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CONDOMÍNIO: Doutrina e Jurisprudência Teoria Geral do Condomínio – Condomínio Comum – Condomínio Edilício – Loteamento Fechado – Time- Sharing – Shopping Center – Direito Processual Condominial AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA 1ª Edição atualizada de acordo com a Lei n° 13.105, de 16.03.2015 (Novo Código de Processo Civil) CONDOMÍNIO: Doutrina e Jurisprudência Teoria Geral do Condomínio – Condomínio Comum – Condomínio Edilício – Loteamento Fechado – Time- Sharing – Shopping Center – Direito Processual Condominial 1ª Edição atualizada de acordo com a Lei n° 13.105, de 16.03.2015 (Novo Código de Processo Civil) AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA Copyright © 2017 Américo Luís Martins da Silva A obra foi registrada, em 16.03.2017, no Escritório de Direitos Autorais da Biblioteca Nacional, junto ao registro nº 741.848, do Livro 1.437, à fl. 139 (protocolo 2017RJ_2652). Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei federal brasileira n° 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). E-mail do Autor de atendimento ao público leitor 913724rb.rj@uol.com.br ISBN: 9781977084569 SOBRE O AUTOR Américo Luís Martins da Silva (1955-) nasceu no Rio de Janeiro, Brasil. É Procurador Federal; Professor de Direito Econômico, de Direito Empresarial, Direito Imobiliário, Direito Civil e Planejamento Tributário da Escola de Pós- Graduação em Economia - EPGE da Fundação Getúlio Vargas - FGV; Professor da Fundação Getúlio Vargas – FGV; Professor de Direito Societário da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ; Professor de Direito Tributário do Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário da Universidade Cândido Mendes – UCAM; Professor de Direito Comercial do Curso de Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá. É Especialista em Direito Empresarial, pelo Centro de Ensino Unificado de Brasília - CEUB. É pós-graduado em Direito Civil pela Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal. É Mestre em Direito Empresarial, pela Universidade Gama Filho - UGF do Rio de Janeiro. É autor das seguintes obras jurídicas: 1) AS AÇÕES DAS SOCIEDADES E OS TÍTULOS DE CRÉDITO [2ª edição]; 2) A ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA [3ª edição]; 3) A PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS, NOS RESULTADOS E NA GESTÃO DA EMPRESA [2ª edição]; 4) DIREITO DE FAMÍLIA E COSTUMES ALTERNATIVOS: ESTUDO JURÍDICO, ANTROPOLÓGICO E SOCIAL DA FAMÍLIA (2 VOLUMES) [3ª edição]; 5) CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: PRECATÓRIO-REQUISITÓRIO E REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR (RPV) [5ª edição]; 6) DIREITO DAS LOCAÇÕES IMOBILIÁRIAS [4ª edição]; 7) O DANO MORAL E SUA REPARAÇÃO CIVIL [5ª edição]; 8) INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL [3ª edição]; 9) A EXECUÇÃO DA DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA [4ª edição]; 10) INTRODUÇÃO AO DIREITO ECONÔMICO [2ª edição]; 11) REGISTRO PÚBLICO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL (2 volumes) [2ª edição]; 12) CONTRATOS EMPRESARIAIS (2 volumes) [3ª edição]; 13) DIREITO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS (3 volumes) [2ª edição]; 14) SOCIEDADES EMPRESARIAIS (2 volumes) [2ª edição]; 15) DIREITO AERONÁUTICO E DO ESPAÇO EXTERIOR (4 volumes) [2ª edição]; 16) DIREITO DOS MERCADOS FINANCEIROS (3 VOLUMES) [2ª edição]; 17) DIREITO DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL; 18) CONDOMÍNIO: DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA; 19) DIREITO DA PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR; e 20) DIREITO AQUAVIÁRIO E DA NAVEGAÇÃO MARÍTIMA (3 VOLUMES). É também autor das seguintes obras não jurídicas: 1) O VOO-SOLO E OUTROS CONTOS [categoria: contos]; 2) UMA ODISSÉIA PELOS MARES ORIENTAIS [categoria: romance]; 3) O RESGATE DE ALLAJI [categoria: romance]; 4) A SAGA DE BARTOLOMEU BRASILEIRO [categoria: romance]; 5) BARTOLOMEU BRASILEIRO, O BUCANEIRO [categoria: romance]; 6) O IMIGRANTE PORTUGUÊS [categoria: romance]; 7) DESCONHECIDO CAVALEIRO DA ORDEM DE CRISTO [categoria: romance]; 8) UM CONTINENTE LONGE DEMAIS [categoria: romance]; 9) UMA PASSAGEM PARA A ESPERANÇA [categoria: romance]; 10) A ÉPOCA DE BUENO MACHADO, DANÇARINO E CABARETIER [categoria: crônica]; 11) POESIAS REUNIDAS DE UM POETA EVENTUAL [categoria: poesias]; 12) OS MAIS FAMOSOS ATORES DE HOLLYWOOD - DE 1940 A 1960 - VOLUME 1 [categoria: biografia]; 13) OS MAIS FAMOSOS ATORES DE HOLLYWOOD - DE 1940 A 1960 - VOLUME 2 [categoria: biografia]; e 14) AS MAIS FAMOSAS ATRIZES DE HOLLYWOOD - DE 1940 A 1960 - VOLUME 1 [categoria: biografia]. Visite os sites: http://www.americoluismartinsdasilva.com.br (site pessoal) http://www.amazon.com/author/americo.silva (pagina de autor de livros na amazon.com) http://www.americoluismartinsdasilva.com.br http://www.amazon.com/author/americo.silva DEDICATÓRIA Dedico este livro à memória de Manoel de Angola. ÍNDICE SOBRE O AUTOR DEDICATÓRIA ÍNDICE AGRADECIMENTOS APRESENTAÇÃO CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DO CONDOMÍNIO 1.1 DEFINIÇÃO DE CONDOMÍNIO 1.2 COMUNHÃO, CONDOMÍNIO E SOCIEDADE 1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONDOMÍNIO 1.4 NATUREZA JURÍDICA DO CONDOMÍNIO 1.5 ESPÉCIES DE CONDOMÍNIO 1.6 PROBLEMAS DO CONDOMÍNIO HORIZONTAL 1.7 NOVAS FORMAS DE CONDOMÍNIO 1.7.1 Loteamento fechado e loteamento aberto ou convencional (condomínio de fato) 1.7.2 Multipropriedade, propriedade compartilhada ou time-sharing 1.7.3 Comunidade condominial em shopping center 1.7.4 Clubes de campo 1.7.5 Cemitérios privados CAPÍTULO II – CONDOMÍNIO TRADICIONAL, GERAL OU COMUM 2.1 DEFINIÇÃO DE CONDOMÍNIO TRADICIONAL, GERAL OU COMUM 2.2 ESPÉCIES DE CONDOMINIO TRADICIONAL, GERAL OU COMUM 2.3 CONDOMINIO VOLUNTÁRIO OU CONVENCIONAL 2.3.1 Conceito de condomínio voluntário ou convencional 2.3.2 Regras gerais do condomínio voluntário ou convencional 2.3.3 Direitos dos condôminos no condomínio voluntário ou convencional 2.3.3.1 Direito de usar a coisa comum 2.3.3.2 Direito de reivindicar a coisa comum de terceiros 2.3.3.3 Direito de alienar a parte indivisa 2.3.3.4 Direito de gravar de ônus real a parte indivisa 2.3.3.5 Direito a divisão da coisa comum 2.3.3.6 Deveres dos condôminos no condomínio voluntário ou convencional 2.3.3.6.1 Quota-parte como elemento indispensável para fixação das obrigações de cada condômino 2.3.3.6.2 Rateio das despesas e dívidas 2.3.3.6.3 Regime jurídico dos frutos da coisa comum 2.3.3.7 Defesa do bem condominial 2.3.3.8 Alienação ou Oneração do bem comum 2.3.3.9 Administração do condomínio voluntário ou convencional 2.3.3.10 Extinção do condomínio tradicional, geral ou comum 2.3.3.10.1 Das formas de extinção do condomínio 2.3.3.10.1.1 Da divisão da coisa comum 2.3.3.10.1.2 Da alienação da coisa comum 2.3.3.10.2 Ação de extinção do condomínio 2.4 CONDOMINIO NECESSÁRIO OU LEGAL 2.4.1 Condomínio forçado 2.4.2 Condomínio fortuito, incidente ou eventual CAPÍTULO III – CONDOMÍNIO EDILÍCIO OU POR UNIDADES AUTÔNOMAS 3.1 DEFINIÇÃO DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO OU POR UNIDADES AUTÔNOMAS 3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO 3.3 NATUREZA JURÍDICA DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO 3.4 DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO 3.4.1 Da evolução na interpretação da Lei n° 4.591, de 16.12.1964 3.4.2 Da consolidação jurisprudencial em passado recente atribuindo personalidade jurídica ao condomínioedilício 3.4.3 Da consolidação doutrinária em passado recente em torno do reconhecimento da personalidade jurídica do condomínio edilício 3.4.4 Da aplicação do art. 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 3.4.5 Do reconhecimento da personalidade jurídica do condomínio no Direito Comparado 3.5 ESPÉCIES DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO OU CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES 3.6 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO 3.6.1 O ato de instituição do condomínio 3.6.2 A convenção do condomínio 3.6.3 O regulamento interno do condomínio 3.6.4 Os regulamentos especializados 3.7 DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO 3.7.1 Direitos do condômino 3.7.2 Deveres do condômino 3.8 DESPESAS DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO 3.8.1 Despesas condominiais em espécie 3.8.2 Orçamento das despesas e receitas do condomínio 3.8.3 Cota ou taxa de condomínio 3.8.4 Fundos e rateios extras 3.8.4.1 Fundos de reserva 3.8.4.2 Espécies de fundo e rateio 3.8.4.3 Quorum de aprovação e arrecadação 3.8.4.4 Participação de inquilinos e usufrutuários para formação de fundos 3.8.4.5 Gestão dos fundos 3.8.4.6 Inadimplência na arrecadação de fundos 3.9 SEGURO, INCÊNDIO, DEMOLIÇÃO E RECONSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA 3.9.1 Seguro da edificação 3.9.2 Sinistro e reconstrução ou venda do terreno e materiais 3.10 UTILIZAÇÃO DA EDIFICAÇÃO OU DO CONJUNTO DE EDIFICAÇÕES 3.10.1 Utililização exclusiva de área comum 3.10.2 Limitações à utililização de área comum 3.10.3 Penalidades pela irregularidade na utililização de área comum 3.11 ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO 3.11.1 A escolha do síndico 3.11.2 As atribuições do síndico 3.11.3 Remuneração do síndico 3.11.4 Prestação de contas do síndico 3.12 ASSEMBLEIA-GERAL DE CONDÔNIMOS 3.12.1 Espécies de assembleias 3.12.2 Presença dos condôminos nas assembleias 3.12.3 Uso excessivo de procurações nas assembleias 3.12.4 Ata de assembleia 3.13 CONSELHO CONSULTIVO OU CONSELHO FISCAL 3.14 EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO CAPÍTULO IV – LOTEAMENTO CONVENCIONAL FECHADO 4.1 LOTEAMENTO ABERTO OU CONVENCIONAL 4.2 LOTEAMENTO E SUA FUNÇÃO PÚBLICA 4.3 CONFUSÃO DOUTRINÁRIA A RESPEITO DAS ESPÉCIES DE LOTEAMENTO 4.4 LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS FECHADOS 4.5 TITULARIDADE DOMINIAL DOS BENS PÚBLICOS 4.6 O USO DOS BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES 4.7 A CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO DAS ÁREAS PÚBLICAS DOS LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS 4.8 DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 17 DA LEI N° 6.766, DE 19.12.1979 4.9 RATEIO DAS COTAS DO LOTEAMENTO FECHADO E DO CONDOMINIO DE FATO CAPÍTULO V – MULTIPROPRIEDADE, PROPRIEDADE COMPARTILHADA OU TIME-SHARING 5.1 DEFINIÇÃO DE MULTIPROPRIEDADE, PROPRIEDADE COMPARTILHADA OU TIME SHARING 5.2 ETIOLOGIA HISTÓRICA DO TIME SHARING 5.3 NATUREZA JURÍODICA DO TIME SHARING 5.4 ESPÉCIES DE TIME SHARING 5.4.1 Deeded contracts (Contrato de Transferência) 5.4.2 Deeded ownership ou fractional ownership (Propriedade Fracionada) 5.4.3 Leasehold deeds (Título de Arrendamento) 5.4.4 Right-to-use contracts (Contrato de Direito de Uso) 5.4.5 Fixed Week Ownership (Propriedade de Semanda Fixa) 5.4.6 Floating-week ownership (Propriedade de Semanda Flutuante) 5.4.7 Rotating or flex week owership (Rotação ou Propriedade de Semanda Flexível) 5.4.8 Points Programs (Programas de Pontos) 5.5 TIPOS E TAMANHOS DE TIME SHARING 5.6 LEGISLAÇÃO SOBRE TIME SHARING 5.7 REGULAMENTO DO SISTEMA DE TEMPO COMPARTILHADO EM MEIOS DE HOSPEDAGEM DE TURISMO 5.7.1 Parte Geral do Regulamento do Sistema de Tempo Compartilhado 5.7.2 Funcionamento do Sistema de Tempo Compartilhado 5.7.3 Contrato de Tempo Compartilhado 5.7.4 Direitos e Obrigações da Partes do Contrato de Tempo Compartilhado 5.7.5 Responsabilidades do Empreendedor e do Comercializador CAPÍTULO VI – CONDOMÍNIO EM SHOPPING CENTER 6.1 INTRODUÇÃO 6.2 NATUREZA JURÍDICA 6.3 CARACTERÍSTICAS CONTRATUAIS DO SHOPPING CENTER 6.3.1 Organização na forma de condomínio ordinário ou condomínio pro indiviso 6.3.2 Organização na forma de condomínio edilício 6.3.3 Organização na forma de sociedade 6.3.4 Constituição jurídica da administração do shopping center: relação entre os investidores e administradora 6.3.5 Operacionalidade do shopping center: relação entre investidores e lojistas 6.3.5.1 Aspectos gerais dos contratos de locação de espaços em shopping centers 6.3.5.2 Diversos contratos celebrados entre o empreendedor e o lojista de shopping center 6.3.6 Registro da incorporação e organização em condomínio edilício 6.3.7 Receitas em shopping center 6.4 RESPONSABILIDADE CIVIL NOS SHOPPING CENTERS CAPÍTULO VII – CONDOMÍNIO EM CLUBES DE CAMPO 7.1 CARACTERÍSTICAS DOS CLUBES DE CAMPO 7.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CLUBES DE CAMPO 7.3 CONDOMÍNIO DE CLUBE DE CAMPO CAPÍTULO VIII – CONDOMÍNIO EM CEMITÉRIOS PRIVADOS 8.1 INTRODUÇÃO 8.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CEMITÉRIO 8.3 ESPÉCIES DE CEMITÉRIOS 8.4 NATUREZA JURÍDICA DOS CEMITÉRIOS 8.4.1 Natureza jurídica dos cemitérios públicos 8.4.2 Natureza jurídica dos cemitérios privados 8.5 REGIME JURÍDICO DOS ESPAÇOS EM CEMITÉRIO E A TIME SHARING CAPÍTULO IX – DIREITO PROCESSUAL CONDOMINIAL 9.1 AÇÃO DE DEMARCAÇÃO OU DEMARCATÓRIA 9.2 AÇÃO DE DIVISÃO OU AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO 9.2.1 Fase contenciosa da ação de divisão de condomínio 9.2.2 Fase administrativa da ação de divisão de condomínio 9.3 AÇÃO DE ALIENAÇÃO JUDICIAL DA COISA COMUM 9.3.1 Introdução 9.3.2 Procedimento da ação de alienação de coisa comum 9.3.3 Do leilão judicial eletrônico 9.3.4 Do leilão judicial presencial 9.3.5 Normas de realização de leilão judicial 9.4 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES ORDINÁRIAS OU EXTRAORDINÁRIAS DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO 9.5 AÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES ORDINÁRIAS OU EXTRAORDINÁRIAS DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO 9.6 AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS 9.6.1 Introdução 9.6.2 Primeira fase da ação de exibição de contas 9.6.3 Segunda fase da ação de exibição de contas 9.7 DA IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAR AÇÃO DE EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES ORDINÁRIAS OU EXTRAORDINÁRIAS DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS BIBLIOGRAFIA AGRADECIMENTOS À CRISTINA MARIA CÉSAR MARTINS DA SILVA, pelo auxílio na pesquisa para a elaboração desta obra . APRESENTAÇÃO Com o crescimento das comunidades humanas no sentido vertical, a vida social foi tomada por inúmeras situações em que duas ou mais pessoas têm posse ou propriedade sobre o mesmo bem. De fato, determinado direito pode pertencer a várias pessoas ao mesmo tempo, caso em que temos a denominada “comunhão”; se esta comunhão recai sobre um direito de propriedade, surge, então, o que se costuma chamar de “condomínio, coposse ou copropriedade”. A coposse, copropriedade ou condomínio constitui uma situação jurídica que vem marcando profundamente os tempos mais recentes e atuais. Neste diapasão, Condomínio é um livro dirigido aos profissionais do Direito (advogados, juízes etc.) que atuam principalmente na área imobiliária, bem como aos profissionais ligados à administração de imóveis e, porque não dizer, dirigido também aos próprios proprietários que integram o condomínio. Com efeito, embora dirigido prioritariamente a estudiosos da área jurídica em geral e profissionais no exercício de suas atividades relacionadas ao Direito, administradores de imóveis, por exemplo, poderão encontrar neste livro algumas questões de interesse prático, como direitos e deveres de condôminos, administração do condomínio, extinção do condomínio, condomínio em edifício de apartamentos, etc. Além disso, o leitor interessado em aprimorar seus conhecimentos a respeito de da matéria ligada a administradores da coisa comum e condomínios, encontrará neste livro algumas facilidades e seções dirigidas à Convenção, aos Poderes Administrativos do condomínio, às administradoras que prestam serviços ao condomínio, a parte financeira, a fiscalização dos síndicos ou administradores, etc. Os livros que se encontram disponibilizados no mercado especializado restringem-se a comentar apenas a Lei n° 4.591, de 16.12.1964 (Lei do Condomínio)e a parte do Código Civil de 2002 que trata desta matéria. Ao contrário, a obra Condomínio tem por objetivo fornecer uma visão muito mais abrangente das principais questões ligadas à disponibilização do compartilhamento imobiliário de nosso tempo. Queremos crer que ela seja única em sua abrangência, pois, dentro do mesmo exemplar, em sete capítulos, trata da Teoria Geral do Condomínio; Condomínio Tradicional, Geral ou Comum; Condomínio Edilício ou por Unidades Autônomas; Loteamento Convencional Fechado; Multipropriedade, Propriedade Compartilhada ou Time-Sharing; Condomínio em Shopping Center; Condomínio em Clubes de Campo; Condomínios em Cemitérios Privados; e Direito Processual Condominial. A difícil relação entre condôminos; entre administração e condôminos; a questão da personalidade jurídica do condomínio; o regulamento interno e seu cumprimento por parte dos condôminos; as questões controvertidas a respeito das frações ideais; o condomínio sem convenção ou com a sua convenção desatualizada; o condomínio de fato, sem áreas comuns; o condomínio e as questões trabalhistas; a administradoras que prestam serviços ao condomínio; os setores prioritários na fiscalização dos síndicos e administradores; a segurança contra incêndio e pânico nos prédios de apartamentos; as discussões sobre garagens, vagas e abrigos; etc. Todas essas questões condominiais, de natureza econômica, jurídica ou social, demonstram por si sós a importância deste livro no contexto atual. Importância esta reforçada pela atualização dos temas tratados, pela abrangência peculiar da matéria, pela organização didática dos assuntos e pela facilidade da consulta a respeito dos temas específicos. Trata-se de um livro jurídico, no qual se procura explicar, com clareza e concisão, conceitos e problemas jurídicos fundamentais, de forma que os estudantes e os profissionais possam ter uma melhor compreensão da realidade condominial. Ele é o resultado da experiência do autor ministrando aulas de Direito Imobiliário em cursos de graduação e pós-graduação, bem como em cursos de extensão e especialização, para estudantes e profissionais das várias áreas interessadas nos institutos jurídicos ligados aos condomínios. Todas as nuances da teoria geral dos condomínios estão organizadas sistematicamente na obra Condomínio. Não apenas isto! Encontram-se inseridos nela, de maneira aprofundada, comentários a respeito das espécies de condomínio imobiliário, informando, ainda, ao leitor a respeito das legislações que regulamentam cada uma dessas espécies de condomínio. Assim é que a obra comenta com minúcias os aspectos comuns dos condomínios de um modo geral e especificamente dos condomínios regidos pela Lei n° 4.591, de 16.12.1964 (Lei do Condomínio) e os condomínios regidos pelo Código Civil de 2002. Portanto o trabalho tem por finalidade apresentar estudo completo e diversificado das espécies de condomínio, inclusive daqueles que geralmente não são tratados pela literatura especializada. Por essa razão, a obra certamente será de grande valia para estudo e acompanhamento de aulas pelos alunos universitários, tanto da graduação como da extensão universitária e da pós- graduação, bem como será de grande valia para consulta com o fim de sanar dúvidas daqueles profissionais do Direito, que tratam costumeira ou esporadicamente de temas relacionados com os condomínios. Américo Luis Martins da Silva CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DO CONDOMÍNIO 1.1 DEFINIÇÃO DE CONDOMÍNIO O condomínio (copropriedade ou comunhão), termo proveniente do latim condominium, ocorre quando existe um domínio de mais de uma pessoa (condôminos), exercido simultaneamente sobre um determinado bem, ou partes de um bem, ou a mesma coisa certa e comum (posse ou propriedade sobre o mesmo bem). O condomínio é uma espécie de propriedade, em que dois ou mais sujeitos são titulares, em comum, de uma coisa indivisa, atribuindo-se a cada condômino uma parte ou fração ideal da mesma coisa.[1] Por sinal, a indivisão é situação jurídica daqueles que possuem propriedade em comum de um bem, sem comportar divisão material de suas partes, seja por sua natureza, ou seja, por causa da lei ou convenção das partes. Condomínio é, pois, o estado da coisa indivisa sobre a qual duas ou mais pessoas exercem, ao mesmo tempo, o direito de propriedade (relações jurídicas em que se verifica uma pluralidade subjetiva com unicidade do objeto).[2] No entanto, vale lembrar que esta ideia de condomínio tem origem no Direito Romano, e por isso mesmo denominada condominium iuris romani (condomínio do direito romano). Todavia ela não se confunde com o condominium iuris germanici (condomínio do direito germânico), instituto este que, por sinal, existe na Alemanha ao lado de outro instituto denominado também de condomínio por quotas. É importante esclarecer que o sistema germânico compreendia o condomínio de forma diversa, ou seja, no condominium iuris germanici (condomínio do direito germânico), a coisa pertence à coletividade e não aos condôminos, que, desta sorte, têm apenas direitos de uso e gozo da coisa em razão da vinculação corporativa em que se encontram e não em consequência de serem sujeitos, individualmente, de direitos sobre a própria coisa. O elemento diferenciador do condomínio do direito germânico reside, pois, no fato de se considerar como “propriedade coletiva” ou “exercida como comunhão de mão comum” (Gesamnteigenthum ou gemeinschaft zur gesammten Hand), isto é, cada consorte tinha direito de exercer o domínio sobre a coisa. Não havia nessa comunhão a noção de parte ideal, pois a coisa é objeto de uso e gozo comum. Trata-se de concepção do Direito Feudal. [3] A doutrina, de um modo geral, tem sustentado noções diversas quanto à propriedade condominial, em discussões intermináveis relacionadas à sua estrutura, pois na propriedade condominial verifica-se um fenômeno aparentemente contraditório ao exercício do poder econômico de domínio, diante do fato de mais de um titular exercer o mesmo direito sobre o bem. Contudo, a doutrina tem atenuado esta aparente contradição, ou seja, a diversidade de titularidade dos direitos de domínio, com a individualidade quanto ao exercício de seu poder. Certo é que o direito real de propriedade se conserva intacto no caso do condomínio, apenas se estendendo a cada um dos coproprietários o exercício de sua parte ideal no direito comum sobre o mesmo bem. Assim, considerando-se desta maneira, a propriedade de um bem vai pertencer, pro indiviso, a mais de um titular, o mesmo ocorrendo, ainda que materialmente seja divisível a coisa comum. No entanto, no estágio embrionário, as dificuldades na conceituação do condomínio e em sua identidade e localização no direito fizeram com que se desenvolvessem teorias para justificar e identificar o referido instituto de Direito Civil. PIETRO BONFANTE [4] considerou estas teorias, agrupando os entendimentos, da seguinte forma: a) teoria da propriedade integral ou total (teoria coletiva), que vislumbra no condomínio um só direito, de maneira que cada condômino tem direito à propriedade sobre toda a coisa (sujeito do direito é a coletividade constituída pelos interessados), sendo que o exercício desse direito é limitado pelos direitos dos demais consortes (não havendo titulares individuais). Adepto desta doutrina é VITTORIO SCIALOJA, [5] ao asseverar que o condomínio constitui relação de igualdades, que mutuamente se limitam, sendo a propriedaderealmente comum ou coletiva. A propriedade não pertence a várias pessoas, cada qual tendo a sua parte, mas a todos os comunheiros em conjunto, ainda que não seja orgânico o estado de indivisão. Não há, enfim, justaposição de parte individuais; [6] b) teoria das propriedades plúrimas parciais (teoria individualista), para a qual cada condômino só é dono apenas de sua parte ideal (direito de propriedade sobre a parte abstrata resultante da divisão ideal), havendo no condomínio diversas propriedades intelectualmente parciais, cuja reunião é que daria origem ao condomínio. É importante mencionar que o nosso direito positivo considerou a teoria das propriedades plúrimas parciais, porque o art. 1.314 do Código Civil de 2002, da mesma forma que o Código Civil de 1916, estabelece o direito de cada condômino ou consorte utilizar-se do bem, em conformidade com sua destinação econômica, podendo exercer seus direitos em face de terceiros. Mas o condomínio, ao contrário da propriedade individual, não tem o condão de se perpetuar no tempo, justamente por se compor a propriedade de mais de um indivíduo que podem, em determinado momento da relação condominial, divergir quanto aos interesses comuns ou simplesmente querer se afastar de seu exercício. A nossa atual lei civil bem alicerça a possibilidade de sua extinção, quando no art. 1.320 do Código Civil de 2002, que tem o mesmo sentido do caput do art. 629 do Código Civil de 1916, impõe que “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”. Portanto, pode-se, inclusive, extrair os princípios que regem o condomínio geral, que seriam o da indivisibilidade de seu exercício e da divisibilidade quanto à sua extinção. No mesmo sentido, ARNOLDO WALD esclarece que “o direito brasileiro admitiu a concepção romana do condomínio, baseada no conceito de cota ideal, embora houvesse em nosso direito de família em resquício do condomínio germânico, que é a comunhão universal de bens existente entre os cônjuges. Efetivamente, nesta, todos os bens do casal pertencem simultaneamente ao marido e à mulher, sem que, na vigência da sociedade conjugal, se possa concretizar ou individualizar a cota ideal. Somente com a dissolução da sociedade conjugal, em virtude de morte, da separação judicial ou de divórcio é que recorremos a meação (cota ideal correspondente à metade) para, no inventário, calcular o que cabe a cada um dos interessados. A meação que, até então, era fluída e essencialmente variável, de acordo com as mutações do patrimônio do casal, cristaliza-se no momento em que se dissolve a sociedade conjugal”.[7] Também CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (1913 – 2004) menciona que “dá-se o condomínio quando a mesma coisa pertencer a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes. O poder jurídico é atribuído a cada condômino, não sobre uma parte determinada da coisa, porém sobre ela em sua integralidade, assegurando-se a exclusividade jurídica ao conjunto de coproprietários, em relação a qualquer pessoa estranha, e disciplinando-se os respectivos comportamentos bem como a participação de cada um em função da utilização do objeto”.[8] Segundo a boa técnica jurídica e a legislação brasileira, a palavra “condomínio” expressa, invariavelmente, a ideia do direito exercido por mais de uma pessoa sobre o mesmo objeto, ou seja, o poder de disposição sobre determinado bem se materializa em várias pessoas ao mesmo tempo, com a consequência de que esta situação dominial se encontra reciprocamente limitada no exercício dos direitos concorrentes, mas, por outro lado, se compensa as vantagens e sacrifícios dos comunheiros. E isto está estampado no próprio termo: “co” + “domínio”; “com” + “domínio”; ou seja, o domínio de mais de um. No Brasil tem-se o condomínio, quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, e todas envolvidas têm igual direito, de forma ideal, sobre o todo e cada uma de suas partes. Sendo assim, o poder jurídico atribuído a todos na sua integralidade. Por sinal, esclarece a professora GISELE LEITE que, considerando o aspecto objetivo do condomínio, trata-se de indivisão dominial, correspondendo ao estado em que se encontra uma coisa sobre a qual várias pessoas têm direitos concorrentes. Já no aspecto subjetivo, o condomínio se representa uma situação dominial de comunhão. No entanto, não se pode perder de vista que a comunhão pro diviso só existe de direito, não de fato, pois cada condômino se localiza numa parte certa e determinada da coisa (fração ideal ou quota da coisa). Exercem sobre uma fatia ou fração concreta todos os atos de proprietário singular. Vale lembrar que comunhão pro indiviso é a que perdura de fato e de direito, permanecendo a coisa em estado de indivisão perante os condôminos, e estes não se localizam, per se, na coisa. A comunhão voluntária é de origem negocial tal como a aquisição, doação e destinação em comum de bem para duas ou mais pessoas podem estas usá-lo e fruí-lo. O casamento em regime de comunhão universal de bens a estabelece e provoca a conversão da propriedade individual de um dos cônjuges em condomínio.[9] Portanto, cada condômino tem assegurada uma fração ideal ou quota da coisa. Entretanto, esta fração ideal não significa uma parcela material da coisa. De fato, cada quota ou fração ideal não que dizer que a cada um dos coproprietários se reconhece a plenitude dominial sobre um fragmento físico do bem, mas que todos os comunheiros ou condôminos têm direitos qualitativamente iguais sobre a totalidade do referido bem, limitados, contudo, na titularidade sobre o conjunto. Valendo-se desse elemento conceitual, MARIA HELENA DINIZ menciona que “concede-se a cada consorte uma cota ideal qualitativamente igual da coisa e não uma parcela material desta; por conseguinte, todos os condôminos têm direitos qualitativamente iguais sobre a totalidade da coisa, sofrendo limitação na proporção quantitativa em que concorrem com os outros comunheiros na titularidade sobre o conjunto. Deveras, as cotas-partes são qualitativa e não quantitativamente iguais, pois, sob esse prisma, a titularidade dos consortes é suscetível de variação. Só dessa forma é que se poderia justificar a coexistência de vários direitos sobre um mesmo bem”.[10] Inclusive, tanto HENRI DE PAGE (1894 - 1969),[11] MARCEL PLANIOL (1853 - 1931), GEORGES RIPERT (1880 - 1958) e JEAN BOULANGER (1900 – 1966),[12] bem como ROBERTO DE RUGGIERO (1875 - 1934), FULVIO MAROI (1881 – 1954) e CARLO MAIORCA,[13] VITTORIO SCIALOJA (1856 – 1933),[14] HENRI MAZEAUD (1900 – 1993), LÉON MAZEAUD e JEAN MAZEAUD,[15] e PIETRO BONFANTE (1864 – 1932),[16] são unânimes em desatacar que somente assim se justifica a coexistência de direitos sobre dada coisa, exercidos comunitariamente e sem conflito por uma pluralidade de donos, e com exclusão de todos quantos sejam estranhos à comunhão. Mas esta ideia não se aplica necessariamente em outros países. Por exemplo, no Direito Português, o termo “condomínio” expressa uma ideia diferente, ou seja, diz respeito a uma situação em que determinadas parcelas de um objeto são regidas por direitos de propriedade autônomos, o que implica que os diversos titulares desses direitos tenham de conviver e contribuir nas despesas necessárias para a manutenção de parcelas que são, sem qualquer outra alternativa, usadas em comum. Na vida encontramos diversas situações em que duas ou mais pessoas têm posse ou propriedade sobre omesmo bem. Ademais, o ordenamento jurídico nacional não pode deixar de reconhecer o exercício simultâneo da propriedade por mais de um sujeito, uma vez que tal regime legal se faz necessário para que a propriedade atinja suas funções sociais, em benefício dos próprios coproprietários e da coletividade, em última análise. Já a figura indispensável do condômino pode ser definida como a pessoa que, com outra, exerce o direito de propriedade sobre um imóvel. É o chamado coproprietário da coisa comum, podendo mesmo alienar a parte ideal que, no condomínio, lhe cabe, guardando, entretanto, o direito de preferência que compete aos demais condôminos.[17] 1.2 COMUNHÃO, CONDOMÍNIO E SOCIEDADE O ponto de ajuste entre o condomínio estabelecido no Código Civil de 2002 e o condomínio horizontal, tipificado na Lei n° 4.591, de 16.12.1964, está relacionado com as edificações ou conjuntos de edificações de um ou mais pavimentos, construídas sob forma de unidades isoladas, onde cada condômino é investido nas duas categorias de direito. No entanto, a realidade social não se cristalizou, continuou criando novos fenômenos. Dos condomínios de unidades autônomas nasceram novas situações, de maior complexidade, tais como a multipropriedade, os loteamentos fechados, os cemitérios privados, os condomínios de fato, etc., que se encontram, atualmente, em posição anômala frente ao ordenamento jurídico existente. Diante desta nova faceta social surgiu o termo comunhão, palavra que deriva do latim, que significa pluralidade, coletividade ou reunião de elementos singulares.[18] Os juristas, por sua vez, tomaram emprestado o termo do mundo coloquial, e nele introduziram um sentido técnico para qualificar tudo aquilo que é comum a sujeitos distintos, independentemente de se referir a coisas ou bens, pois se trata simplesmente de comunhão de direitos. Desse modo, podemos concluir que a comunidade é um gênero incidente nos diversos ramos do direito, enquanto que o condomínio é apenas uma espécie deste gênero, cujo objeto deverá sempre ser uma coisa, pois do contrário teríamos um a outra natureza de comunhão. Condomínio e comunhão não possuem o mesmo sentido. O primeiro apenas se origina do segundo, mas possui sua própria razão de ser.[19] Com efeito, a comunhão não se confunde com o condomínio. Do latim communĭo, o termo comunhão faz referência a participação no comum de determinadas pessoas. É o compartilhamento ou posse entre duas ou mais pessoas de uma só coisa. Portanto, a situação de concorrência de direitos iguais na mesma coisa toma o nome genérico de comunhão. Há, pois, comunhão de direitos ou obrigações quando duas ou mais pessoas possuem o mesmo bem jurídico ou têm o dever da mesma prestação. Não se trata de direitos ou obrigações idênticos, iguais, posto que diversos, mas de um único direito com mais de um titular ou de uma única obrigação sobre a qual mais de uma pessoa seja devedora. Observa-se que, nesse caso ambos os comunheiros serão titulares de direitos, ou devedores de obrigações. Por isso ousamos opinar que comunhão seria o gênero, enquanto o condomínio uma das espécies de comunhão. Então todo condomínio será uma comunhão, mas nem toda comunhão será condomínio. A comunhão é de qualquer direito, como, por exemplo, pai e mãe têm o direito em comunhão de educar os filhos; enquanto condomínio é apenas do direito de propriedade. Segundo ORLANDO GOMES DOS SANTOS (1909 - 1988), são fontes da comunhão: a) a vontade das partes (comunhão voluntária ou contratual); e b) a lei (comunhão legal). Sendo que a comunhão legal subdivide-se em: a) comunhão forçada (imposta por força do inevitável estado de indivisão de certos bens); e b) comunhão fortuita ou incidente (resulta de circunstâncias).[20] Já a denominação de condomínio é particularizada pela situação em que a coisa indivisa tem vários proprietários, simultânea e concorrentemente. De fato, como vimos, o termo condomínio é formado pela junção da preposição com (junto, ao lado de) e do substantivo domínio (latim dominium, ou seja, direito de propriedade) o que significa dizer que a propriedade pertence ao mesmo tempo a mais de uma pessoa. Todavia, pode a propriedade de uma coisa pertencer em comum a diversos titulares, de modo que a solução técnica é dada pela admissão de uma pluralidade de titulares incidentes sobre um mesmo direito subjetivo de propriedade e, ainda, pela construção da noção de fração ideal, onde cada um possua a sua quando a coisa se achar indivisa. Sem fugir do conceito que lhe foi outorgado pela civilística clássica, o termo condomínio recebeu um novo conteúdo em razão da pressão social, ao se criar a lei do condomínio horizontal, passando a designar também que a cada apartamento ou unidade autônoma deve corresponder uma fração ideal no condomínio sobre o terreno e partes comuns do edifício.[21] Para J. A. DE FARIA MOTTA o conceito de comunhão é subjetivo e o conceito de condomínio é objetivo. Segundo ele, o “termo condomínio ou copropriedade exprime um conceito real, estado de fato modificação, modo de ser da propriedade; o termo comunhão inculca um conceito pessoal, alusivo às relações entre os condôminos; o primeiro refere-se à coisa; o segundo, às pessoas nele interessadas”.[22] Em suma, temos a comunhão quando determinado direito pode pertencer a várias pessoas ao mesmo tempo. E temos o condomínio quando a comunhão recai sobre objeto do Direito das Coisas. Em relação à diferença entre condomínio e sociedade, podemos dizer que, no condomínio, existe o domínio de mais de uma pessoa concomitantemente em relação a um determinado bem, ou seja, um objeto que pertença a mais de uma pessoa, sendo que todas possuam direitos iguais ante ao objeto. Já a sociedade é um estado de coisa caracterizado pelo conjunto laboral de diversos indivíduos, com finalidade onerosa. Em sentido contrário ao condomínio, a sociedade pode não possuir igualdade na distribuição do objeto, como por exemplo, um sócio tem 40% (quarenta por cento) das ações e o outro 60% (sessenta por cento), sendo que essa distribuição varia de acordo com o investimento. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que entre o condomínio e a sociedade existem muitos pontos de contato. Em ambos os casos, é condição essencial para a sua existência a pluralidade de sujeitos. Tanto numa como noutro caso, torna-se mister que exista a res (coisa) comum, que, no condomínio, é a coisa e, na sociedade, é o acervo social. Além disso, um e outro caso reclamam conjugação de esforços para a respectiva administração, respondendo todos, sócios e condôminos, pelas despesas. Todavia, estremam-se por caracteres inconfundíveis. Na sociedade, os direitos dos sócios decorrem do contrato sócia, ao passo que, no condomínio, derivam da situação da coisa pertencente a vários titulares. Ademais, a sociedade só pode existir em virtude do acordo de vontade, ou da affectio societatis, ao passo que o condomínio resulta não só desse acordo como de outros acontecimentos estranhos à vontade dos condôminos, como a herança e o testamento, bem como da própria lei. Acrescenta-se que, na sociedade, falecendo um dos sócios, procede-se geralmente à sua dissolução e liquidação, o que não sucede no condomínio, que prossegue com os herdeiros do condômino falecido, podendo subsistir até contra a vontade daqueles que se tornaram condôminos. Ainda não é tudo: as sociedades são administradas pela forma prevista no contrato social, enquanto por lei é regulada a administração do condomínio. Em suma, a sociedade é relação jurídica de natureza pessoal, enquanto o condomínio participa da natureza real. Entretanto, vale alertar para o fato de que ocondomínio se rege por conjunto de normas que se filiam, simultaneamente, à teoria da propriedade e das obrigações. Podemos dizer que de toda sociedade resulta sempre um condomínio, mas a recíproca não é verdadeira.[23] 1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONDOMÍNIO O Direito Romano é praticamente a fonte que originou a constituição da estrutura em que a maioria dos povos compilou as bases de suas instituições jurídicas. Se não bastasse isto, a legislação brasileira da atualidade, sem sombra de dúvida, também sofreu as influências jurídicas dos descobridores e colonizadores portugueses, como era natural, a partir dos tempos das Ordenações Filipinas. Nessa sequência histórica de influências normativas, como não poderia deixar de ser, os legisladores lusitanos, em suas Ordenações (Manuelinas, Afonsinas e Filipinas), absorveram princípios fundamentais provindos do Direito Romano, que não concordavam com a divisibilidade da propriedade horizontal, considerando como usos e costumes medievais a aceitação da possibilidade desse fracionamento. Apenas a título de ilustração, o § 34 do Título 68 do Livro das Ordenações, com toda característica, terminologia da época e sua complicada ortografia, menciona o seguinte: “E, se huma casa for de dois senhorios, de maneira que de hum deles seja o sótão e de outro o sobrado, não poderá aquele, cujo for o sobrado, fazer janela sobre o portal daquele, cujo for o sótão, ou logea, nem outro edifício algum”. A respeito desta antiga norma é importante destacar que se trata de dispositivo inteligente e válido, pois, até hoje, passados séculos de sua promulgação, os legisladores preservam o direito que dele flui, tanto que toda legislação reguladora das relações entre condôminos protege o bem comum contra as modificações de seu aspecto externo pretendidas por um só dos coproprietários. Desde os tempos do Brasil Colônia até a promulgação do Código Civil Brasileiro de 1916, os princípios legais das Ordenações regeram as relações do povo brasileiro. E, para comprovar o efeito comparativo, tanto o jurista AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS (1818-1886), responsável pela extraordinária “Consolidação das Leis Civis brasileiras”, de 1858, como o também jurista CARLOS AUGUSTO DE CARVALHO (1851-1905), autor da “Nova Consolidação das Leis Civis” ou “Direito Civil Brasileiro Recopilado”, publicada no ano de 1899, em Bruxelas, utilizaram-se da essência jurídica desse mesmo § 34 do Título 68 do Livro das Ordenações, dando-lhe a seguinte redação: “Se uma coisa é de dois donos, pertencendo a um as lojas, e ao outro o sobrado, não pode o dono do sobrado fazer janela ou outra obra, sobre o portal das lojas”. Entretanto, até então, prevalecia à noção tradicional de propriedade ligando-se à ideia de assenhoreamento de uma coisa com exclusão de qualquer outro sujeito. Ideia esta contrária a atual concepção de condomínio que compreende o exercício do direito dominial por mais de um dono, simultaneamente. Entre a concepção antiga e a concepção atual há, portanto, uma contradição acentuada: propriedade que é exclusiva e exclusivista, e condomínio que assenta na comunidade de direitos. Esta incompatibilidade entre a propriedade e a pluralidade de proprietários já impressionava os antigos romanos a tal ponto, que um dos seus famosos jurisconsultos do período clássico, PUBLIO JUVENCIO CELSO (nasceu por volta do fim do século I e faleceu em meados do século II), o enunciava dizendo o seguinte: duorum vel plurium in solidum dominium vel possessionem esse non potest (“não pode existir a propriedade ou posse de duas ou mais pessoas”).[24] Vale dizer que a propriedade, senhoria universal sobre a coisa, não pode pertencer a mais de um dominus (senhor, dono, possuidor, proprietário) simultaneamente, sendo, todavia, lícita sua pertinência a mais de um sujeito, pro partis (por partes).[25] Certo é que fatores eventuais, como a sucessão hereditária, por exemplo, criavam o fenômeno da propriedade pertencente a mais de um dominus. Por essa razão, o Direito Romano engendrou a teoria condominial dentro do aspecto paralelo do exercício da propriedade, tal como demonstra a codificação de Justiniano: nemo ex sociis plus parte sua potest alienare, etsi totorum bonorum socii sint (“nenhum dos sócios pode alienar mais do que os seu quinhão, embora sejam sócios de todos os bens”).[26] Portanto, “a coisa comum não se diz propriedade de um só”. Os cotitulares do direito de propriedade exercem-no ao mesmo tempo em quotas ideais (frações ideais) sobre a propriedade indivisa. A divisão não é material, mas idealizada. No sistema romano, como oportunamente menciona SÍLVIO DE SALVO VENOSA, “a cota ideal é a medida da propriedade”, e, “de acordo com essa fração, repartem-se os benefícios e ônus, direitos e obrigações entre os comunheiros”.[27] Vale registrar que o Brasil foi um dos primeiros países do mundo a dinamizar a sistemática condominial através do Projeto de Lei n° 649, de 1927, originário da Câmara dos Deputados. Tal Projeto de Lei acabou se transformando, depois de longos estudos e debates, no Decreto n° 5.481, de 25.06.1928, que dispunha sobre a alienação parcial dos edifícios de mais de cinco andares e dava outras providencias (publicado no Diário Oficial de 27.06.1982 e retificado no dia seguinte). Este Decreto rompeu o regime do condomínio absoluto, que não admitia propriedades divididas em planos horizontais, através de quotas ideais, podendo o condomínio dispor da coisa fisicamente indivisível. De maneira que, a partir da vigência do Decreto n° 5.481, de 25.06.1928, se passou a admitir a propriedade plena de unidades autônomas em forma de apartamentos, em edifícios de mais de 5 (cinco) andares, isolados entre si, contendo cada um mais de 3 (três) peças e que se destinassem a escritórios ou residências particulares, prevendo sua alienação no todo ou em parte, conforme deixava logo claro o seu art. 1° na sua redação original.[28] No entanto, paulatinamente, o Decreto n° 5.481, de 25.06.1928, foi se tornando mais e mais abrangente. Com efeito, o Decreto- Lei n° 5.234, de 08.02.1943 deu outra redação ao referido art. 1°: “Os edifícios de três ou mais pavimentos construídos de cimento armado, ou material similar incombustível, sob a forma de apartamentos isolados, entre si, contendo cada um pelo menos três peças, e destinados a escritórios, ou residência particular, poderão ser alienados no todo ou em parte, objetivamente considerado, constituindo cada apartamento uma propriedade autônoma, sujeita às limitações estabelecidas nesta lei”. Posteriormente, a Lei n° 285, de 05.06.1948, modificou novamente: “Os edifícios de dois ou mais pavimentos construídos de cimento armado ou material similar incombustível, sob a forma de apartamentos isolados, entre si, que contiverem cada um, pelo menos, três peças, e destinados a escritórios ou residências particulares, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituíra cada apartamento propriedade autônoma sujeita às limitações estabelecidas nesta Lei”. Todas essas modificações eram inevitáveis. À medida que a sociedade foi se tornando complexa, devido à concentração da população nos centros urbanos, uma nova forma de vida em comum foi criada, diante da necessidade de aproveitamento de áreas de terrenos mais propícias à habitação. Surgiu então a moradia em edifícios de dois ou mais pavimentos, que futuramente receberia o nome de condomínio horizontal. Ressalte-se que após a primeira grande guerra, a sociedade brasileira pressionou,de forma contundente, o estado, para que buscasse um melhor aproveitamento dos terrenos urbanos, de modo a permitir que o maior número de famílias pudesse utilizar, de maneira racional, uma única parcela do terreno. Essa pressão exercida pela sociedade incidiu diretamente na esfera jurídica, para onde as questões foram levadas, dando ensejo a um novo conceito de condomínio, que veio a se chamar o condomínio horizontal.[29] Finalmente, a Lei n° 4.591, de 16.12.1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, revogou o Decreto n ° 5.481, de 25.06.1928. Por sinal, a Lei n° 4.591, de 16.12.1964, surgiu em razão da pressão social, que tinha por escopo legalizar os condomínios já existentes, que eram irregulares na ocasião, em virtude da defesa do interesse popular diante da amplitude alcançada nas massas. A modalidade de condomínio permitida na ocasião pelo Decreto n° 5.481, de 25.06.1928, que previa a copropriedade, apenas, a prédio de 2 (dois) ou mais pavimentos, construídos de cimento armado ou material similar e incombustível, sob forma de apartamentos isolados, contendo cada um pelo menos 3 (três) peças destinadas a escritórios ou residências particular. De maneira que a Lei n° 4.591, de 16.12.1964 (Lei sobre Condomínio e Incorporação) instituiu uma nova modalidade de condomínio em edifício, sem quaisquer limitações ou restrições quanto ao número de unidades e ao tipo de material a ser empregado, firmando-se, inclusive, na figura das edificações ou conjunto de edificações, que podem ser superpostas ou geminadas, para fins residenciais, comerciais ou misto. Essa nova modalidade de propriedade se origina diante da vontade de se submeter ao tipo de edificação instituído em lei especial, cuja natureza dúplice faz com que coexistam ao mesmo tempo o domínio singular próprio das unidades autônomas e o domínio exercido em conjunto nas áreas de uso comum, o que significa dizer que cada condômino é proprietário de sua unidade e coproprietário das áreas de uso comum.[30] A Lei n° 4.591, de 16.12.1964, se mantém em vigor até hoje, mas com alterações ditadas pela Lei n° 4.864, de 29.11.1965 (que criou medidas de estímulo à Indústria de Construção Civil), pelo Decreto-Lei n° 981, de 20.10.1969, pela Lei n° 6.434, de 15.07.1977, pela Lei n° 6.709, de 31.10.1979, pela Lei n° 7.182, de 27.03.1984, pela Lei n° 9.267, de 25.03.1996, pela Lei n° 10.931, de 02.08.2004, pela Lei n° 12.424, de 16.06.2011. 1.4 NATUREZA JURÍDICA DO CONDOMÍNIO Segundo o jurista baiano ORLANDO GOMES DOS SANTOS, 2 (duas) teorias principais procuram explicar a natureza jurídica do condomínio: a) a teoria individualista; e b) a teoria coletivista.[31] Em relação à teoria individualista, destacamos que a propriedade é um direito exclusivo. Por esta razão, parece estranho que várias pessoas possam ter simultaneamente o domínio da mesma coisa. Uma excluiria a outra, eis que não pode ser comum o que é próprio por natureza e essência. Para conciliar essa antítese, a teoria individualista divide idealmente a coisa, atribuindo a cada sujeito o direito de propriedade sobre a parte abstrata resultante da divisão ideal. Embora os condôminos exerçam direitos sobre a coisa comum, são proprietários de partes abstratamente divididas. Objeta-se que o domínio recaia sobre essa cota-parte ideal, quando, por definição, há de ter por objeto uma coisa. Diz-se, porém, que é uma situação provisória, pois, potencialmente, as partes abstratas tendem à concretização, em face do direito assegurado aos condôminos de pedirem, a todo tempo, a divisão da coisa comum. A indivisão, na concepção individualista, é um estado inorgânico, uma situação excepcional, que não deve durar, porque se contrapõe, econômica e socialmente, à forma de domínio.[32] Em relação à teoria coletiva, podemos dizer que seus adeptos veem na comunhão um só direito, tendo como sujeito a coletividade constituída pelos interessados. Não há titulares individuais. A coisa é realmente comum, sendo, então, a propriedade denominada como coletiva. O bem não pertence a várias pessoas, cada qual tendo a sua parte, mas a todos os comunheiros em conjunto, ainda que não seja orgânico o estado de indivisão. Não há enfim, justaposição de partes individuais.[33] Vale mencionar mais uma vez que o Direito Alemão conhece a figura da propriedade de mão comum, cuja construção jurídica é distinta, senão oposta à construção jurídica do condomínio. Ao contrário do que se verifica na copropriedade, há uma vinculação recíproca entre todos os que participam da relação jurídica, de modo que cada qual não tem direito sobre uma parte da coisa, ainda que ideal, mas, sim, sobre o todo. Em consequência, nenhum pode dispor de parte da coisa, nem exigir a sua divisão. Na administração do bem comum, a prática dos atos está sujeita ao consentimento unânime, não vigorando, pois, o princípio da maioria, que é próprio do condomínio. Os casos mais importantes são: a propriedade de um grupo de pessoas associadas, a indivisão hereditária e a comunhão universal de bens no casamento.[34] ORLANDO GOMES DOS SANTOS acrescenta que a comunhão pode ser concebida como limitação do direito de propriedade. Os direitos concorrentes limitar-se-iam entre si, para coexistirem. E, assim, a cota de cada condômino seria o limite do direito dos outros. Segundo ele, é justamente na comunhão forçada que esse sentido de limitação ao direito de propriedade se revela de modo mais incisivo.[35] No entanto, as legislações em geral seguem a teoria individualista, admitindo a existência da propriedade dividida em partes ideais, sob o nome do condomínio. É o que se verifica, por exemplo, na jurisprudência de nossos tribunais. “O Código Civil Brasileiro, tomando partido entre correntes tão diversas e tão embaraçosas, aceitou a teoria da subsistência, em cada condômino, da propriedade sobre toda a coisa, delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais consortes; entre todos se distribui a utilidade econômica da coisa; o direito de cada condômino, em face de terceiros abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade; mas, entre os próprios condôminos, o direito de cada um é autolimitado pelo de outro, na medida de suas quotas, para que se torne possível sua coexistência”.[36] PIETRO BONFANTE (1864 - 1932), a seu turno, após examinar as teorias do jurista alemão Rudolf Von Hering (1818 - 1892), do jurista italiano Francesco Carnelutti (1879 - 1965), Karl Barth (1886 - 1968) e outros juristas de renome, agrupando os entendimentos deles nas seguintes teorias que procuram explicar a natureza jurídica do condomínio: a) teoria da propriedade integral ou total: esta teoria vislumbra no condomínio um só direito, de maneira que cada condômino tem direito à propriedade sobre toda a coisa, sendo que o exercício desse direito é limitado pelos direitos dos demais consortes. Adepto desta doutrina é o jurista italiano VITTORIO SCIALOJA (1856 - 1933), opina que o condomínio constitui relação de igualdades, que mutuamente se limitam; [37] b) teoria das propriedades plúrimas parciais: para esta teoria cada condômino só é dono apenas de sua parte ideal, havendo no condomínio diversas propriedades intelectualmente parciais, cuja reunião é que daria origem ao condomínio. No entanto, PIETRO BONFANTE acabou inclinando-se para a teoria das propriedades plúrimas parciais, isto é, para concepção da concorrência de propriedades parciais pela qual cada condômino tem um direito autônomo que, pelo carátere conteúdo, é propriedade, e, pela medida, limitada a uma cota-parte.[38] Com certeza o Direito Positivo Brasileiro adotou a teoria da propriedade integral ou total, uma vez que o art. 1.314 do Código Civil de 2002,[39] da mesma forma que o Código Civil de 1916, estabelece o direito de cada condômino ou consorte utilizar-se do bem como um todo, em conformidade com sua destinação econômica, podendo exercer seus direitos em face de terceiros. 1.5 ESPÉCIES DE CONDOMÍNIO De acordo com a constituição, o condomínio pode ser de 3 (três) espécies distintas: a) condomínio convencional: esta modalidade de condomínio é aquela que nasce do contrato pelo qual duas ou mais pessoas que adquirem ou colocam uma coisa em comum para dela usar ou fruir;[40] b) condomínio incidental ou eventual: esta modalidade de condomínio é aquela que nasce não da vontade das partes envolvidas (concurso de vontades), mas de uma circunstância qualquer em que o estado de comunhão provém de um fato não decorrente da manifestação volitiva dos comunheiros, como, por exemplo, da sucessão hereditária ou dos direitos de vizinhança;[41] e c) condomínio legal ou necessário: esta modalidade de condomínio nasce da imposição direta do ordenamento jurídico. No entanto, o condomínio legal se divide didaticamente em 2 (duas modalidades): i) condomínio forçado: esta subespécie é aquela que se forma imperativamente, ou seja, resultante de inevitável estado de indivisão dos bens, quer por imposição da ordem jurídica (por exemplo, módulo rural), quer por cercas, pastos (compáscuos), vala, parede (parede-meia) e muros. Em outras palavras, sempre que houver divisas, a lei forçadamente estabelece o condomínio. Em todas esses hipóteses a presunção de condomínio é relativa. De maneira que a parte interessada pode fazer prova em contrário, para dizer que não houve condomínio para provar, por exemplo, que a parede foi feita por um condômino apenas; e ii) condomínio fortuito: esta subespécie é aquela que se forma aleatoriamente, como por exemplo, a sucessão hereditária (não se sabe quem irá receber a herança primeiro).[42] Já quanto à necessidade, o condomínio pode ser de 2 (duas) espécies distintas: a) condomínio ordinário ou transitório: esta modalidade de condomínio é aquela que, resultante ou não de contrato (convenção), vigora por tempo certo ou enquanto não se lhe ponha termo, mas que pode cessar sempre; e b) condomínio permanente: esta modalidade de condomínio é aquela que é coativa ou forçada, insuscetível de se extinguir pela natureza mesma da coisa ou da relação jurídica que o gerou, ou do exercício do direito correlativo.[43] Como se pode ver, existem diversas espécies de condomínio, entretanto, a mais importante das classificações em virtude de suas consequências práticas é a relativa à possibilidade de divisão física, pois influi diretamente na forma ou modo de ser do condomínio. Em assim sendo, segundo a classificação relativa à possibilidade de divisão física o condomínio pode ser de 2 (duas) espécies distintas: a) condomínio pro diviso; e b) condomínio pro indiviso. Na modalidade de condomínio pro diviso, se exerce a posse, sempre no mesmo lugar; consegue-se identificar a posse física, por isso é pro diviso. Em outras palavras, esta espécie existe de direito, mas não de fato, uma vez que cada condômino já se localiza numa parte certa e determinada da coisa. Exemplo típico desta modalidade é o prédio cujos andares pertencem a proprietários diversos, o condomínio nos edifícios de apartamentos. Segundo MARIA HELENA DINIZ, tomando-se por base estas características, o condomínio pro diviso é “aquele em que a comunhão existe juridicamente, mas não de fato, já que cada coproprietário tem uma parte certa e determinada do bem, como ocorre no condomínio em edifícios de apartamentos. Ocorre quando os consortes, com aprovação tácita recíproca, instalam-se em parte da área comum, exercendo sobre ela todos os atos de proprietários singulares e com exclusão de seus condôminos, como se a gleba já tivesse sido partilhada”.[44] CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, por sua vez, esclarece que “as faculdades dos condôminos do prédio dividido horizontalmente, e fracionado em apartamentos residenciais ou conjuntos comerciais não traduzem um poder jurídico sobre a coisa toda, por quota ideal, mas implicam na utilização em comum apenas das partes necessárias à soldadura da comunhão, importando quanto mais no poder exercido sobre uma fração da coisa com exclusão de todos os participantes da copropriedade”.[45] Além disso, existe uma peculiaridade que pode ser de pronto assinalada no condomínio pro diviso, a de que cada condômino de um edifício coletivo guarda poder exclusivo sobre sua unidade, e se sujeita à comunhão do terreno, dos alicerces, das paredes externas, do pórtico de entrada, das áreas de serviço, dos elevadores, daquilo enfim que se torna indispensável à coesão orgânica de um conjunto econômico-jurídico. Cada condômino há de ter a faculdade, em princípio, de usar por si ou por outrem a coisa, e assim compete-lhes dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos, sem prévia audiência dos demais condôminos. É certo que este poder às vezes encontra limitação no ajuste dos consortes, mas esta restrição já em si mesma é a afirmação de um direito, pois que se este é diminuído em seu exercício pela convenção livre dos titulares é porque em princípio fora suscetível de fruição ampla. De maneira que a copropriedade sobre o terreno e partes comuns não se pode destacar do direito exclusivo sobre a unidade e, o proprietário de uma unidade autônoma pode aliená-la independentemente de anuência dos demais. Na modalidade de condomínio pro indiviso, o estado de indivisão é jurídico e de fato. Isto é, a comunhão perdura de fato e de direito; todos os condôminos permanecem na indivisão, tanto juridicamente como de fato. Sendo assim, podemos dizer que a propriedade horizontal diverge da comunhão pro indiviso tradicional, e coincidentemente insurge-se contra os seus princípios básicos do domínio. Por exemplo, numa fazenda com 40 (quarenta) condôminos, cada um é titular de 1/40, mas nenhum sabe o lugar de seu quinhão. Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, condomínio pro indiviso “é aquele em que a comunhão perdura de fato e de direito. Todos os comunheiros permanecem na indivisão, não se localizando bem, que se mantém indiviso”.[46] Ademais, faz-se necessário manter-se a comunhão permanente e perpétua, pois, não será possível a conservação útil do complexo jurídico do condomínio pro indiviso, nem concebível a fruição da parte exclusiva de cada condômino sem a permanência do estado de comunhão. Em consequência, está é obrigatoriamente duradoura, em contraposição à comunhão clássica, que a lei quer transitória. Visto isto, devemos lembrar ainda que, se tomando por base a legislação brasileira em vigor, temos 2 (dois) diferentes modelos de condomínio legais: a) condomínio tradicional, geral ou comum, disciplinado pelos arts. 1314 a 1330 do Código Civil de 2002: este modelo caracteriza-se pela multiplicidade de sujeitos; pela unicidade do objeto; pelo fato de a copropriedade ser exercida sobre a mesma coisa; pelo exercício simultâneo do mesmo direito de propriedade por duas ou mais pessoas; pelo fato de não haver nenhuma infringência ao caráter exclusivista da propriedade (característica da propriedade); e pelo fato de o condomínio manter a exclusividade, sendo que essa exclusividade é exercida por duas ou mais pessoas. Nesta modalidade, toda a coisa fica sujeita ao regimecomum, sem se cogitar da propriedade individual, e sua extensão incide sobre a integralidade da coisa, e não apenas em parte desta; e b) condomínio edilício, especial, relativo, horizontal ou condomínio por unidades autônomas, disciplinado nos arts. 1331 a 1358 do Código Civil de 2002 e na Lei n° 4.591, de 16.12.1964: este modelo caracteriza-se pela simbiose (uma relação mutuamente vantajosa entre dois ou mais proprietários); pelo mix (mistura) entre propriedade comum e propriedade coletiva; pelo fato de ser necessariamente formado por unidades autônomas e partes comuns; e pelo fato de não se admitir separação das unidades autônomas das partes comuns, pois se houver essa divisão, importaria em extinção do condomínio edilício. Nesta modalidade, além das partes comuns relativas a todos os proprietários, existem as partes autônomas de propriedade de modo singular ou coletiva.[47] Em suma, se tem presente que a simbiose edilícia implica uma inter-relação de tal forma íntima entre os proprietários das unidades autônomas envolvidas que se torna obrigatória; quando não existe obrigatoriedade na relação, não há condomínio edilício. Vale acrescentar que o condomínio horizontal, hoje devidamente tipificado, mas que teve sua origem baseada nos anseios sociais, bem antes da sua criação legal, justamente por fugir aos moldes determinados pela lei civil que tratava dos condomínios;[48] c) loteamento fechado, disciplinado pela Lei n° 6.766, de 19.12.1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano (dispõe sobre as vias de circulação e os logradouros públicos, cuja utilização resta assegura da apenas aos proprietários e aos moradores, mediante permissão ou concessão de uso): a estrutura do loteamento fechado é muito semelhante ao do condomínio horizontal. Ocorre, porém, uma diferença entre ambos os institutos no que diz respeito aos espaços livres de uso comum de todos. Verifica-se que as suas naturezas se distinguem, por ser a propriedade horizontal um verdadeiro condomínio neste aspecto, pois os titulares possuem em comum o domínio destes espaços, enquanto que no loteamento fechado, estes espaços livres pertencem ao município, constituindo-se então numa comunhão de uso. 1.6 PROBLEMAS DO CONDOMÍNIO HORIZONTAL Nenhuma outra modalidade de propriedade tem suscitado maior fonte de problemas jurídicos e sociais do que a denominada propriedade horizontal, ou seja, propriedade em planos horizontais ou propriedade em edifícios. Segundo SÍLVIO DE SALVO VENOSA, os problemas da propriedade horizontal começam pela própria denominação, sobre a qual não há um senso comum. Com efeito, “a doutrina nacional e estrangeira refere-se a essa modalidade como propriedade horizontal, propriedade em planos horizontais, condomínio sui generis, condomínio por andares, condomínio edilício”.[49] Entretanto, entre nós consagrou-se a expressão propriedade horizontal, com certeza por influência da terminologia estrangeira, porém não isenta de críticas, pois nem sempre essa modalidade de condomínio abrange apenas propriedades em edifícios, com planos horizontais superpostos. Antiga legislação brasileira, nela incluídas as disposições normativas do Código Civil de 1916, não admitia a divisão de edifício por planos horizontais. Permitia-se tão somente a divisão por planos verticais, geradores das chamadas “casas de parede-meia”, sujeitas às normas reguladoras dos direitos de vizinhança. No entanto, o desenvolvimento urbano do pós-guerra, a valorização dos terrenos citadinos e a necessidade de aproveitamento de espaço nas metrópoles suscitaram a ideia de instituir condomínio nos prédios de mais de um andar, distribuindo-os por diversos proprietários. Com o advento do Decreto n° 5.481, de 25.06.1928, alterado posteriormente pelo Decreto- Lei n° 5.234, de 08.02.1943, e pela Lei n° 285, de 05.06.1948, que se estatuiu a regulamentação dos edifícios coletivos, divididos em unidades autônomas, destinadas a finalidades residenciais, profissionais e comerciais. O crescimento da atividade empresarial da incorporação, com as consequências diretas e indiretas, exigiam do legislador imobiliário uma regulamentação mais específica e coerente com a realidade urbana de então, não somente para atualizar o regime condominial dos edifícios de apartamentos e similares, em flagrante desconformidade com as exigências modernas, como ainda para coibir os abusos e disciplinar os negócios envolvendo a construção edilícia, definindo os direitos e as obrigações dos incorporadores, construtores e adquirentes de unidades autônomas em prédios coletivos. Em decorrência disso, foi promulgada a Lei n° 4.591, de 16.12.1964, denominada de Condomínio e Incorporações, a qual, logo em seguida, sofreu modificações impostas pela Lei n ° 4.864, de 29.11.1965 (que criou medidas de estímulo à Indústria de Construção Civil). Na natureza jurídica do condomínio edilício, disciplinado pela Lei n° 4.591, de 16.12.1964, existe nítida e distinta duplicidade de direitos reais: a) o direito de propriedade da unidade autônoma; e b) o direito de propriedade das áreas comuns. O direito de propriedade da unidade autônoma, em que o ius utendi, fruendi et abutendi é o mais amplo possível, tal como ocorre na propriedade em geral, sofre restrições de vizinhança impostas pela convivência material da coisa, em planos horizontais, sendo, então, considerado o titular da unidade autônoma proprietário de um direito complexo. Não se distingue muito do direito de propriedade comum que também sofre restrições de uso e gozo, tendo em vista os direitos de vizinhança em geral, as normas edilícias e os princípios do abuso de direito. Sendo assim, dúvida não resta que o direito de usar da unidade autônoma encontra limites apenas nos princípios de ordem natural de vizinhança, de um lado, e de outro nos ordenamentos particulares do condomínio edilício e, à margem desse direito, em quase tudo igual à propriedade exclusiva individual, coloca-se, portanto, a disciplina dirigida à propriedade das partes comuns do edifício. A questão nos chamados condomínios horizontais, que é de suma importância, diz respeito aos direitos de vizinhança. Tal questão é evidenciada pelo fato de a estatística indicar que os Juizados Especiais Cíveis recebem diariamente cerca de 200 (duzentos) novos processos, sendo aproximadamente 30% (trinta por cento) de tais processos relativos a disputas entre vizinhos. As principais causas das brigas entre vizinhos dizem respeito: 1) aos vazamentos (o problema é saber qual das partes pagará a conta do conserto); 2) às áreas de lazer (amigos de condôminos que utilizam as áreas de lazer mesmo que isso seja proibido pelo condomínio); 3) aos animais de estimação (só o regulamento do condomínio pode dizer quem tem razão: se o dono do animal ou o vizinho que se incomoda com a presença do bicho); 4) aos ruídos (problemas relativos ao barulho excessivo de uma reforma ou do aparelho de som ligado até mais tarde numa festa); e 5) à má utilização do imóvel (muitos condôminos reclamam do trânsito dos clientes que visitam os profissionais que trabalham em casa).[50] Matéria controvertida nesta área é a respeito da indagação se edifício pertencente a um só proprietário é ou não condomínio? Certamente que o edifício com várias unidades residenciais ou comerciais pertencentes e administradas por um só proprietário está fora da abrangência da Lei n° 4.591, de 16.12.1964, porque se o prédio tem um único dono não é possível instituir o condomínio já que o art. 1.332 do Código Civil de 2002,[51] e o art. 7° da Lei n° 4.591, de 16.12.1964,[52] prescrevemque o condomínio é instituído por atos entre vivos através da convenção condominial. Portanto, a quantidade de proprietários é o que caracteriza um condomínio, além da sua composição com identificação individual das áreas úteis e áreas comuns de cada unidade. O imóvel construído e mantido na posse de um único proprietário, mesmo composto por várias unidades, não pode ser transformado em condomínio, podendo o seu detentor alugar e administrar as unidades indistintamente. Na prática, não é difícil ocorrer de os moradores locatários de um determinado edifício desejarem escolher um administrador ou síndico, pois não concordam com os aumentos das cotas que vêm sendo cobradas; o que atribuem ao fato de ser a administração exercida por um único indivíduo, que é exatamente o proprietário de todas as unidades residenciais. Em tais casos não tem aplicação a Lei n° 4.591, de 16.12.1964 (Lei do Condomínio), mas sim o §3° do art. 23 da Lei do Inquilinato (Lei n° 8.245, 18.10.1991).[53] O proprietário é dono e administrador do edifício; impôs condições e os moradores locatários aceitaram. Nessa particularidade é de se observar que, inexistindo o condomínio, o rateio das despesas comportadas pelo proprietário para o normal funcionamento do prédio, só poderá ser exercido após terem sido pago e repassadas aos ocupantes a titulo de reembolso. Ou seja, o único proprietário divide os gastos de manutenção, conservação, empregados, impostos, contribuição previdenciária, seguro e outras despesas entre os moradores locatários. Naturalmente, há um contrato que especifica as condições. A causa está sob a égide da Lei do Inquilinato. Se há abuso, dolo, resta aos locatários recorrer ao Poder Judiciário. Por sinal, a apresentação dos comprovantes de despesas esta sujeita aos termos do contrato de locação, mas um locador correto deve exibi-los quando o locatário o solicitar em termos.[54] Entretanto, não se pode perder de vista que permanece a regra quanto ao tipo de despesa, pois só são reembolsáveis aquelas destinadas ao normal funcionamento do prédio. As despesas destinadas a aumentar a durabilidade do edifício, principalmente benfeitorias, são de exclusiva responsabilidade do proprietário. Outra questão muito debatida na doutrina e jurisprudência se refere à personalidade jurídica do condomínio edilício, assunto este que trataremos no capítulo 3 desta obra. 1.7 NOVAS FORMAS DE CONDOMÍNIO A doutrina brasileira vem, insistentemente, alertando para o fato de que, face as constantes transformações que ocorrem no seio de nossa sociedade, surgiram realidades em matéria de condomínio edilício que não se amoldam à antiga estrutura do condomínio tradicional, bem como estão cada vez mais distantes da tipicidade regulada pela Lei n° 4.591, de 16.12.1964, julgada como perfeita há mais de quarenta anos atrás. De maneira que novas modalidades de condomínio vêm surgindo de forma descaracterizada da tipicidade estabelecida. Podemos citar como alguns exemplos: a multipropriedade, o shopping center, o clube de campo, o cemitério privado, os condomínios de fato, entre tantos outros. Os civilistas contemporâneos têm se utilizado da expressão novas propriedades, para se referir aos desmembramentos do condomínio horizontal.[55] 1.7.1 Loteamento fechado e loteamento aberto ou convencional (condomínio de fato) O processo de urbanização desordenada das cidades traz algumas consequências negativas de ordem estrutural e social, tais como a deficiência do sistema de transportes, o congestionamento do trânsito de veículos automotores, a proliferação de habitações subnormais, a ocorrência de inundações (causadas, por exemplo, pela impermeabilização do solo e ocupação de áreas de várzea), a precariedade do saneamento básico, a “favelização” das áreas públicas invadidas e a violência. Inspirados na má qualidade de vida urbana, gerada pela desenfreada e caótica ocupação do solo nos grandes centros, empresários do ramo imobiliário têm optado por moradias dotadas de comodidade, luxo e segurança, além do status de se morar bem. Estas são algumas das razões da proliferação de uma modalidade de parcelamento do solo urbano, os loteamentos fechados, com características especiais que os diferem dos convencionais. Geralmente implantados na periferia das metrópoles ou fora do perímetro urbano, os loteamentos fechados apresentam-se cercados por muros, com suas entradas equipadas com guaritas e, de ordinário, fechadas por cancelas, vigiadas por agentes privados de segurança que controlam seu acesso mediante prévia identificação, permitindo o ingresso somente aos residentes ou às pessoas por estes autorizadas, impedindo, assim, a livre entrada e circulação de pessoas estranhas ao parcelamento, inclusive às praias do litoral, naqueles loteamentos que margeiam a orla marítima. Os loteamentos fechados, ordinariamente, também são conhecidos por loteamentos especiais, loteamentos em condomínio, condomínios horizontais ou condomínios especiais, como figuras afins, mas essa sinonímia é empregada equivocadamente para identificar uma mesma figura e isto comporta muitas críticas. Com efeito, em primeiro lugar os adjetivos “condomínio” e “fechado”, aí atribuídos, não espelham os predicados dessa forma de parcelamento do solo. Na concepção legal do loteamento tradicional estão sempre presentes as ideias de individualidade dominial das novas unidades (ou seja, dos lotes), de criação de espaços para áreas públicas e de inovação do sistema viário, perdendo a gleba a sua indivisibilidade, dando azo ao surgimento de áreas de uso comum do povo (inciso I do art. 4º, incisos II e III do art. 7º, inciso III do §2° do art. 9º e art. 22 da Lei n° 6.766, de 19.12.1979,[56] que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, combinado com o inciso I do art. 99 Código Civil de 2002).[57] A esse respeito SÍLVIO DE SALVO VENOSA também não perde a oportunidade de chamar a atenção para o fato de serem frequentes os chamados “loteamentos fechados” (bairros urbanizados, em periferia de grandes centros, para fins residenciais, ou em regiões mais afastadas para finalidades de lazer). Nesta realidade urbana, se as edificações ocorrem em dezenas de lotes, como nos casos concretos, com vias públicas particulares, não há dúvida de que existem partes comuns, coletivas e unidades autônomas. Não havendo dúvida a respeito da existência de condomínio edilício (com partes comuns, coletivas e unidades autônomas), emprega-se, no que não conflitar, a lei condominial (Lei n° 4.591, de 16.12.1964). No entanto, esta questão não está isenta de grandes controvérsias, pois os loteamentos fechados com áreas comuns (condomínio de direito) e a figura do fechamento de ruas públicas para administração privada (condomínio de fato) quase se confundem, apesar de restar elementos diferenciadores. Portanto, se a urbanização é feita pelo Município, não há propriedade coletiva, não há partes comuns no condomínio, o que ocorre é apenas fechamento de ruas públicas para administração privada (condomínio de fato). Na verdade, esses tipos de loteamentos surgem violando legislação civil e urbanística. São assim concebidos para favorecer, na prática, a privatização do uso das áreas públicas dos loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas de lazer, ruas e praças, etc.), outrora vocacionadas, em sua origem, ao uso coletivo. Mas são tolerados pelo Poder Público. Portanto, o condomínio de fato consiste nos aglomerados de proprietários que se reúnem informalmente comportando-se como condôminos, sem que de direito haja uma efetiva situação condominial. O confronto
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