lobo (2010, p. 18) contribui: Desse dispositivo defluem conclusões evidentes: a) família não é só aquela constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares socialmente constituídas; b) a família não é célula do Estado (domínio da política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado trata-la como parte sua. Direitos novos surgiram e estão a surgir, não só aqueles exercidos pela família, como conjunto, mas por seus membros, entre si ou em face do Estado, da sociedade e das demais pessoas, em todas as situações em que a Constituição e a legislação infraconstitucional tratam a família, direta ou indiretamente, como peculiar sujeito de direitos (ou deveres). Assim as uniões estáveis coexistentes, bem como outras formas de convivências conjugais contemporâneas, poderão ser reconhecidas por nossos tribunais. A família deve ter o afeto como seu ponto de vista principal, independentemente do vínculo biológico, buscando sempre favorecer o princípio da dignidade humana, deixando de vez o antigo modelo patriarcal no passado. 1.2 A PLURALIDADE FAMILIAR Quando tratamos de família convencional sempre nos vem à lembrança de um homem e uma mulher unidos pelo matrimonio e com a obrigação de gerar sua prole. Esta realidade vem sofrendo transformações consideráveis, pois na atualidade é comum observar que as famílias vêm se distanciando cada vez mais do perfil tradicional. Enfatiza Dias (2016, p. 230): O pluralismo das relações familiares ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família. 19 As mudanças na sociedade levaram a uma verdadeira reestruturação no que diz respeito a parentalidade e ao matrimonio. Hoje em dia, o vínculo afetivo presente une as pessoas com projetos de vida em comuns, mantendo assim um envolvimento mútuo entre elas, com isso, as relações fora do matrimonio já dispõe de reconhecimento constitucional. 1.2.1 Família Matrimonial O Código Civil de 1916 no seu artigo 229 disciplinava que o casamento tinha como seu principal efeito a constituição da família legitima. Trata-se de um ato solene, estabelecendo por meio do matrimonio a união entre duas pessoas, constituindo-se assim uma família. Essa por sua vez, tem a responsabilidade de criar e educar sua prole. Gonçalves (2018, p. 20), ensina que: O Código Civil de 1916 proclamava, no art. 229, que o primeiro e principal efeito do casamento é a criação da família legitima. A família estabelecida fora do casamento era considera ilegítima e só mencionada em alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, então chamado de concubinato, proibindo-se, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como a beneficiaria de contrato de seguro de vida. Os filhos concebidos fora do casamento, eram tidos como ilegítimos, não tendo sua filiação garantida pela lei, podendo ser espúrios ou naturais. Os espúrios eram filhos de pais que por causa do parentesco entre si eram impedidos de se casar, enquanto que os naturais, eram nascidos de homem e mulher que não tinham entre si nenhum motivo de impedimento. Com o Código Civil de 2002, foi inserido o título que trata da união estável no Livro da Família, onde foram criados cinco novos artigos que possuem caráter subsidiário onde são tratados aspectos patrimoniais e pessoais. Assim afirma Dias (2016, p. 236-237)em seus ensinamentos: A lei emprestava juridicidade apenas a família constituída pelo casamento, vedando quaisquer direitos as relações nominadas de adulterinas ou concubinárias. Apenas a família legítima existia juridicamente. A filiação estava condicionada ao estado civil dos pais, 20 só merecendo reconhecimento a prole nascida dentro do casamento. Os filhos havidos de relações extramatrimoniais eram alvo de enorme gama de denominações de conteúdo pejorativo e discriminatório. Assim, filhos ilegítimos, naturais, espúrios, bastardos, nenhum direito possuíam, sendo condenados a invisibilidade. Não podiam sequer pleitear reconhecimento enquanto o genitor fosse casado. [...] Essas estruturas familiares, ainda que rejeitadas pela lei, acabaram aceitas pela sociedade, fazendo com que a Constituição as albergasse no conceito de entidade familiar. Chamou-as de união estável, mediante a recomendação de promover sua conversão em casamento, norma que, no dizer de Giselda Hironaka, é a mais inútil de todas as inutilidades. A legislação infraconstitucional que veio regular essa nova espécie de família acabou praticamente copiando o modelo oficial do casamento. Assim, verifica-se que novos modelos de família foram acrescentados com a Carta Magna de 1988, onde o conceito de família sofreu alterações importantes. 1.2.2 Família Monoparental Trata-se daquele tipo de família onde os filhos biológicos ou adotivos estão sob a responsabilidade de apenas um dos genitores e que convivem com este. Este modelo o de família encontra-se albergado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, parágrafo 4º: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” Sobre a família monoparental nos ensina Dias (2016, p. 241): A Constituição, ao esgarçar o conceito de família, elencou como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 § 4º). O enlaçamento dos vínculos familiares constituídos por um dos genitores com seus filhos, no âmbito da especial proteção do Estado, subtrai a conotação de natureza sexual do conceito de família. Tais entidades familiares receberam em sede doutrinária o nome de família monoparental, como forma de ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar. Respeitando a sua origem, a família monoparental pode surgir de diversas formas, dentre elas destacam-se de forma unilateral a maternidade ou paternidade biológica ou adotiva, com a morte de um dos genitores, com o divórcio, com a nulidade ou anulação do casamento e com o fim da união estável. 21 Assim como a união estável, a família monoparental não é regulamentada por uma lei específica, sendo respaldada apenas pelo artigo 226, parágrafo 4º da Constituição Federal. 1.2.3 Família Parental ouAnaparental Este tipo de família é aquela formada somente pela prole, sem a figura dos pais, podendo estes ser parentes ou não. Pode ocorrer por motivo de falecimento dos pais ou outro caso em que os filhos se separam dos pais, como por exemplo a mudança de cidade e passam a conviver com outras habitando um mesmo teto. Esclarece, Dias (2016, p. 242): Mesmo que a constituição tenha alargado o conceito de família, ainda assim não enumerou todas as conformações familiares que existem. A diferença de gerações não pode servir de parâmetro para o reconhecimento de uma estrutura familiar. Não é verticalidade dos vínculos parentais em dois planos que autoriza reconhecer a presença de uma família merecedora da proteção jurídica. No entanto, olvidou-se o legislador de regular essas entidades familiares. A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento de uma entidade familiar, que tem o nome família parental ou anaparental. Em situação de direito sucessório, neste tipo de família, a sociedade de fato deverá ser reconhecida pela súmula 380 do STF que assim prevê “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. É preciso lembrar que esta estrutura de convívio merece ser protegida pela constituição, pois nada de difere da entidade familiar de um dos pais com seus filhos. 1.2.4 Família Composta, Pluriparental ou Mosaico Aqui temos a estrutura familiar promovida através do matrimonio ou da união de fato de um casal, no qual um ou os dois têm filhos resultantes de uma união anterior e com isso este casal venha a constituir uma nova família, concebendo 22 novos filhos biológicos ou mesmo adotados do seu novo casamento ou união estável. Dias (2016, p. 244) assim nos ensina: A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica expressão: os meus, os teus e os nossos. Os filhos existentes nessa nova relação, independente se eles são casamentos anteriores ou da relação atual, terão os mesmos direitos e serão tratados igualmente, não sendo diferenciados entre si. 1.2.5 Família Eudemonista É reconhecida pelo seu envolvimento afetivo, buscando a felicidade individual, prevalecendo o amor e a solidariedade. Dias (2016, p. 248), comenta: Para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo surgiu um novo nome: família eudemonista, que busca a felicidade individual, por meio da emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido da busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento legal altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8.º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram. Essa espécie de família busca a plena realização de seus membros, o respeito mútuo e a consideração, unindo indivíduos com os mesmos objetivos independentemente dos laços sanguíneos, mas possuindo um laço de afetividade. 23 1.2.6 Família Concubina O concubinato está previsto no Código Civil em seu artigo 1.727 que assim o define: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. O artigo 1.521 do Código Civil Brasileiro dispõe todas as causas impeditivas que se violadas resultam em concubinato: Art 1.521: Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Dessa forma estão proibidas de unir-se em matrimonio os parentes e as pessoas que foram casadas e que não se divorciaram. O concubinato assemelha-se a união estável, mas nessa última não há impedimentos, diferenciando-se do concubinato. 1.2.7 A União Estável Esse tipo de união tem sua origem de um simples fato jurídico, e produz efeitos de uma entidade. Diferencia-se do casamento pela inexistência das formalidades legais, mas com a mesma atenção de outro núcleo familiar. A união estável é reconhecida pela Constituição Federal, e está disposta em seu artigo 226, parágrafo 3º, que assim diz: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Encontra-se também albergada pelo artigo 1.723 do Código Civil que assim destaca: 24 Art 1.723: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência publica, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º: A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2º: As causas suspensivas do art 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. A união estável também possui impedimentos previstos no artigo 1.521 do Código Civil, assim como no concubinato. Art 1.521: Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Regulamentada originalmente pela lei número 8.971/94, determinava um período de no mínimo 5 anos e filhos entre o casal para constituição de união estável: Art. 1º: A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na lei n. 5478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único: Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. Com a lei de número 9.278 de 10 de maio de 1966 deixou de ser obrigatório o tempo mínimo de 5 anos bem como a geração de prole pelo casal. Assim dispõe o artigo 1º da referida lei: “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, publica e continua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”. 25 Mesmo sendo considerada informal, neste tipo de união tem-se as mesmas expectativas afetivas do casamento e a comunhão de vida. Com a união estável todo tipo de preconceito presente no concubinato foram deixados para trás. 1.2.8 Família Homoafetiva Família homoafetiva é aquela união entre pessoas do mesmo sexo, que tem como objetivo principal a construção de uma família. Maria Berenice Dias (2015, p.137) traz em seus ensinamentos o seguinte: “Em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual”. A ilustríssima autora também faz referência em seus ensinamentos quanto à forma de preconceito sofrida por esse tipo de família em relação a união estável. Relata Dias (2016, p. 238) em seus ensinamentos: Só pode ser por preconceito que a Constituição emprestou,de modo expresso, juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher. Ora, a nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1.º III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa. Em relação ao reconhecimento do casal homoafetivo como família, contribui Oliveira (2017, p. 95): O marco na luta pelo reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo é a apresentação na Câmara dos Deputados do Projeto de lei nº 1151, de 1995, da então deputada federal Marta Suplicy, naquela ocasião filiada ao Partido dos Trabalhadores, que instituía a união civil entre pessoas do mesmo sexo, a partir do qual iniciou-se o debate nos meios de comunicação de massa do país, com inúmeras manifestações de apoio e de repulsa. O relator designado, Roberto Jefferson, apresentou um substitutivo instituindo a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo, que foi aprovado na comissão especial em final de 1996, mas aguarda até hoje sua votação no plenário da Câmara. Atualmente, o conceito de que a família vem sofrendo constantes alterações, podendo a família ser constituída por casais homoafetivos formados por pessoas do mesmo sexo. O Projeto de Lei n. 2.285/2007 do Estatuto das Famílias a define no artigo 68: 26 Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio da Resolução 175/2013, reconhece a união homoafetiva como união estável, e proíbe que seja negado o acesso ao casamento. Assim encontra-se disposta a Resolução 175, de 14 de maio de 2013 do CNJ: Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo no 0002626- 65.2013.2.00.0000, na 169ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013; CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo; CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário; CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo; CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988; RESOLVE: Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis. Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Ministro Joaquim Barbosa A constituição de famílias por casais homoafetivos tem-se tornado algo cada vez mais natural na sociedade. 27 1.3 PRINCÍPIOS DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO Como em todos os ramos do direito, no direito de família também há princípios específicos que dão suporte na solução de conflitos no caso de ausência de leis, sendo também complementares a sua utilização em conjunto com as leis na solução desses conflitos. 1.3.1 Da Dignidade da Pessoa Humana É o maior e o mais importante princípio constitucional. Tal princípio é a base central do Estado Democrático de Direito e encontra-se previsto já artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que diz: Art 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana; Bittar Dias apud (2016, p.73) assim ensina: O respeito à dignidade humana é o melhor legado da modernidade, que deve ser temperado para a realidade contextual em que se vive. Assim, há de se postular por um sentido de mundo, por um sentido de direito, por uma perspectiva, em meio a tantas contradições, incertezas, inseguranças, distorções e transformações pós- modernas, este sentido é dado pela noção de dignidade da pessoa humana. Este princípio pode ser considerado a base da convivência igualitária entre os membros de uma família, deixando claro que somos todos iguais perante a lei, abolindo qualquer tipo de diferença entre nós. Gonçalves (2018, p. 17) nos ensina: O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui, assim, base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art. 227). A Constituição Federal de 1988, artigo 227 dispõe: 28 Art 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A dignidade da pessoa humana encontra no seio familiar terra fértil onde é capaz de florescer e produzir frutos. 1.3.2 Da Liberdade De modo a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana, o princípio da liberdade foi um dos primeiros a serem reconhecidos como direitos humanos fundamentais. Canutto apud Dias (2016, p. 75), assim aduz: O papel do direito é coordenar, organizar e limitar as liberdades, justamente para garantir a liberdade individual. Parece um paradoxo. No entanto, só existe liberdade se houver, em igual proporção e concomitância, igualdade. Inexistindo o pressuposto da igualdade, haverá dominação e sujeição, não liberdade. (2016, p. 75) O casal tem total liberdade em suas decisões no seu planejamento familiar, mesmo em que por exemplo em algum momento o Estado possa interferir no controle da natalidade, como descrito no artigo 227 da Constituição Federal. 1.3.3 Da Igualdade e Respeito à Diferença Este princípio, trata da igualdade existente entre os casais, onde o homem e a mulher possuem dentro do seio familiar, mantendo o mesmo nível de poder. Rui Barbosa nos agracia em seus ensinamentos com a riqueza da seguinte frase: “tratar a iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante desigualdade”. (Dias 2016, p.76) Encontra-se albergado no artigo 226, parágrafo 5º, da Constituição Federal o seguinte: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. 29 Dias (2016, p. 77) assim contribui: Não bastou a Constituição Federal proclamar o princípio da igualdade em seu preâmbulo. Reafirmou o direito à igualdade ao dizer (CF 5.º): todos são iguais perante a lei. Foi além. De modo enfático e até repetitiva, afirma que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF 5.º I). Decanta mais uma vez a igualdade de direitos e deveres de ambos no referente à sociedade conjugal (CF 226 § 5.º). Ou seja, a carta constitucional é a grande artífice do princípio da isonomia no direito das famílias. A igualdade que deve haver entre os filhos biológicos, adotadosou tidos fora do casamento também está disposta na Constituição Federal em seu artigo 227, parágrafo 6º que assim dispõe: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação”. Neste sentido Diniz nos ensina: A supremacia do princípio da igualdade alcança também os vínculos de filiação, ao proibir qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (CF 227 § 6.º). Em boa hora o constituinte acabou com a abominável hipocrisia que rotulava a prole pela condição dos pais. (2016, p. 77/78) Este princípio também estabelece sobre o planejamento familiar, onde o casal tem livre decisão sobre este, sendo proibida qualquer tipo de intervenção de entidades públicas ou privadas, cabendo ao Estado somente garantir os recursos financeiros e educacionais para que estes direitos sejam concretizados. 1.3.4 Da Solidariedade Familiar Trata-se do que cada parte deve a outra. Como a própria expressão solidariedade diz, neste princípio está presente a reciprocidade e a fraternidade. Este princípio tem seu reconhecimento no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal: “Art 3º: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária”. Este princípio também se encontra consagrado no artigo 1.694 do Código Civil: 30 Art. 1.964: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1º: Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2º: Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. A solidariedade entre os familiares vai muito além do afeto, patrimônio e psicológica. Destaca Dias (2016, p.79-80): Solidariedade é o que cada um deve ao outro. Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe enquanto coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna. [...] A lei civil igualmente consagra o princípio da solidariedade ao prever que o casamento estabelece plena comunhão de vida (CC 1.511). A obrigação alimentar dispõe de igual conteúdo (CC 1.694). Os integrantes da família são, em regra, reciprocamente credores e devedores de alimentos. A imposição de tal obrigação entre parentes representa a concretização do princípio da solidariedade familiar. Também os alimentos compensatórios têm como justificativa o dever de assistência, nada mais do que a consagração do princípio da solidariedade. Esse princípio proporciona a dignidade da pessoa humana no núcleo familiar, gerando a reciprocidade e a afetividade que deve existir entre pais e filhos. O próximo capítulo, tratará da adoção, seu conceito, os requisitos para sua efetivação, seus efeitos, tipos e princípios fundamentais. 31 2 DA ADOÇÃO A adoção é o acolhimento de um uma criança ou adolescente que não tem nenhum laço de sangue ou afinidade por uma família substituta e essa o acolhe como se fosse um filho biológico. Conceitua Pereira (2018, p. 413): “a adoção é, pois, o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”. Na mesma linha conceitua Diniz (2019, p. 416) : Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Somente depois de esgotadas todas as tentativas de manter a criança ou adolescente com sua família biológica acontece a adoção, ficando o adotado a partir deste momento sob a responsabilidade dos adotantes, extinguindo qualquer tipo de vínculo com a família biológica. 2.1 REFERÊNCIAS HISTÓRICAS A adoção vem atravessando séculos incorporada a história dos povos, perpetuando-se o culto doméstico dos antepassados, evitando que com a morte de um chefe de família, essa ficaria sem descendentes, pondo um fim ao seu nome. A regularização do instituto da adoção teve início com os povos do oriente. Previa a lei, como pressupostos da adoção, que o adotado tivesse conhecimento dos benefícios das cerimônias religiosas e ao crédito de sua atribuição. A adoção era uma forma de que com a morte do pater família não cessassem os funerais, ficando o adotado responsável pela perpetualidade do seu nome, evitando o fim da família e dando continuidade ao culto doméstico. Com sua escritura iniciada antes de Cristo o “Código Manu” é o primeiro texto legal que trata da adoção. Neste sentido, preleciona Oliveira (2017, p. 31): 32 O primeiro texto legal que aborda o tema adoção é o “Código Manu”, uma coleção de livros bramânicos escritos entre II a.C. e II d.C. que aborda o tema asseverando: “Aquele a quem a natureza não der filhos poderá adotar um, para que não cessem as cerimonias fúnebres”. Desta forma, o interesse na adoção se justifica pela necessidade de manutenção dos rituais fúnebres, nos quais o filho era o responsável pelo enterro dos seus pais. À época, destaca-se ainda que o direito tutelado pelo Estado se restringia àquele dos pais adotivos, e não ao das crianças e adolescentes abandonados. Essa mesma restrição que privilegiava tão somente os direitos dos pais adotivos perdurou no ordenamento jurídico brasileiro até a promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, que alteraram não só a sistemática existente, como também o foco do procedimento adotivo, resultando na adesão pelo melhor interesse do menor. Assim, passou-se a tutelar o direito da criança e do adolescente ao convívio familiar, alçando-se ao papel de principais interessados no processo adotivo. Com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, passou-se a observar o melhor interesse do adotado, oportunizando o acolhimento por famílias substitutas às crianças abandonadas e rejeitadas por sua família biológicas ou por aquelas crianças cuja família não tivessem condições de criá-las. No Brasil, a adoção ganhou regularização com o advento do Código Civil de 1916, mesmo sofrendo fortes resistências e restrições por parte de advogados que queriam acabar com esse instituto. O reflexo dessas resistências e restrições fizeram que o referido Código tivesse um caráter rígido, exigindo a idade mínima para o adotante e para o adotado. Nos ensina ainda, Gonçalves (2018, p. 183): O Código Civil de 1916 disciplinou a adoção com base nos princípios romanos, como instituição destinada a proporcionar a continuidade da família, dando aos casais estéreis os filhos que a natureza lhes negara. Por essa razão, a adoção só era permitida aos maiores de 50 anos, sem prole legitima ou legitimada, pressupondo-se que, nessa idade, era grande a probabilidade de não virem a tê-la. [...] Essa modificação nos fins e na aplicação do instituto ocorreu com a entrada em vigor da Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1957, que permitiu a adoção por pessoas de 30 anos de idade, tivessem ou não prole natural. Mudou-se o enfoque: “O legislador não teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior número de pessoas, sendo adotado, experimentassemelhoria em sua condição moral e material. A aludida Lei n. 3.133/57, embora permitisse a adoção por casais que já tivessem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, não equiparava a estes os adotivos, pois, nesta hipótese, segundo prescrevia o art. 377, a relação de adoção não envolvia a de 33 sucessão hereditária. Essa situação perdurou até o advento da Constituição de 1988, cujo art. 227, § 6º, proclama que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Com a promulgação da Lei n. 3.133/57, foram introduzidas importantes mudanças no regime de adoção, dentre elas a redução da idade do adotante de 50 para 30 anos, extinguindo também a exigência de inexistência de filhos pelo casal e impondo a diferença de 16 de idade mínima entre o adotante e o adotando. A Constituição Federal de 1988, deu aos filhos adotivos os mesmos direitos dos filhos biológicos, não havendo qualquer tipo de discriminação entre eles. 2.2 REQUISITOS PARA ADOÇÃO Para iniciar o procedimento da adoção é preciso observar os requisitos presentes nos artigos 42 e 165 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2.2.1 Da entrega do menor para adoção O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê em seu no artigo 8º, parágrafo 5º, que toda mãe que deseje entregar seu filho para adoção passe por um acompanhamento psicológico. Tal processo não objetiva pressionar a mãe a criar seu filho, mas orientá-la sobre a importância da preservação da família bem como a do vínculo familiar. Assim, a mãe terá a possibilidade de decidir de forma livre e adequada sobre o futuro de sua prole. O encaminhamento das mães e gestantes à Justiça da Infância e Juventude para que sejam orientadas devidamente, encontra-se agasalhado artigo 13, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. 34 § 1o As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude. A orientação por parte da Justiça da Infância e Juventude bem como o apoio dos órgãos públicos é muito importante, pois em nosso país o alto índice de pobreza é fator que faz com que a mãe ou a gestante tenham vontade de entregar seu filho para adoção. O ente público deve oferecer a mãe oportunidade de trabalho e educação para que a criança possa ser criada pela família biológica. Como consta no artigo 45 do mesmo diploma legal, é necessário o consentimento dos pais biológicos para que a criança seja dada em adoção. Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. § 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento. Tal consentimento é dispensável caso os pais biológicos sejam desconhecidos ou já tenham sofrido a aplicação da destituição do poder familiar. Na adoção de um adolescente, maior de 12 anos, também será indispensável seu consentimento. 2.2.2 Do Cadastramento Cada Comarca ou Foro Regional deverá manter um cadastro e implementar um cadastro estadual ou nacional das crianças e adolescentes a serem adotados bem como de casais que estejam habilitados para adoção conforme disposto no artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tais cadastros deverão ser mantidos e monitorados pela autoridade judiciária. Assim dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente : Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. 35 § 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência I - se tratar de pedido de adoção unilateral; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência Estes cadastros deverão obedecer a ordem cronológica de inscrição conforme o artigo 197-E do referido estatuto, salvo quando, se façam presentes as hipóteses descritas nos incisos I, II e III do §13 do artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, atento ao princípio dos melhores interesses do infante. Contribui Bittencourt apud Madaleno (2018, p.851): [...] se uma criança tem características que demonstrem a inconveniência da adoção pelo primeiro habilitado da lista, em função de incompatibilidade entre o perfil da criança e do interessado, deve ele ser preterido, entregando-se a criança aos cuidados de outro habilitado cadastrado. Assim, a de se considerar que mesmo existindo o cadastro de crianças a serem adotadas e de casais que estejam habilitados para adoção e obedecendo assim uma ordem cronológica, a de se atentar ao princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente. 2.2.3 Estágio de Convivência com o Adotando O artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina sobre o período de estágio de convivência entre o adotando e o adotante antes da concretização da adoção. Artigo 46 caput e parágrafos do ECA, diz: Art. 46: A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciaria fixar, observadas as peculiaridades do caso. 36 § 1º: O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. § 2º: A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. § 3º: Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. § 4º: O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da convivência do deferimento da medida. A redação atual do artigo acima e seus parágrafos, visa combater a conhecida “Adoção à brasileira”, também conhecida como adoção simulada ou afetiva, onde o adotante acolhia a criança em seu lar sem nenhum vínculo jurídico e depois registrava esta criança como se seu filho biológico fosse, acobertando a verdade. Tal prática é positivada como crime pelo artigo 242 do Código Penal. Assim dispõe o artigo 242 do Código Penal: Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de dois a seisanos. A avaliação feita durante o período estágio de convivência é importante para a observar-se a relação familiar entre pai e filho. Por isso a obrigatoriedade está presente no Estatuto Criança e do Adolescente. 2.2.4 Da Idade Mínima Do Adotante No período de vigência do Código Civil de 1916, a idade mínima para se adotar era a mesma da maioridade civil, ou seja, 21 anos. Com a criação do Código Civil de 2002, a idade para adquirir capacidade civil passou a ser de 18 anos. O Estatuto da Criança e Adolescente em coerência com o Código Civil de 2002 passou a estabelecer como requisito para adoção a maioridade civil, independente do seu estado civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art242 37 Diniz explica (2010, p. 526): Efetivação por maior de 18 anos independentemente do estado civil (adoção singular) (Lei n. 8.060/90, art. 42) ou por casal (adoção conjunta), ligado pelo matrimonio ou por união estável, comprovada a estabilidade familiar (Lei n. 8.060/90, art. 42, § 2º, com redação da Lei n. 12.010/2009). Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. É vedada a adoção da mesma criança por duas pessoas solteiras, sendo necessário nesse casso a união matrimonial ou a união estável. O Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina em seu artigo 42, caput e no parágrafo 2º: Art. 42: Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. § 2º: Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. Contudo, não significa que aos 18 anos o adotante possa ter compreensão absoluta e esteja suficientemente maduro para assimilar o universo do significado da adoção. 2.2.5 Diferença de Idade Conforme disposto no artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, podem postular-se a adotante os maiores de 18 anos independente do seu estado civil, mas em seu parágrafo 3º, o referido Estatuto afirma que o adotante terá que ser 16 anos mais velho do que o adotado. Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. Essa diferença de idade entre o adotante e o adotado, tem a finalidade de transparecer uma real relação entre pai e filho, pois se permitida a adoção com diferença menor de idade poderia aparentar vínculos de irmandade entre as partes 38 ou casos em que o adotado pudesse ser mais velho do que o adotante, invertendo- se assim a ordem da natureza. Dessa forma o adotante deve ter a idade mínima de 34 anos para adotar uma pessoa com 18 anos de idade, por outro lado, respeitando a diferença de idade mínima do adotante para o adotado. Em caso que a criança tenha 2 anos a idade do adotante cairá para 18 anos. 2.2.6 Consentimento das Partes Para que uma criança seja dada em adoção, é necessário o consentimento dos pais ou dos representantes legais, do adotante e da concordância do adotando caso este tenha mais de doze anos. Caso os pais da criança ou adolescente forem desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar não haverá necessidade de consentimento ou manifestação de vontade, mas a sempre será preciso levar em conta a manifestação de vontade do menor com doze anos ou mais. O Artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim dispõe: Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. § 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder familiar. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento. Nos casos em que ficar provado a situação de maus tratos, risco ou estado degradante da criança, não haverá a necessidade de consentimento dos pais ou dos representantes. 2.2.7 Irrevogabilidade da Adoção Os efeitos da adoção são plenos e irreversíveis. Após a concretização da adoção, torna-se inquestionável a irrevogabilidade da mesma, assegurando assim a estabilidade dos vínculos da filiação. Mesmo com a morte dos pais adotivos, os pais 39 biológicos não voltam a ter poderes sobre a criança, pois a partir do momento em a criança foi adotada, são cessados os vínculos biológicos. Ensina Diniz (2010, p. 538): Irrevogabilidade (ECA, art. 39, § 1º, 1ª parte; JTJ, 157:31, 136,51), mesmo que os adotantes venham a ter filhos, aos quais o adotado está equiparado, tendo os mesmo deveres e direitos, inclusive sucessórios, proibindo-se quaisquer designações discriminatórias, relativas à filiação. A adoção é irreversível, entrando o adotado definitivamente para a família do adotante; por isso só se deve recorrer a essa medida excepcional apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (art. 39, § 1º, 2ª parte, da Lei n. 8.069/90). A morte do adotante não restabelecera o poder familiar dos pais naturais (ECA, art. 49). No mesmo sentido, destaca o artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente, parágrafo § 1º: Art. 39: A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. § 1º: A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. É de suma importância a manutenção da criança em sua família biológica ou com parentes mais próximos. Cessadas todas as alternativas aí teremos como a última opção a adoção. 2.2.8 Adoção Por Divorciados, Acordo de Guarda e Visitação O artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seu parágrafo 4º, trata da adoção por casais divorciados. A adoção ocorrerá naturalmente com relação ao divórcio, pois não seria coerente impedir um processo de adoção quando duas pessoas se deparam com a dissolução do casamento. A harmonia e boa relação com o adotando deverá ficar comprovada através do estágio de convivência. O casal deverá ter passado pelo estágio de convivência comprovando a harmonia e boa relação na criação do adotando. O artigo 42, parágrafo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim dispõe: 40 Art. 42, § 4º: Os divorciados, os judicialmente separados e os ex- companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. Em consoante com esse requisito, ensina Lobo (2011, p. 284): Excepcionalmente, duas pessoas, homem e mulher, também podem adotar conjuntamente, se forem divorciados. Essa é a regra do art. 42, § 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Como primeiro requisito, a exceção parece contradizer a cláusula proibitiva, mas procura ressalvar situação de fato que já tinha sido constituída antes do divórcio, ou seja, quando o adotando já se encontrava integrado à convivência familiar que se desfez. A lei refere ao estágio de convivência já iniciado, mas deve ser entendido de modo mais amplo, pois há hipótese de sua dispensa, quando o adotando já estiver sob a guarda ou tutela legais do adotante durante tempo suficiente para poder avaliar a conveniência do vínculo (art. 46, § 1º, do ECA). Neste caso, faz-se necessário que os adotantes tenham acertado entre si como será o acordo de guarda bem como a visitação.2.3 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA ADOÇÃO Somente após a ação transitada em julgado é que o adotando passa a ser filho do adotante, surgindo a partir desse momento os efeitos originários da adoção, sendo estes pessoais e patrimoniais, envolvendo tanto o adotado quanto o adotante. 2.3.1 Nome Com a procedência do pedido de adoção, implicará de modo natural a mudança no sobrenome do adotado, passando este a herdar o sobrenome do adotante, como disciplinado no artigo 47, parágrafo 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tratando-se de infante, seu prenome poderá ser modificado atendendo a pedido do adotado ou do adotante. Assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente: 41 Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 5o A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). Além da modificação obrigatória do seu sobrenome, ao adotado será possível também a alteração do seu prenome, por meio de um pedido expresso feito por ele ou pelo adotante. O juiz poderá conceder a troca do prenome do adotado, desde que essa alteração não faça que ele perca parte sua identidade. Caso o pedido seja feito pelo adotante, será exigida a oitiva do adotando, para que esse possa averiguar sua vontade, lembrando que, se o adotando tiver doze anos completos, será preciso seu consentimento. Assim disciplina Madaleno (2018, p.882): O nome de família do adotado é alterado, ocorrendo uma ruptura com o seu passado, cujo prenome também pode ser alterado mediante pedido expresso, firmado por ele ou pelo adotante, devendo o juiz decidir acerca dessa possibilidade, de modo a não perder por completo parte de sua identidade,121 e no caso de a modificação do prenome ser requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 28 do ECA e que respeita a ouvir o infante se já contar com doze anos completos (ECA, art. 47, § 6°). Buscando a imitar a natureza, quando o infante adotado é de pouca idade, ou seja, que ainda não tem consciência da vida e pouco domínio sobre a fala, ao adotante ou ao casal adotante é oportunizado dar o nome ao adotando como se fosse seu filho natural. 2.3.2 Parentesco Após sentença de adoção transitada em julgado, sua inscrição é precedida por mandado judicial para que seja e feita a modificação no registro de nascimento do adotado, cessando todos os vínculos do adotado com sua família biológica. Mesmo que os pais adotivos venham a falecer, nem assim os pais biológicos terão seu poder familiar restituídos. 42 O artigo 41 caput e parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente assim dispõe: Art. 41: A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 1º: Se um dos cônjuges ou concubinas adota o filho do outro, mantem-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubina do adotante e os respectivos parentes. Tornarão parentes do adotado todos aqueles que forem parentes do adotante, não havendo qualquer tipo de distinção entre os filhos biológicos e o filho adotivo, pois o filho adotivo será tratado como se um filho biológico fosse. Comenta Coelho (2016, p. 170): Rompidos, total ou parcialmente, os vínculos com seus genitores e parentes, o adotado passa a ser, para todos os efeitos legais, filho do adotante (ou dos adotantes). Isso significa que fica submetido ao poder familiar titulado por esse último, mas tem direito aos alimentos e de participação na sucessão. Não há, como já mencionado, nenhuma diferença entre o filho por adoção e o de qualquer outra espécie de filiação ou perfilhação. Os irmãos biológicos do adotado não serão parentes do adotante e de sua prole biológica. Ao adotante e adotado, impedimentos matrimoniais surgirão com o parentesco. Estes impedimentos estão agasalhados nos I, II, e III do artigo 1521 do Código Civil brasileiro que assim disciplina: Art. 1521: Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; III – o adotante com quem o foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; V – o adotado com o filho do adotante. De modo a evitar confusões no papel desempenhado por cada um dentro do ambiente familiar, tal impedimento visa proteger a integridade psíquica da futura prole do adotado. 43 2.3.3 A Adoção e o Poder Familiar O vínculo de parentesco definitivo entre o adotado e o adotante é fixado com a adoção, criando-se assim, o parentesco civil, em consonância ao parentesco consanguíneo, não existindo mais diferenças a partir desse momento e abolindo qualquer tipo de diferença entre as filiações. Preleciona o artigo 227, § 6º: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Segundo os ensinamentos de Gonçalves (2018, p.194): Com a adoção, o filho adotivo é equiparado ao consanguíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar, transferido do pai natural para o adotante com todos os direitos e deveres que lhe são inerentes, especificados no art. 1.634 do Código Civil, inclusive administração e usufruto de bens (art. 1.689). Como a adoção extingue o poder familiar dos pais biológicos (art. 1.635, IV) e atribui a situação de filho ao adotado, “desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais” (ECA, art. 41, caput), deverá o menor ser colocado sob tutela em caso de morte do adotante, uma vez que o aludido poder não se restaura. O Código Civil Brasileiro tem seu artigo 1635, inciso IV, reforça os laços permanentes da adoção, ao extinguir o poder familiar mediante ao ato da adoção, isso porque decorrerá uma sucessão legal dos vínculos sanguíneos para os vínculos adquiridos com a adoção, formando assim uma ligação inquebrável entre o adotado e o adotante, ordenando-se assim os mesmo direitos e obrigações presentes na filiação natural. Assim dispõe o Código Civil em seu artigo 1635, parágrafo IV: 44 Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: IV - pela adoção Os direitos e obrigações a serem transferidos dos pais biológicos aos pais adotivos encontram-se disposto no Código Civil Brasileiro em seu artigo 1.634: Art. 1.634: Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) VI – nomear-lhes
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