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Cadernos MAGIS- Constitucional 1 CadernosMAGIS CONSTITUCIONALISMO 1. Introdução No constitucionalismo encontram-se as principais etapas da evolução do Direito Constitucional, po- dendo ser definido em dois sentidos, quais sejam: sentido amplo e sentido estrito. O primeiro refere-se à existência de uma constituição dentro do Estado (pouco utilizado, pois todo Estado possui Constitui- ção, mesmo que não seja escrita). O segundo refere-se à garantia de direitos e à limitação de poderes que devem existir dentro de um Estado (sentido estrito). Destaca-se que no sentido estrido, o constitucionalismo contrapõe-se ao absolutismo. Nas palavras de Karl Loewenstein: “a história do constitucionalismo não é senão a busca pelo homem político das limi- tações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autori- dade existente”. Segundo Dirley da Cunha Jr., o constitucionalismo: “nada mais é do que uma história da evolução cons- titucional. O conceito de constitucionalismo está vinculado à noção e importância da Constituição, na medida em que é através desta que aquele movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana, com a criação de meios e instituições necessárias para limitar e controlar o poder político, opondo-se, desde sua origem, a governos arbitrários, independente de época e lugar. O constitucionalismo se des- pontou no mundo como um movimento político e filosófico inspirado por ideias libertárias que reivin- dicou, desde seus primeiros passos, um modelo de organização política lastreada no respeito dos direi- tos dos governados e na limitação do poder dos governantes”. Essas ideias são tão importantes para o Constitucionalismo que a Declaração Universal dos Di- reitos do Homem e do Cidadão, de 1789, dispõe, em seu art. 16, que toda a sociedade na qual não é assegurada a garantia de direitos, nem determinada a separação de poderes, não tem uma verdadeira Constituição. A história do constitucionalismo é a da busca pela limitação do poder. Nessa busca, três ideias principais sempre se encontram presentes: garantia de direitos, separação dos poderes e princípio do governo limitado. 2. Etapas do constitucionalismo1 1 A classificação exposta é bastante detalhada, não sendo adotada pela unanimidade dos autores de direito constitucional. Cadernos MAGIS- Constitucional 2 CadernosMAGIS 2.1. Constitucionalismo antigo 2.1.1. período O constitucionalismo antigo vai da antiguidade clássica até fins do século XVIII. 2.1.2. experiências históricas importantes No constitucionalismo antigo, há quatro experiências importantes: i) Estado Hebreu (como se tratava de um estado teocrático, o governo era limitado por dogmas religiosos); ii) Grécia; iii) República Romana; e iv) Inglaterra (apenas no ano 2000 que a Inglaterra incorporou um tratado internacional de direitos humanos, que passou a ser considerado sua constituição escrita). 2.1.3. características São características do constitucionalismo antigo: i) inexistência de uma constituição escrita; ii) forte influência da religião; e iii) supremacia do monarca ou do Parlamento. No constitucionalismo antigo não havia controle de constitucionalidade etc. Sequer se falava na existência de um Poder Judiciário. As constituições eram consuetudinárias ou baseadas nos preceden- tes judiciais (é o caso da Inglaterra). 2.2. Constitucionalismo clássico ou liberal2 2.2.1. período O constitucionalismo clássico ou liberal começa no fim do século XVIII e vai até o fim da Primeira Guerra Mundial (1918). 2.2.2. características básicas O principal diferencial do constitucionalismo clássico, em relação à fase anterior, é o apareci- mento das primeiras constituições escritas. A partir delas, surgem as noções de rigidez constitucional (o que define a rigidez das constituições é o processo diferenciado de modificação e não a presença de cláusulas pétreas) e supremacia da constituição. Nesse período histórico o Estado se caracterizava por ser absolutista. O Estado regulava tudo. O que a burguesia queria com as revoluções liberais era exatamente que a sua liberdade fosse respeitada pelos poderes públicos. Os direitos de liberdade são os direitos chamados de direitos de primeira geração, porque são aqueles primeiros direitos consagrados nos textos constitucionais em razão da demanda existente na- quela época. 2 Liberal: Está relacionado ao valor “liberdade”. Cadernos MAGIS- Constitucional 3 CadernosMAGIS As constituições, basicamente, consagravam direitos civis, que são direitos individuais, como, por exemplo, direito à vida, direito à igualdade, ainda que apenas formal, direitos de liberdade de locomo- ção, de manifestação do pensamento, liberdade religiosa, liberdade artística e direito de propriedade. Obs.: Os direitos civis são chamados de direitos de defesa, porque eles protegem os indivíduos contra o arbítrio do Estado. Eles são utilizados na defesa dos indivíduos contra a atuação estatal. Têm um caráter negativo, por exigirem do Estado não uma atuação positiva, mas sim uma abstenção. 2.2.3. experiências históricas importantes Nesta primeira fase, duas experiências podem ser destacadas, quais sejam a experiências norte- americana e a experiência francesa. 2.2.3.1. constitucionalismo norte-americano Cada vez mais o constitucionalismo europeu atual (neoconstitucionalismo) se aproxima do mo- delo americano de 200 anos atrás, cujas características são: i) criação da primeira constituição escrita, elaborada em 1787 A Constituição norte-americana manteve-se por 200 anos, pois, sendo concisa, é mais facilmente preservável no tempo. Originariamente, tinha sete artigos. Além disso, ela possui dispositivos bastante amplos. Na verdade, ela foi e vem sendo alterada, mas pelo Poder Judiciário (mudança constitucional pela via judicial). ii) surgimento do primeiro controle de constitucionalidade tendo como parâmetro uma constitui- ção escrita Na Inglaterra, já havia experiências de “judicial review”. Todavia, o controle de constitucionali- dade, como conhecido hoje, surgiu através do famoso caso Marbury vs. Madison (1803). Na eleição presidencial dos EUA de 1800, Thomas Jefferson derrotou John Adams. Após a der- rota, John Adams resolveu nomear vários juízes para cargos relevantes, para que pudesse manter certo controle sobre o Estado, dentre os quais William Marbury, nomeado Juiz de Paz. O secretário de justiça de John Adams, contudo, não entregou o diploma de nomeação a Marbury. Já com Jefferson presi- dente, seu novo secretário de justiça James Madison, também se negou a intitular Marbury, o qual apresentou um writ of mandamus perante a Suprema Corte Norte-Americana exigindo a entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema Corte, Juiz John Marshall, em 1803, que con- cluiu que a lei federal que dava competência à Suprema Corte para emitir mandamus contrariava a Constituição Federal, motivo pelo qual não cabia a ela decidir o pedido. A decisão tem muitas falhas, por exemplo: i) O Juiz John Marshall tinha atuado como secretário de John Adams e fora o responsável pela não titulação de Marbury; ii) Marshall podia adotar várias soluções mais plausíveis, mas fez um raciocínio complexo, com o objetivo de contrariar o Poder Execu- tivo e confirmar o poder dos Tribunais de deixarem de aplicar leis federais inconstitucionais. http://pt.wikipedia.org/wiki/Thomas_Jefferson http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Adams http://pt.wikipedia.org/wiki/Suprema_Corte_dos_Estados_Unidos_da_Am%C3%A9rica Cadernos MAGIS- Constitucional 4 CadernosMAGIS O caso Marbury vs. Madison foi decidido em 1803 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, sendo consideradoa principal referência para o controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Poder Judiciário3. Nos EUA, até hoje se questiona a legitimidade da Suprema Corte para a realização do con- trole de constitucionalidade. iii) fortalecimento do Poder Judiciário. Na obra “Os Federalistas”, Hamilton ensina que o Poder Judiciário é o mais fraco dos poderes, por não possuir a espada nem o cofre. Os norte-americanos tinham bastante medo dos abusos perpe- trados pelo Parlamento inglês, razão pela qual optaram pelo fortalecimento do Judiciário. iv) importante contribuição para as noções de separação dos poderes, forma federativa, sistema republicano e presidencialista e regime democrático v) existência de declarações de direitos A Declaração de Direitos da Virgínia é anterior à própria constituição (1776). Interessante notar que a busca pela felicidade já constava da Constituição desde aquela época. O tema é atual, pois há PEC tramitando no Congresso, da autoria de Cristovão Buarque, pretendendo inseri-la na CR/88. 2.2.3.2. constitucionalismo francês O marco inicial do constitucionalismo francês é a Revolução Francesa, de 1789. A primeira cons- tituição francesa escrita é de 1791. Duas ideias que constam da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, são fundamentais para a compreensão do constitucionalismo francês: garantia de direitos e separação dos poderes: Art. 16º - Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia de direitos, nem estabele- cida a separação dos poderes não tem Constituição. São características fundamentais do constitucionalismo francês: i) consagração do princípio da separação dos poderes Montesquieu foi estudar no direito britânico a separação dos poderes. Os franceses, que não en- tendiam esse sistema, originário de um país de common law, foram buscar inspiração nos EUA, onde a separação dos poderes foi bem recebida. Na verdade, os sistemas francês e norte-americano se inter- penetraram reciprocamente em seu surgimento. ii) distinção entre poder constituinte originário e derivado 3 Como será estudado adiante, a grande maioria da doutrina diz que o controle de constitucionalidade di- fuso teria surgido da decisão proferida por John Marshall. Na verdade, segundo Novelino, foi a primeira vez que a Suprema Corte norte-americana declarou uma lei inconstitucional, mas não a primeira em que ela exerceu o controle de constitucionalidade, o que já havia ocorrido em dois casos: “Hayburn’s case” (1792) e “Hylton vs US” (1796). http://pt.wikipedia.org/wiki/Estados_Unidos http://pt.wikipedia.org/wiki/Controle_de_constitucionalidade_difuso Cadernos MAGIS- Constitucional 5 CadernosMAGIS O francês Abade Emmanuel Joseph Sieyès foi o téorico do poder constituinte (“Qu’est-ce que le tiers état?” – O que é o terceiro Estado? A Constituinte Burguesa). Nesta obra, Sieyès, com base na doutrina do contrato social (John Locke, Jean-Jacques Rousseau), vislumbrava a existência de um po- der imanente à nação, superior aos poderes ordinariamente constituídos e por eles imodificáveis: o po- der constituinte. Além de legitimar a ascensão do Terceiro Estado (o povo) ao poder político, a obra traçou as linhas mestras da Teoria do Poder Constituinte, ainda hoje relevante para o estudo do Direito Constitucional. iii) supremacia do Parlamento No modelo francês de constitucionalismo clássico, o Parlamento era considerado o poder su- premo. Somente nos dias de hoje é que isso começa a mudar (a primeira vez que um tribunal francês exerceu o controle repressivo de constitucionalidade foi em março de 2010). iv) surgimento da escola da exegese, a partir do Código de Napoleão de 1804 Para a escola da exegese, a interpretação era uma atividade mecânica, e ao Judiciário cabia so- mente dizer o que já estava na lei. O juiz deveria somente expressar o que a lei continha, e não interpre- tar. Os adeptos dessa teoria entediam que o Código de Napoleão já era algo perfeito e acabado e não tinha de ser interpretado, muito menos complementado. 2.2.4. constitucionalismo clássico e as gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais Correlato ao estudo do constitucionalismo clássico é o das gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais, que será desenvolvido no tópico relativo à teoria geral dos direitos fundamentais. Por ora, cumpre salientar que com as constituições do constitucionalismo clássico surge a 1ª ge- ração (ou dimensão) dos direitos fundamentais, dos direitos relacionados à liberdade. Com efeito, as constituições liberais (americana e francesa) preocupavam-se precipuamente com o valor liberdade. Por isso o nome “Revoluções Liberais”. Os direitos fundamentais de primeira geração são chamados até hoje de “Direitos Civis e Políticos”. Têm um caráter negativo, pois impõem principal- mente uma abstenção do Estado. São direitos basicamente individuais, oponíveis ao Estado pelo indi- víduo, fruto da luta burguesa contra o arbítrio estatal. Nessa época, não se falava em invocar os direitos fundamentais contra um particular. Tinham eficácia somente vertical. Hoje se fala na eficácia horizontal dos direitos humanos, que é justamente a invocação de direitos fundamentais também contra particu- lares. 2.2.5. sistematização do conceito de Estado de Direito No constitucionalismo clássico, surge a primeira sistematização coerente do conceito de Estado de Direito. Estado de Direito e Estado Liberal são palavras usadas com o mesmo sentido. 2.2.5.1. concretizações do Estado de Direito As três principais concretizações do Estado de Direito são: i) rule of Law (Inglaterra); ii) re- chtsstaat (Prússia); e iii) état legal (França). http://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato_social http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Locke http://pt.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseau http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o http://pt.wikipedia.org/wiki/Terceiro_Estado http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Constitucional http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Constitucional Cadernos MAGIS- Constitucional 6 CadernosMAGIS 2.2.5.2. características do Estado de Direito São características que identificam o Estado de Direito o liberalismo político e econômico. Liberalismo Político (Estado limitado) é uma doutrina a respeito dos limites aos poderes pú- blicos, segundo a qual: i) a limitação do Estado pelo direito se estende ao soberano. Ao contrário do Estado absolutista, onde o monarca estava acima do direito, acima da lei, sem qualquer tipo de respon- sabilidade jurídica ou política, no Estado de Direito, todos estão sob o império da lei, inclusive o sobe- rano; ii) há limitação da administração pública pela lei (princípio da legalidade da administração pú- blica); e iii) os indivíduos têm direitos fundamentais oponíveis ao Estado. Os direitos fundamentais correspondem, basicamente, aos direitos da burguesia. Ex.: Direito de propriedade, de liberdade, igual- dade no aspecto formal etc. Liberalismo Econômico (Estado mínimo), por sua vez, preconiza um mínimo de intervenção do Estado em relações econômicas e sociais. A função do Estado Liberal é a de defesa da ordem e da segurança públicas. A ideia é a de um estado abstencionista, que deixa as questões econômicas a serem resolvidas pela livre concorrência. 2.3. Constitucionalismo moderno ou social 2.3.1. período O constitucionalismo moderno ou social vai do fim da Primeira Guerra Mundial (1918) até o fim da Segunda Guerra Mundial (1945). O Estado Liberal funciona quando há equilíbrio de condições entre as pessoas. A crise econômica do pós-guerra aprofunda as desigualdades econômicas existentes, ocasionando, como consequência, a crise do Estado Liberal, que teve de deixar de ser abstencionista. 2.3.2. experiências históricas importantes Os dois principais modelos de Constituição do constitucionalismomoderno foram a Constituição Mexicana (1917) e a Constituição de Weimar (1919). Lembrar que a Constituição Mexicana (1917) foi a primeira a incluir os direitos trabalhistas entre os direitos fundamentais. 2.3.3. constitucionalismo moderno e as gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais Com as constituições do México e de Weimar surge a 2a geração (ou dimensão) dos direitos fun- damentais (direitos ligados à igualdade), em razão das profundas desigualdades sociais que havia no período, agravadas pela Primeira Guerra. A igualdade de que se trata na segunda geração dos direitos fundamentais é a material, na medida em que a formal já havia sido reconhecida no liberalismo. Os direitos de 2a dimensão (sociais, econômicos e culturais) servem para a redução das desigual- dades no plano fático. Têm um caráter essencialmente positivo. Exigem prestações por parte do Estado, Cadernos MAGIS- Constitucional 7 CadernosMAGIS tanto jurídicas quanto materiais (construção de escolas, fornecimento de medicamentos etc.) Daí a di- ferença entre o Estado Liberal (abstencionista) e o Social (intervencionista). Direitos sociais, econômi- cos e culturais são basicamente coletivos. Nessa época, surgem as chamadas “garantias institucionais”4. São garantias de determinadas ins- tituições fundamentais para a sociedade, como a família, o funcionalismo público, a imprensa livre etc. Percebeu-se que tais instituições seriam merecedoras da mesma proteção antes conferida somente ao indivíduo. Na prática, os direitos individuais têm uma efetividade muito maior que os sociais, não somente por uma questão política, mas pelo próprio caráter excessivamente oneroso destes. O fator econômico (a reserva do possível) influencia na efetividade dos direitos que exigem prestações do Estado. 2.3.4. do Estado de Direito ao Estado Social No período do constitucionalismo moderno, verifica-se em alguns Estados a transformação do Estado de Direito (ou Liberal) em Estado Social, cujas principais características são as seguintes: i) intervenção no âmbito social, econômico e laboral O Estado Social abandona a postura abstencionista e passa a intervir nas relações econômicas, sociais e trabalhistas. ii) papel decisivo na produção e distribuição de bens iii) garantia de um mínimo de bem estar social “Welfare State” (“O Estado do Bem Estar Social”) Exemplo de garantia do mínimo existencial no ordenamento jurídico brasileiro é o benefício cha- mado “salário social”, previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), através do qual pessoa idosa ou incapaz com renda familiar per capita de até um quarto do salário mínimo recebe um salário mínimo do Estado, sem a exigência de haver contribuído para a Previdência. iv) sofisticação da interpretação do direito Em 1850, surgem os elementos interpretativos desenvolvidos por Savigny. A interpretação deixa de ser a exegética e fica mais sofisticada, com quatro elementos: gramatical (ou literal), lógico, sistemá- tico e histórico. A eles foi posteriormente acrescido um quinto, que não chegou a ser desenvolvido por Savigny, o teleológico (dos fins sociais a que a lei se destina), adotado pela LINDB, em seu art. 5º: Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Os elementos interpretativos de Savigny são até hoje os mais importantes. Muitos dos métodos de interpretação moderna são baseados neles. 2.4. Constitucionalismo contemporâneo 4 O tema foi questão de prova do CESPE. Cadernos MAGIS- Constitucional 8 CadernosMAGIS O constitucionalismo contemporâneo é chamado pela Escola do Rio de Janeiro de “neoconstitu- cionalismo5”, expressão criticada pelos doutrinadores da Universidade de São Paulo. 2.4.1. período O constitucionalismo contemporâneo surge com o fim da Segunda Guerra Mundial (1945), a par- tir das experiências e atrocidades terríveis praticadas pelo Nazismo. O valor constitucional supremo e fundamental passa a ser a dignidade da pessoa humana. Essa é a grande mudança de paradigma: a preocupação com o ser humano e sua dignidade, independente de qualquer condição pessoal. 2.4.2. características São características do constitucionalismo contemporâneo: 2.4.2.1. reconhecimento definitivo da normatividade da Constituição O marco teórico do reconhecimento da normatividade constitucional é a obra de Konrad Hesse: “A força normativa da Constituição” (1959). Os críticos do constitucionalismo contemporâneo dizem que a normatividade da constituição sempre existiu, exemplificando com a força normativa da constituição americana. Todavia, as constituições europeias, que sempre foram vistas como instrumentos de caráter polí- tico (sempre se entendeu que os direitos fundamentais não vinculavam o legislador), começam a ser encaradas como instrumentos de vinculação normativa. Nesse sentido, o legislador era considerado um amigo dos direitos fundamentais, o grande res- ponsável pela efetividade desses direitos, ou seja, pela implementação na prática, razão pela qual os direitos fundamentais não se opunham a ele. Os direitos fundamentais eram considerados apenas con- selhos, exortações morais ao legislador, sem caráter vinculante (“normas programáticas” = normas des- providas de normatividade, de obrigatoriedade, de vinculatividade). Tem-se, ainda, a normatividade dos princípios. Os princípios não eram considerados normas ju- rídicas. O reconhecimento pleno da normatividade dos princípios apareceu há algumas décadas apenas. Todos os dispositivos da constituição são considerados vinculantes para todos os poderes públicos. Hoje, toda constituição é considerada uma norma vinculante, não existindo dispositivos que não vincu- lem, pois todos são considerados normas. 2.4.2.2. centralidade da Constituição Até a segunda guerra mundial, os textos constitucionais não consagravam a dignidade da pessoa humana. Não que ela não existisse, ou não fosse importante, ou mesmo que ela não fosse o fundamento dos direitos fundamentais, mas ela era um valor moral e o direito não se preocupava em consagrá-la 5 A rigor, o constitucionalismo contemporâneo e o neoconstitucionalismo não significam exatamente a mesma coisa. O constitucionalismo contemporâneo é apenas uma das acepções nas quais o neoconstitucionalismo é utilizado. O neoconstitucionalismo possui várias acepções. Cadernos MAGIS- Constitucional 9 CadernosMAGIS nos textos jurídicos. Praticamente todas as constituições passaram a consagrar este valor em razão das experiências ocorridas durante o nazismo. A partir da segunda guerra mundial, começou a haver uma preocupação em todo o mundo, inclusive na própria Alemanha, com a dignidade, ou seja, com o trata- mento de todos os seres humanos com o mesmo respeito e consideração sem qualquer tipo de hierar- quização entre eles. Em resumo, a centralidade da Constituição é a noção de “constitucionalização do direito”, que tem basicamente três significados: i) consagração na Constituição de normas originariamente pertencentes a outros ramos do di- reito. Ex.: o art. 5o da CR contém normas de Direito Penal, Processual Penal, Civil. O art. 37 contém normas de Direito Administrativo etc. ii) interpretação conforme a constituição (filtragem constitucional) Além de os demais ramos do direito buscarem seu fundamento na Constituição, os valores con- sagrados no texto constitucional devem servir de fonte para a interpretação da legislação infraconstitu- cional. Assim, os dispositivos da lei devem ser passados pelo “filtro” da constituição para que deles possa ser extraído o melhor significado, ou seja, aquele significado que seja mais harmônico com os valores constitucionalmente consagrados, como fez o Supremo, por exemplo, no julgamento do dispositivo do Código Civil quetrata da união estável entre homens e mulheres, em virtude da dignidade da pessoa humana, igualdade, isonomia etc. iii) eficácia horizontal dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais que, originariamente, eram oponíveis apenas ao Estado (relação vertical com o indivíduo), já que os direitos que surgiram nas primeiras constituições foram os direitos de defesa (defesa do indivíduo contra o arbítrio do Estado), passaram a ser aplicados também às relações entre particulares, que são relações horizontais, de coordenação, de igualdade jurídica. Por isso, hoje, não apenas se fala em eficácia vertical, mas também em eficácia horizontal. O Brasil admite a eficácia horizontal direta (ex.: ampla defesa no processo de expulsão de associ- ado de clube). O tema será tratado adiante, no tópico relacionado à teoria geral dos direitos fundamen- tais. 2.4.2.3. maior abertura da interpretação e aplicação da Constituição Relacionada à hermenêutica constitucional, a amplitude da interpretação e da aplicação da Cons- tituição decorre do reconhecimento da normatividade dos princípios. Cadernos MAGIS- Constitucional 10 CadernosMAGIS A doutrina atual (pós-positivista6) entende que a norma jurídica é gênero, que tem como espécies os princípios e as regras. O método de aplicação dos princípios, em geral, é a ponderação (ou sopesamento). O das regras, a subsunção (premissa maior, premissa menor e conclusão). O sopesamento dá ao intérprete uma margem de atuação bastante ampla. Ou seja, ampliam-se as possibilidades decisórias. O meio de controle dessa atividade, que não pode ser subjetiva, é a argumen- tação. A subjetividade nunca acabará no direito. É ilusão imaginar uma interpretação neutra, mecâ- nica7. 2.4.2.4. fortalecimento do Poder Judiciário Com o novo modelo, o Poder Judiciário ganhou muita força, por caber a ele assegurar a suprema- cia constitucional. Com este fortalecimento, surge o fenômeno da judicialização, tanto da política quanto das relações sociais A CF atribui poderes aos legislativo, executivo e judiciário, ou seja se ela estabelece as “regras do jogo político” por uma questão lógica, ela deve estar acima dos que participam do jogo. Estabelece-se como guardião da porque, em tese, o judiciário é o poder mais neutro politicamente, e por assim o ser, este seria o poder mais indicado à proteção da supremacia da constituição. Esse fenômeno dá origem a duas expressões muito em voga: i) judicialização da política Questões que antes eram consideradas meramente políticas, hoje são definidas em âmbito judi- cial. Minorias que perdem no Congresso tentam resolver a questão no STF (ex.: CPI´s, verticalização, fidelidade partidária, questão da “ficha limpa”etc.) ii) judicialização das relações sociais Todas as questões importantes na sociedade são discutidas e definidas no STF (ex.: aborto do anencéfalo, demarcação das terras indígenas, união homoafetiva etc.) 6 Em filosofia e nos modelos de pesquisa científica, pós-positivismo (também chamado de pós-empiri- cismo) é uma instância meta teorética que critica e aperfeiçoa o positivismo. Os juristas de alguns países, notada- mente da Espanha e do Brasil, apelidam de pós-positivismo uma opção teórica que considera que o direito de- pende da moral, tanto no momento de reconhecimento de sua validade como no momento de sua aplicação. Nessa visão, os princípios constitucionais, tais como a dignidade humana, o bem-estar de todos ou a igualdade, influen- ciariam a aplicação das leis e demais normas concretas. Essa visão do direito é inspirada em obras de filósofos do direito como Robert Alexy e Ronald Dworkin (apesar de eles não utilizarem o termo pós-positivismo). Alguns preferem denominar essa visão do direito "moralismo" ou “neoconstitucionalismo”. 7 Acerca do tema, recomendam-se os vídeos de Marcelo Novelino em que ele trata da “leitura moral da Constituição”. http://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_l%C3%B3gico Cadernos MAGIS- Constitucional 11 CadernosMAGIS Uma das principais críticas feitas ao neoconstitucionalismo é o excessivo fortalecimento do Judi- ciário em detrimento do legislador, o que seria antidemocrático (substituição do legislador pelos juízes). O ideal é haja um equilíbrio entre os poderes e não o fortalecimento excessivo de um ou outro poder. 2.4.2.5. rematerialização das constituições As Constituições do segundo pós-guerra (constitucionalismo contemporâneo) são, em geral, pro- lixas, tratando de vários temas e os especificando de maneira mais pormenorizada. São ecléticas (pos- suem valores do liberalismo e do estado social) e totalizantes (tratam de vários temas da sociedade). Significa a consagração de um extenso rol de direitos fundamentais, diretrizes e opções políticas, esta característica é que faz com que o neoconstitucionalismo seja um misto da experi- ência americana e da experiência francesa. Da francesa retira o extenso conteúdo (envolve o tratamento de várias matérias, ou seja, prolixi- dade) e o reconhecimento da normatividade da constituição, e da constituição norte americana retira a garantia jurisdicional, ou seja, o Judiciário com o papel de garantir a efetividade da constituição. No constitucionalismo francês, a garantia jurisdicional da constituição não era assegurada, ou seja, não havia efetiva normatividade da constituição. 2.4.3. constitucionalismo contemporâneo e as gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais No constitucionalismo contemporâneo, surgiram a terceira, a quarta e a quinta dimensões de di- reitos fundamentais8. 2.4.3.1. terceira dimensão dos direitos fundamentais A terceira dimensão dos direitos fundamentais é a dos direitos ligados à fraternidade e à solidari- edade. Paulo Bonavides apresenta rol exemplificativo de direitos de terceira dimensão: direito ao desen- volvimento (ou progresso), autodeterminação dos povos, direito ao meio ambiente, direito de proprie- dade sobre o patrimônio comum da humanidade etc. São direitos transindividuais, alguns difusos, ou- tros coletivos. O direito ao meio-ambiente é um bom exemplo do acerto da teoria de Bobbio, segundo o qual os direitos fundamentais são históricos, ou seja, conquistados pela sociedade a partir de determinadas demandas. A proteção ambiental somente se tornou necessária depois da Revolução Industrial. Antes, não se falava no tema. Até poucos anos, não havia sentido em falar no direito à identificação genética. Com o avanço da tecnologia, o direito vem sendo reconhecido como direito fundamental, decorrente da dignidade da pessoa humana. 8 A classificação adotada por Marcelo Novelino é a de Paulo Bonavides. Relativamente às duas primeiras gerações, há consenso entre os autores. A partir da terceira, entretanto, há diferentes posições na doutrina. Cadernos MAGIS- Constitucional 12 CadernosMAGIS 2.4.3.2. quarta dimensão dos direitos fundamentais A quarta dimensão dos direitos fundamentais é a dos direitos ligados à democracia, à informação e ao pluralismo (“DIP”)9. Ela não possui nenhum valor que identifique os direitos que consagra. Eles protegem principal- mente as minorias, ainda que nem todos tenham esse viés. Dalai Lama disse que o maior problema da nossa civilização não é a ausência de solidariedade das pessoas, mas da falta de tolerância para com as pessoas que não nos parecem iguais. Os direitos de 4a dimensão cuidam dos direitos de tolerância. 2.4.3.2.1. democracia A democracia, sob seu aspecto formal, tem como premissa a vontade da maioria, o poder do povo. No direito constitucional contemporâneo, contudo, a democracia não é vista segundo esse enfoque me- ramente formal (o qual, apesar de não ser o único, talvez ainda seja o principal). Hoje, ela é vista como algo mais amplo: a chamada democracia material (ou substancial). Para Norberto Bobbio,a democracia é a observância das regras do jogo. Segundo essa concepção, para a manifestação livre da vontade, é indispensável a presença de certos requisitos, ou pré-condições, como a observância das liberdades de pensamento e reunião. Além disso, a democracia em seu aspecto material abrange a observância de direitos fundamen- tais básicos de todos, inclusive os das minorias. Segundo a definição de Ronald Dworkin, a Democracia Constitucional consiste no tratamento de todos com igual respeito e consideração. Existe uma tensão forte entre democracia e constitucionalismo. Se de um lado há a busca pela prevalência da vontade da maioria, de outro há a proteção de direitos fundamentais. Na medida em que determinados direitos fundamentais são consagrados, eles são retirados da vontade e do âmbito de dis- ponibilidade da maioria (cláusulas pétreas). A maioria não pode, por exemplo, instaurar a pena de morte ou o fim da liberdade religiosa. Assim, ao consagrar o direito de todos com igual direito e consi- deração, o conceito de Dworkin harmoniza as noções historicamente conflitantes de democracia e cons- titucionalismo. 2.4.3.2.2. pluralismo O pluralismo está previsto no art. 1o, V, da CR. É um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) V – o pluralismo político Tal pluralismo não é apenas político-partidário, mas muito mais amplo, abrangendo também a diversidade cultural, artística, religiosa e de concepções de vida. 9 Há quem considere que os direitos tecnológicos, como o biodireito, seriam de quarta geração. Cadernos MAGIS- Constitucional 13 CadernosMAGIS Boaventura de Souza Santos (sociólogo), tratando do assunto, faz um contraponto entre o direito à diferença e o princípio da isonomia. Segundo o autor, temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza10. 2.4.3.3. quinta dimensão dos direitos fundamentais A quinta dimensão dos direitos fundamentais é a do direito à paz. Até a edição de 2008/2007, Bonavides classificava a paz como direito fundamental de 3a dimensão. A partir de então, ele mudou o entendimento e passou a classificá-la como de 5a dimensão, notadamente com o objetivo de dar à paz maior visibilidade, em decorrência da importância desse direito. 2.4.4. surgimento do Estado Democrático de Direito O modelo de Estado surgido no constitucionalismo contemporâneo é do chamado “Estado Demo- crático de Direito”. Marcelo Novelino prefere chamá-lo de “Estado Constitucional Democrático”, para afastar a ideia do império da lei, típica e historicamente associada ao Estado de Direito, ideia surgida na Europa, após as Revoluções Liberais11. Quando se fala em Estado Constitucional Democrático, destaca-se a mudança de paradigma para a supremacia da Constituição. No entanto, a expressão “Estado Democrático de Direito” é mais aceita na doutrina, tendo sido consagrada pela própria CR. São características do Estado Democrático de Direito: i) consagração, pelo ordenamento jurídico, de instrumentos de participação direta do povo na vida política do Estado Nas constituições do segundo pós-guerra, surgem instrumentos de democracia direta, como o plebiscito (consulta prévia), o referendo (consulta posterior à elaboração da lei), a iniciativa popular de lei (ex.: a lei da ficha limpa), a ação popular etc. Há uma ampliação gradativa da participação democrá- tica. ii) preocupação com a efetividade e a dimensão material dos direitos fundamentais A preocupação com a efetividade e a dimensão material dos direitos fundamentais é outro aspecto que distingue o Estado Democrático de Direito e o constitucionalismo contemporâneo. O problema não é mais a consagração formal dos direitos, mas fazer com que eles sejam cumpridos na prática, ou seja, a realização da finalidade para a qual foram criados, principalmente os sociais, econômicos e culturais. A igualdade não é vista mais como igualdade formal, mas como princípio voltado à redução das desigualdades fáticas existentes. Os direitos ganharam uma dimensão mais ampla, para serem usufru- ídos por todas as pessoas. 10 A esse respeito, ver as seguintes obras: Álvaro Ricardo, “Direito à diferença”, e Daniel Sarmento, “Livres e iguais”, Lúmen Iuris. 11 O Estado norte-americano nunca se transformou em Estado Social. Cadernos MAGIS- Constitucional 14 CadernosMAGIS iii) a limitação do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger também o conteúdo das leis e as omissões do legislador Uma das críticas que se faz ao neoconstitucionalismo é que as características dele sempre existi- ram, principalmente nos EUA. Todavia, na Europa percebe-se essa evolução. Kelsen falava do controle concentrado das leis, mas não no que se refere ao conteúdo delas. Tal controle, para o autor, estaria adstrito à forma da produção do direito (quórum etc.). Ele entendia que a Constituição que consagrasse direitos de forma ampla daria muito poder aos juízes. Na Europa, as Declarações de Direito historicamente não vinculavam o legislador, que era visto como amigo das Constituições. A teoria de Kelsen também não fala em controle das omissões do legis- lativo. A inconstitucionalidade por omissão surgiu somente em 1974, na Iugoslávia, e em 1976, em Por- tugal. iv) surgimento de uma Jurisdição Constitucional para assegurar a supremacia da Constituição e a proteção efetiva dos direitos fundamentais Jurisdição Constitucional é a proteção da Constituição pelo Judiciário, através de vários mecanis- mos criados pela própria Carta Magna. Talvez não exista nenhuma no mundo que tenha tantos meca- nismos de proteção da constituição e de direitos fundamentais como a brasileira. v) Democracia substancial. Quando se fala em democracia, geralmente, ela é associada à vontade da maioria, ou seja, é asso- ciada à premissa majoritária. Esta democracia que corresponde à vontade da maioria é a democracia meramente formal. Hoje, a democracia é vista, não só neste aspecto formal, que é importante, mas também em seu aspecto substancial. Em seu aspecto substancial, a democracia significa não só a vontade da maioria, mas o respeito aos direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias. 2.5. Constitucionalismo do futuro Há alguns anos, foram realizados debates para a discussão do futuro do Direito Público. Na opor- tunidade, os autores buscaram adivinhar quais seriam os valores fundamentais do constitucionalismo do futuro. Restaram propostos os seguintes12: i) verdade: as Constituições do futuro não trarão promessas inexequíveis, pois isso as desvaloriza (ex.: na anterior Constituição brasileira constava a previsão de uma colônia de férias para trabalhado- res). ii) solidariedade: haverá uma nova ideia de igualdade, baseada na solidariedade entre os povos (a base do princípio da igualdade). 12 Ver, a esse respeito, o artigo do argentino Jose Roberto Dromi. Cadernos MAGIS- Constitucional 15 CadernosMAGIS iii) integração: trata-se da integração também entre os povos, ou seja, do fim dos limites nacio- nais, de tratamentos diferentes entre estrangeiros e nacionais. Observa-se essa tendência no Mercosul e na União Europeia. iv) continuidade: a Constituição não deve sofrer mudanças que descaracterizem a identidade constitucional (a CR tem 67 emendas, que não a têm descaracterizado, na medida em que a base man- tém-se a mesma). v) consenso: as constituições do futuro serão fruto de um consenso democrático. vi) participação: trata-se da exigência de uma participaçãomais ativa e responsável do povo nas decisões políticas. vii) universalidade: como todos os direitos fundamentais têm um núcleo comum (dignidade da pessoa humana) e todos os seres humanos, independentemente de qualquer condição, têm dignidade, os direitos fundamentais devem ser universalizados. Serão afastadas as alegações de diferenças cultu- rais para fundamentar, por exemplo, o apedrejamento de uma mulher. Cadernos MAGIS- Constitucional 16 CadernosMAGIS CLASSIFICAÇAO ONTOLÓGICA OU ESSENCIALISTA13 Esta classificação ontológica é de autoria do jurista Karl Loewenstein, que utilizou o critério da concordância das normas constitucionais com a realidade do processo de poder, a partir da premissa de que a constituição é aquilo que os detentores e destinatários do poder fazem dela na prática. Toda classificação de constituição deve ser feita com base em um critério, mas o importante é que a classificação tenha utilização prática. Nesta classificação ontológica (ontologia é o estudo do ser), leva-se em consideração a essência da constituição, ou seja, a relação entre as normas constitucionais e a realidade de poder. 1. Constituição Semântica Constituição Semântica é aquela utilizada pelos detentores do poder com o objetivo de se perpe- tuar nele. Só é constituição no nome, pois na essência não é uma constituição. O objetivo das constitui- ções é limitar o poder e garantir os direitos, e não é o que se observa neste tipo de constituição. A cons- tituição utilizada pelos detentores do poder para nele se perpetuarem não é realmente uma constituição. Seu objetivo essencial foi desvirtuado. Este tipo de constituição tem validade e efetividade, mas não tem legitimidade. Ou seja, esta cons- tituição vale como norma jurídica, tem efetividade, pois corresponde à realidade, mas não é legítima, vez que a finalidade das constituições não é perpetuar ninguém no poder, ao contrário, limitar o poder e garantir direitos. Exemplo: constituições napoleônicas e constituição brasileira de 1967 e de 1969. 2. Constituição Nominal Apesar de válida sob o ponto de vista jurídico, a constituição nominal não consegue conformar o processo político às suas normas, carecendo de força normativa adequada. Esta constituição não tem efetividade, pois sucumbe perante a realidade, não possuindo mecanismos para alterá-la. Exemplo: constituição alemã de Weimar de 1819. Geralmente são constituições de democracias incipientes. 3. Constituição Normativa Normativas são aquelas constituições cujas normas efetivamente dominam o processo político, ou seja, realmente têm força normativa capaz de alterar a realidade, conformar o processo de poder e não se submeter a ele. Exemplo: constituição norte-americana de 1787 e a Lei Fundamental de Bonn (constituição alemã do segundo pós-guerra de 1949). A Constituição brasileira de 1988 é classificada como normativa (Pedro Lenza) ou nominal (Ber- nardo Fernandes), segundo a classificação de Karl Loewenstein. Há divergência na doutrina. Novelino entende que a CR/88 não consegue se encaixar perfeitamente em nenhuma das duas classificações, 13 Este tema não está inserido no tema constitucionalismo. Cadernos MAGIS- Constitucional 17 CadernosMAGIS aproximando-se cada vez mais da constituição normativa (quando surgiu era muito mais nominal, mas tem evoluído com o passar do tempo). Cadernos MAGIS- Constitucional 18 CadernosMAGIS PODER CONSTITUINTE 1. Conceito Poder constituinte é o poder responsável por criar uma nova constituição ou modificar a existente. 2. Espécies O poder constituinte costuma ser classificado em espécies, ainda que, a rigor, somente a primeira delas seja realmente poder constituinte. 2.1. Poder constituinte originário 2.1.1. Conceito O poder constituinte originário é o responsável pela criação de uma nova constituição, que pode ser a primeira de um Estado, no caso de um Estado que acaba de surgir, ou uma nova constituição, num Estado existente. Esse poder dá início a todo um novo ordenamento jurídico. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são considerados poderes constituídos, pois tiram sua força da Constituição. O poder cons- tituinte originário está acima da constituição e, como consequência, de todo o direito positivo, de todo o ordenamento jurídico. 2.1.2. Natureza Numa visão juspositivista, como está acima do direito positivo, o poder constituinte seria um poder político (ou de fato). Isto é, ele não retira sua força de uma norma jurídica. É apenas um poder político, retirando sua força da sociedade. Já o jusnaturalismo, concepção que defende que o direito natural está acima do direito positivo (ou seja, o direito positivo está limitado pelos princípios do direito natural), entende que o poder cons- tituinte originário seria um poder de direito. Ora, se o poder constituinte originário tem de observar as normas jurídicas do direito natural, ele não é um poder de fato, mas jurídico. Sem dúvida, o entendimento que prevalece e é cobrado é o positivista (poder constituinte como poder de fato, político). 2.1.3. Características essenciais Cadernos MAGIS- Constitucional 19 CadernosMAGIS O poder constituinte originário tem características peculiares, que o diferenciam dos poderes constituídos. 2.1.3.1. concepção positivista De acordo com uma concepção positivista (Georges Burdeau), seriam quatro as características essenciais do poder constituinte originário: inicial, autônomo e incondicionado. 2.1.3.1.1. inicial O poder constituinte originário é inicial porque não existe nenhum outro poder antes ou acima dele. É ele quem dá início à todo o ordenamento jurídico, Ele faz a constituição, que é a norma suprema e originária. 2.1.3.1.2. autônomo O poder constituinte originário é autônomo porque cabe apenas a ele escolher livremente a ideia de direito que prevalecerá e será consagrada na constituição (social, liberal), o tipo de estado, os direitos fundamentais consagrados etc. 2.1.3.1.3. incondicionado O poder constituinte originário é incondicionado porque não está sujeito a nenhuma regra jurí- dica anterior relativa à forma de produção e ao conteúdo do direito. A constituição rompe com todo o ordenamento jurídico de um Estado. Faz-se uma nova consti- tuição, em geral, através de um golpe de estado ou uma revolução (ruptura brusca). Com a CR/88, todavia, houve fenômeno diverso: a chamada “transição constitucional” (Jorge Miranda). Não houve uma mudança drástica, mas uma transição com relação às constituições de 1967/69, tendo inclusive sido observadas determinadas regras nelas previstas. Alguns autores sustentam até hoje que, por conta disso, a atual constituição não teria surgido de um poder constituinte originário. Marcelo Novelino entende em sentido diverso, mesmo com o fenô- meno da transição democrática, pois os constituintes não estavam limitados a nenhuma norma da cons- tituição anterior. 2.1.3.1.4. soberano, independente e ilimitado juridicamente É possível dizer, ainda, que o poder constituinte originário é soberano, independente e ilimitado do ponto de vista jurídico. 2.1.3.2. Concepção de Emmanuel Sieyès Um dos principais formuladores do poder constituinte originário foi Abade Emmanuel Sieyès, um teórico com viés jusnaturalista, doutrina predominante à época, como se pode verificar das constitui- ções francesa e americana. Para Sieyès, o poder constituinte originário teria as seguintes características: 2.1.3.2.1. permanente O poder constituinte originário é permanente porque ele não se esgota com seu exercício. Ele não deixa de existir, ainda que a constituição tenha sido criada. Para o autor, uma vez elaborada a Cadernos MAGIS- Constitucional 20 CadernosMAGIS Carta Magna, ele fica em estado latente, até que seu titular resolva convocá-lo para fazer nova cons- tituição. 2.1.3.2.2.inalienável O poder constituinte originário é inalienável, pois a sua titularidade não pode ser transfe- rida. Para Sieyés, a titularidade do poder constituinte originário pertence à nação, independentemente de quem o exerça. A teoria evoluiu e, hoje, fala-se que o titular seria o povo, um conceito mais amplo e abrangente que o de nação. De qualquer forma, cumpre diferenciar a titularidade do exercício. Exercício está relacionado a quem elabora a constituição. Caso uma junta militar tome o poder e elabore uma constituição, ela não se torna titular do poder constituinte originário, que continua sendo o povo. Ela só exerceu esse poder. A importância de se distinguir o titular do poder daquele que o exerce é permitir a análise da legitimidade. A junta militar exerce o poder constituinte de forma ilegítima. Já uma assembleia nacional constituinte (conjunto de representantes do povo eleitos para aquela finalidade) exerce o poder de forma legítima. 2.1.3.2.3. incondicionado pelo direito positivo Como ressaltado, Sieyés era jusnaturalista. O poder constituinte originário, para ele, teria de ob- servar certos princípios de direito natural. A teoria do direito natural sofreu grande evolução na doutrina. Hoje, não mais se fala em princí- pios superiores e imutáveis. A teoria sofreu reestruturação no pós Segunda Guerra, notadamente após os abusos causados pelo nazismo. Autores como Otto Bachof e Gustav Radbruch trataram da matéria na Alemanha. Segundo a fórmula de Radbruch, o direito extremamente injusto não é direito. Ela foi utilizada nos julgamentos dos nazistas no pós-guerra. Em resumo: Cadernos MAGIS- Constitucional 21 CadernosMAGIS 2.1.4. Limitações materiais A visão positivista, vista acima, prevaleceu no Brasil até alguns anos atrás. Contudo, há uma ten- dência de mudança nesta visão positivista. Os concursos têm cobrado a existência de limites materiais ao poder constituinte originário. Desse modo, a globalização e a necessidade de fortalecimento dos direitos humanos têm flexibili- zado o conceito de soberania e, por consequência, trazido limitações ao poder constituinte originário. Jorge Mirante preconiza três espécies de limitações ao poder constituinte: 2.1.4.1. limitações materiais transcendentes14 Limitações materiais transcendentes são as dirigidas ao poder constituinte material, advindas de imperativos do direito natural ou de valores éticos ou de uma consciência jurídica coletiva. Poder constituinte material é o responsável pela escolha do conteúdo a ser consagrado dentro da constituição (“material” justamente porque a substância da constituição será escolhida por ele). O poder constituinte formal é o responsável pela formalização desse conteúdo, consagrando-o em normas cons- titucionais. O material relaciona-se ao povo, enquanto o formal à assembleia constituinte. São dois mo- mentos distintos, dois lados da mesma moeda. 14 A teoria da vedação ao retrocesso social caiu em prova do MPF com o nome de non cliquet, um nome importado do alpinismo, que veda movimentos que retrocedam. Cadernos MAGIS- Constitucional 22 CadernosMAGIS A limitação material dependerá da teoria adotada. Jusnaturalistas ou positivistas darão explica- ções diferentes acerca da origem de tais limitações. Entre os limites transcendentes inclui-se a “cláusula de proibição de retrocesso15”, segundo a qual a concretização dos direitos sociais, previstos em cláusulas abertas, não pode retroceder (vedação do retrocesso social). Em matéria de poder constituinte originário, o raciocínio é aná- logo: os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade não podem sofrer um retrocesso quando da elaboração de uma nova constituição. Na vedação do retrocesso social há uma limitação a poderes constituídos. Na vedação do retro- cesso, o poder constituinte originário resta limitado, em decorrência da proibição de retrocesso com relação a direitos fundamentais básicos, em torno dos quais há um consenso profundo na sociedade, assim, impede-se que o grau de concretização alcançado por um direito social seja objeto de um retro- cesso. Ex.: a CR/88 veda a possibilidade de pena de morte, salvo em caso de guerra. Para os defensores da limitação material transcendente, uma nova constituição não poderia retroceder nessa conquista social, prevendo pena de morte para o caso de guerra não declarada. Outro exemplo é o voto direto. Se outra constituição consagrasse o voto indireto, isso poderia ser considerado um retrocesso, pois há um consenso profundo na sociedade da necessidade do voto direito. O professor acredita que esse exemplo é melhor que o da pena de morte, pois o consenso é muito mais profundo em relação ao direito de voto direto. De acordo com a fórmula de Radbruch, o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito. Essa fórmula estabelece um limite à injustiça. Pode até haver injustiça, porém, se o direito atin- gir um nível de injustiça extremamente alto, ele não pode ser considerado direito. Na Alemanha, havia uma norma jurídica que permitia fossem confiscados todos os bens pertencentes aos judeus. No pós- guerra, ela foi afastada pelo Tribunal Constitucional Federal, pois o tribunal considerou que se tratava de um direito extremamente injusto, que ultrapassava os limites do tolerável, e por isso não poderia ser considerado direito. Muitos judeus ajuizaram ação de indenização contra o Estado Alemão e ganharam as demandas. 2.1.4.2. limitações imanentes As limitações imanentes são relacionadas à configuração do Estado à luz do poder constituinte material ou à própria identidade do Estado, da qual a constituição representa apenas um momento em sua marcha histórica. Aquele conteúdo escolhido pelo povo tem de ser o consagrado pela assembleia constituinte. É uma limitação imposta ao poder constituinte formal pela escolha feita pelo poder constituinte material. 15 Há um outro termo utilizado para vedação de retrocesso, qual seja efeito “cliquet”, que é um termo muito comum no alpinismo. O efeito cliquet impede o alpinista de retroceder nos seus movimentos, para que não haja o risco de despencar. Cadernos MAGIS- Constitucional 23 CadernosMAGIS Para Jorge Miranda, a constituição é apenas uma fase na marcha histórica do estado. Ela deve respeitar determinadas características, sob pena de restar sem qualquer efetividade. Ex.: no estado norte-americano, uma constituição que acabasse com o federalismo estaria fadada à ineficácia. A sobe- rania é também considerada uma limitação imanente. 2.1.4.3. limitações heterônomas16 Limitações heterônomas são as impostas por outros ordenamentos jurídicos. Ex.: hoje se fala numa Constituição Europeia. Se aprovada, haverá nos países que compõem o bloco um limite heterô- nomo, que restringirá o poder constituinte originário daqueles países. O mesmo ocorreria se houvesse uma Constituição do MERCOSUL. Na CR/88, teriam de ser adaptadas determinadas normas às da nova constituição. Há um movimento cada vez mais forte no sentido de um sistema internacional forte de proteção aos direitos humanos, que limitará o poder constituinte e as constituições dos Estados. 2.2. Poder constituinte decorrente 2.2.1. Conceito O poder constituinte decorrente é o que permite a elaboração das constituições estaduais. No Brasil, ele tem previsão em dois dispositivos da CR/88: art. 11 do ADCT e art. 25 da CR. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. (...) Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes17, elaborará a Constituição do Es- tado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à CâmaraMunicipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. Discute-se na doutrina se poderia haver nova revisão com base, por exemplo, em novo dispositivo constitucional incluído por emenda constitucional. Não há uma posição pacífica sobre o tema, mas a doutrina em sua maioria é contrária à nova revisão. O professor entende que até poderia haver nova revisão, mas deve haver um acontecimento que justifique, por sua excepcionalidade, a revisão consti- tucional. Exemplo: em 60 anos, caso não se queira fazer uma nova constituição, poderia haver uma revisão da constituição. 2.2.2. Natureza do PCD 16 Observação: poder constituinte supranacional é o responsável pela elaboração de uma constituição su- pranacional (ex.: poder constituinte responsável pela Constituição Europeia). Ele é formado pelos cidadãos que compõem todos aqueles países. 17 Tese da professora Anna Cândida Cadernos MAGIS- Constitucional 24 CadernosMAGIS Embora seja denominado de constituinte decorrente, há uma grande controvérsia com relação a sua natureza. i) Constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferraz); Para a autora, tem a natureza de um poder constituinte, porque é ele que constitui o estado-mem- bro; é ele que estrutura o estado-membro; que organiza o estado-membro da federação. ii) Derivado (Celso Bastos); Para o autor, não se trata de um poder constituinte, mas sim um poder derivado, porque estar consagrado na constituição. iii) Dupla (Raul Machado Horta). Para o autor, o poder constituinte decorrente tem uma dupla natureza. Ele seria um poder cons- tituinte em relação ao estado-membro, já que ele organiza/constitui o estado-membro, mas seria um poder constituído em relação à Constituição da República, já que ele está previsto nela. 2.2.3. Princípio da simetria Da exegese dos Arts. 25 da CF e 11 do ADCT, o STF extrai o chamado princípio da simetria (uma criação da jurisprudência do tribunal), segundo o qual as constituições estaduais devem observar o mo- delo estabelecido pela Constituição da República. Os paradigmas e princípios estabelecidos pela CR devem ser seguidos pela constituição estadual, o que não significa que ela deva ser uma cópia da CR (deverá seguir apenas o modelo estabelecido). Cumpre observar que as assembleias legislativas de que trata o art. 11 do ADCT (norma de eficácia exaurida) não foram convocadas para esse fim. O poder constituinte decorrente foi atribuído pelo ADCT à assembleia já existente na ocasião. Segundo o parágrafo único do art. 11, a Lei Orgânica municipal tem de observar uma dupla sime- tria: a das constituições estadual e da República. Ex.: a CR não fala na possibilidade de edição de medida provisória pelo Governador. A constituição estadual pode trazer essa previsão (ex.: Santa Catarina). Relativamente aos prefeitos, para o professor, se a constituição estadual permite a edição de MP pelo Governador, a lei orgânica municipal também poderá permitir, por questão de simetria. Caso não haja a previsão na constituição estadual, não poderá a lei orgânica dar ao Prefeito o poder de editar medida provisória. Essa questão, contudo, não é pacífica. Para o STF, o princípio da simetria é consagrado no art. 25 da CR, na expressão “observados os princípios desta constituição”. Autores como Daniel Sarmento e Ana Paula de Barcellos entendem que o princípio não teria previsão na CR, sendo uma mera invenção do STF. Obs.: Existe PCD no Distrito Federal e Municípios? Em relação ao DF, não há maiores polêmicas. O entendimento majoritário na doutrina é de que há um poder constituinte decorrente também no DF, embora a Constituição denomine a norma que organiza o DF de lei orgânica, esta tem a mesma natureza de uma Constituição estadual. Cadernos MAGIS- Constitucional 25 CadernosMAGIS Em relação aos municípios, a visão é um pouco diferente. A maioria da doutrina entende que não há um poder constituinte decorrente nos municípios, por terem as leis orgânicas municipais que obe- decer, não só a Constituição da República, mas também as constituições estaduais (Art. 29, CF). Como elas têm que obedecer a esta dupla normatividade, Dirley da Cunha Júnior, por exemplo, sustenta que a lei orgânica dos municípios não é uma norma elaborada pelo poder constituinte decorrente. 2.2.4. Limitações ao poder constituinte decorrente Segundo José Afonso da Silva, o poder constituinte decorrente está limitado por três grupos de princípios constitucionais: sensíveis, extensíveis e estabelecidos. 2.2.4.1. princípios constitucionais sensíveis Princípios constitucionais sensíveis são aqueles relacionados à essência da organização constitu- cional da federação brasileira. São consagrados no art. 34, VII, da CR: Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a pro- veniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) A violação aos princípios constitucionais sensíveis permite a decretação de intervenção federal no estado-membro, a qual somente poderá ser realizada pelo chefe do Executivo (Presidente da Repú- blica), desde que presente um pressuposto: a procedência de uma ADI interventiva pelo STF. Trata-se de uma ação de controle concentrado proposta pelo Procurador Geral da República (art. 36, III): Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: (...) III – de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [A “representação” a que se refere o art. 36 é justa- mente a ADI interventiva.] O Presidente só pode decretar a intervenção em estado, no DF ou em Município localizado em território. Município localizado em estado não pode ser objeto de intervenção federal. Quem pode de- cretar a intervenção em município é o Governador (note que é sempre o chefe do Executivo a autoridade competente para a decretação da intervenção). O julgamento da ADI interventiva é reservado ao STF. É, portanto, um instrumento de controle concentrado. Não é um controle concentrado abstrato, feito em tese. Neste caso, o estado concreta- mente viola um princípio constitucional sensível. Portanto, é um controle concentrado concreto (por ser realizado com base em um caso concreto). O PGR atua como substituto processual, no interesse da coletividade, com a finalidade de preser- var a federação. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc29.htm#art34viie http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art36 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art36 Cadernos MAGIS- Constitucional 26 CadernosMAGIS A natureza da decisão do STF é político-administrativa e não jurídica. Isso é relevante, pelas se- guintes razões: i) no caso de violação dos princípios sensíveis da CE pelo Município, o PGJ (autoridade simétrica ao PGR) pode ajuizar ADI interventiva no TJ; ii) justamente por conta dessa natureza político-administrativa, o STF entende que, em se tra- tando de decisão do TJ, não cabe RE; iii) julgada procedente a ADI, o Presidente, para a maioria da doutrina, está vinculado à decisão do STF. Esse entendimento é reforçado pelo art. 12, 3, da Lei 1.079/1950:Art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias: (...) 3 - deixar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tri- bunal Superior Eleitoral; Se o Presidente não atende à requisição do STF, ele comete crime (a menos que se entenda que o dispositivo não teria sido recepcionado pela CR). 2.2.4.2. Princípios constitucionais extensíveis Os princípios constitucionais extensíveis são normas organizatórias da União extensíveis aos es- tados, que têm de observá-las. Há duas espécies de princípios constitucionais extensíveis: i) expressos (arts. 28 e 75 da CR) Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. § 1º Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pú- blica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V. § 2º Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composi- ção e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. [O dispositivo estende aos Tribunais de Contas Estaduais as normas do TCU.] (...) Trata-se das chamadas “normas de observância obrigatória”. Geralmente, ao utilizar a expressão, o STF refere-se aos princípios extensíveis, ainda que os sensíveis sejam também de observância obriga- tória. ii) não expressos Cadernos MAGIS- Constitucional 27 CadernosMAGIS São exemplos de princípios constitucionais extensíveis o art. 58, §3o, da CR (CPI), os arts. 59 e seguintes da CR (processo legislativo)18. Exemplos: leis de iniciativa privativa do presidente são também de iniciativa do Governador; o quórum para as Emendas Constitucionais é o mesmo etc. Art. 58 (...) § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a respon- sabilidade civil ou criminal dos infratores. 2.2.4.3. Princípios constitucionais estabelecidos Segundo José Afonso da Silva, princípios constitucionais estabelecidos são aqueles que impõem limitações aos estados e estão espalhados de forma assistemática na Constituição: i) regras mandatórias: São aquelas que impõem ao Estado a observância de determinados princípios, constrangendo sua liberdade organizatória aos limites positivados. Ex.: 37, caput, da CR (os Estados não têm opção senão adotar os princípios ali previstos): Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, morali- dade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) b) regras vedatórias: São aquelas que proíbem os Estados de adotarem determinados atos ou procedimentos. Elas po- dem ser expressas (ex.: art. 19 da CR) ou implícitas (ex.: art. 22 da CR): Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) Relativamente ao art. 22, note que se as competências são privativas da União, implicitamente os estados estão proibidos de delas tratarem. 2.3. Poder constituinte derivado (reformador, instituído ou consti- tuído) 18 Acerca desta hipótese, havia dispositivo que previa expressamente a extensão na CR/1969. O STF man- teve o entendimento então consolidado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37 Cadernos MAGIS- Constitucional 28 CadernosMAGIS 2.3.1. Conceito O poder constituinte derivado é o responsável pela modificação da constituição. Como visto acima, a rigor, constituinte é o poder originário, motivo pelo qual Marcelo Novelino prefere a expressão “poder derivado reformador”. O poder constituinte derivado está previsto no art. 60 da CR (que será analisado adiante). 2.3.2. Limitações Há quatro espécies de limitações impostas ao PCD: temporais, circunstanciais, formais (ou pro- cessuais) e materiais (ou substanciais). Cadernos MAGIS- Constitucional 29 CadernosMAGIS 2.3.2.1. Limitações temporais As limitações temporais impedem a modificação da constituição durante um determinado perí- odo de tempo. Ex.: o art. 174 da Constituição de 1824 proibia a alteração da constituição nos primeiros 4 anos de vigência. Era um prazo para dar estabilidade à primeira constituição brasileira: O art. 60 da CR/88 não estabeleceu nenhuma limitação temporal. O art. 3o do ADCT, no entanto, é uma limitação temporal (aplicável ao poder revisor, não ao reformador): Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 2.3.2.2. Limitações circunstanciais As limitações circunstanciais impedem a alteração da constituição em situações excepcionais, de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do poder derivado possa estar ameaçada. Note que se tratam de situações, não de períodos de tempo. Elas estão previstas no art. 60, § 1o, da CR: Art. 60 (...) § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de Cadernos MAGIS- Constitucional 30 CadernosMAGIS estado de defesa ou de estado de sítio. São elas: i) intervenção federal (art. 34); ii) estado de defesa (art. 136); e iii) estado de sítio (art. 137). A intervenção federal suspende a tramitação das emendas19. 2.3.2.3. Limitações formais (ou processuais) As limitações formais (ou processuais) relacionam-se ao processo de elaboração das emendas constitucionais. Trata-se de limitações porque não é possível a modificação da CR de outra maneira, devendo o poder constituinte derivado as observar, obrigatoriamente. Assim, são limitações que impõem determinadas formalidades a serem observadas quando da alteração da Constituição. São limitações formais: i) iniciativa para a proposta de emenda constitucional (art. 60, I a III, da CR) – Limitação formal subjetiva: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando- se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (...) Observe que, no caso de iniciativa de leis, a amplitudede legitimados é bem maior que no das emendas constitucionais (art. 61). Isso porque a CR/88 é rígida (ou seja, prevê um procedimento espe- cial para a sua alteração). Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. (...) A CR exige a proposta de, ao menos, 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Além deles, pode propor emenda o Presidente da República. Cumpre atentar para o fato de que o Presidente é o único legitimado que pode propor lei e emenda. Correlata a esse tema, há uma questão muito importante: a única participação que o Presidente tem na elaboração da emenda constitucional é a iniciativa. Ele não participa de nenhuma outra etapa (não sanciona, não veta, não promulga e não publica). Com efeito, não existe sanção de emenda. Aprovada a proposta, ela vai direto para a promulgação pelas mesas do Senado e da Câmara conjuntamente. Além desses legitimados, podem propor emenda mais de 50% das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, pela maioria relativa de seus membros. No Brasil há 26 estados e o DF. Por- tanto, para que a proposta de emenda possa ser apresentada dessa forma, pelo menos 14 unidades da 19 Os dispositivos serão analisados adiante, no tópico “Estados de Legalidade Extraordinária”. Cadernos MAGIS- Constitucional 31 CadernosMAGIS Federação teriam de participar da iniciativa e em cada uma das respectivas Assembleias teria de ser aprovada a proposta por maioria relativa (ou seja, mais de 50% dos presentes)20. Essa previsão existe nas constituições brasileiras desde 1891. Até hoje, nenhuma proposta de emenda foi apresentada através desse procedimento, que é extremamente complexo. ii) votação e promulgação da PEC (art. 60, § 2º, da CR): Art. 60 (...) § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respec- tivos membros21. As fases de discussão, votação e aprovação das emendas constitucionais serão iniciadas na Câ- mara ou no Senado, a depender do legitimado. Para que a PEC seja aprovada, são necessários 3/5 (60%) dos votos dos respectivos membros, em dois turnos de votação. Ocorrendo a votação em primeiro turno na Câmara dos Deputados, por exemplo, há um interstí- cio mínimo previsto no Regimento Interno. Posteriormente, é realizada nova votação, em segundo turno, com mesmo quórum. O mesmo procedimento ocorre no Senado. Feita eventual alteração pela segunda casa, retorna à primeira somente a parte alterada, não a totalidade do projeto. Discutida, votada e aprovada, a emenda constitucional (que depois de aprovada deixa de ser PEC) é promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados E do Senado Federal (“e”, não “ou”: repare que as Casas promulgam a emenda conjuntamente): § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. iii) impossibilidade de reapresentação da PEC rejeitada na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5º, da CR): Art. 60 (...) § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Alguns autores consideram a limitação acima como de natureza temporal. Entretanto, pela pró- pria definição acima (limitação formal é a relativa ao processo de elaboração das emendas) e segundo a maioria da doutrina, não se trata de limitação temporal, pois a CR não está impedida de ser modificada por uma questão de tempo, mas de forma. A sessão legislativa está prevista no art. 57, caput, da CR: Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) (...) 20 Observação: a maioria relativa tem esse nome por ser variável, dependendo do número de presentes. A maioria absoluta corresponde a mais de 50% dos membros da Casa. Sendo o número de membros fixo, ela não variará. Na Câmara dos Deputados, a maioria absoluta corresponde a 257 Deputados. 21 Na hora da prova lembrar 3/5 é 60% (Art. 60), dois turnos é o § 2º! http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc50.htm#art1 Cadernos MAGIS- Constitucional 32 CadernosMAGIS Trata-se do período de trabalho parlamentar, também chamado de “sessão legislativa ordinária (anual)”. Vai de 2 de fevereiro a 17 de julho e reinicia-se em 1º de agosto, indo até 22 de dezembro. Veja que há anualmente dois recessos. Rejeitada uma PEC em 2013, ela somente poderá ser apresentada a partir de 2 de fevereiro de 2014. Sessão legislativa, período anual, não se confunde com Legislatura, que é um período de 4 anos, o período de mandato dos Deputados (art. 44, parágrafo único, da CR): Art. 44 (...) Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos. O art. 62, § 10, da CR prevê às medidas provisórias uma regra muito parecida com a do art. 60, § 5º: Art. 62 (...) § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitu- cional nº 32, de 2001) 2.3.2.4. Limitações materiais (ou substanciais): as cláusulas pétreas 2.3.2.4.1. Conceito e nomenclatura As limitações materiais impedem a alteração de determinados conteúdos consagrados no texto constitucional. A essas normas, que limitam substancialmente o poder reformador, dá-se o nome de “cláusulas pétreas”. Oscar Vilhena, que tem a melhor obra sobre poder reformador (“A constituição e sua reserva de justiça”) refere-se a elas como “cláusulas superconstitucionais”. Na Alemanha, são chamadas de “cláusulas intangíveis” ou “cláusulas de eternidade”. Nos EUA, de “cláusulas entrincheiradas” ou “cra- vadas na pedra”. Assim, são aquelas normas que proíbem modificações violadoras do núcleo essencial de certos princípios e institutos, ou seja, elas não proíbem que haja qualquer tipo de alteração na Constituição, não tornam o dispositivo intocável. Nesse sentido, nota-se que a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada como uma pro- teção ao núcleo essencial de certos princípios e institutos. Portanto, a conclusão é no sentido de que o texto das cláusulas pétreas pode ser alterado, desde que o seu núcleo essencial seja preservado22. Ex.: mudança ocorrido no art. 16 da Constituição. 2.3.2.4.2. Cláusulas pétreas na Constituição Federal i) Cláusulas Pétreas expressas (Art. 60, § 4º CF) 22 -STF – ADI 3.685: “A modificação no texto do art. 16 pela EC 4/1993 em nada alterou seu conteúdo principiológico fundamental. Tratou-se de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regula- mentação do processo eleitoral. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/2006 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art62 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art62 Cadernos MAGIS- Constitucional 33 CadernosMAGIS a) Forma federativa de estado A forma federativa de estado é considerada cláusula pétrea desde a primeira constituição republi- cana (Constituição de 1891). A pedra angular desta cláusula pétrea é a autonomia conferida aos entes federativos.
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