A TEORIA OBJETIVISTA DA POSSE DE IHERING NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

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DISCIPLINA: DIREITO CIVIL - REAIS
PROFESSOR: JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA 
A TEORIA OBJETIVISTA DA POSSE DE IHERING NO 
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
PMCSS
Teresina -Piauí
Setembro de 2019
A Teoria Objetivista da Posse de Ihering adotada no Código Civil Brasileiro
Atualmente existem duas teorias sobre a Posse que são conceituadas na doutrina brasileira. É necessário que sejam feitas algumas considerações sobre elas a fim de que possamos compreender o motivo da adoção de uma em detrimento da outra pelo nosso Código Civil. 
A primeira a ser considerada, respeitando a ordem temporal, é a Teoria Subjetivista foi elaborada por Savigny em 1803. Ela entende a posse como formada basicamente por dois elementos concomitantes: o corpus e o animus. Este seria de natureza subjetiva, referindo-se à vontade de ser dono, enquanto aquele é de natureza objetiva referindo-se ao poder físico sobre a coisa. 
Essa teoria, entende que o possuidor deve ter o objeto possuído ao seu alcance e disposição, podendo exercer sobre ele controle imediato. A partir do momento em que deixa de ter esse controle, deixa de ter o corpus, perdendo portanto a posse. E caso haja corpus, mas não haja o animus não se tem a posse da coisa efetivamente. Diz neste caso que se tem apenas a detenção dela. Um exemplo claro disso ocorre no contrato de locação. Tem-se o corpus, mas não existe o animus em decorrência do contrato celebrado. Donizetti e Quintella (2018, p. 675) citam ainda como detentores apenas “comodatário, representante legal, mandatário e depositário entre outros”. Ainda segundo os autores, “O proprietário de coisa distante, por sua vez, nem tem posse nem tem detenção. Já o ladrão, tem a posse”. 
A crítica que se faz a essa teoria subjetiva é justamente essa, pois não haveria, portanto, relação possessória nestes casos. Por estes termos, seria injusto que alguém que adquiriu coisas por meio violento tenha a posse em desfavor daquele que a possuía pacificamente. Além do mais a questão do poder físico sobre a coisa passou a configurar-se como sendo algo ultrapassado que atendia apenas as necessidades de relações primitivas entre coisa e a posse. 
Visando solucionar essa situação, Savigny tentou reconfigurar a Teoria Subjetivista criando o conceito de posse derivada e alterando os conceitos de corpus e animus para abarcar a realidade jurídica posta. 
Partindo do estudo de Savigny e dos seus conceitos propostos surge a Teoria Objetivista. Ela foi proposta por Ihering, discípulo de Savigny, que formulou como principal crítica à teoria de seu mestre, o caráter subjetivo dela. Para ele, o animus não pode ser entendido como elemento conjugado ao corpus, pois é intrínseco a ele. O corpus basta para caracterizar a posse. Diferentemente da primeira teoria, nesta não precisa haver um contato direto com a coisa para que se configure a relação de posse. Basta que haja a atitude de dono; uma conduta. Ele diz que “a posse é a exterioridade, a visibilidade da propriedade. Estatisticamente falando, esta exterioridade coincide com a propriedade real. Quase sempre o possuidor é ao mesmo tempo proprietário, sendo muito diminuto os casos em que não o é” (apud Donizetti e Quintella 2018, p. 657, 658)
Ihering afirma que a posse é protegida para que se possa garantir o uso econômico das coisas conforme a necessidade de quem as possui, e não visando satisfações pessoais dele. A visibilidade da posse nesse caso faz-se importante para assegurar esse uso. O autor emprega ainda o conceito de normal e anormal referindo-se à relação entre o dono e a coisa, ilustrada em suas palavras a seguir: 
Nos povos montanheses, a madeira para o fogo, que foi cortada nos bosques, lança-se ao rio, e mais abaixo, tiram-na da corrente que a conduzia. Não se pode falar neste caso de um poder físico do proprietário, e contudo a posse persiste. Por quê? A condição da madeira que flutua é a imposta por considerações econômicas, e neste caso qualquer pessoa sabe que não pode apanhá-la sem incorrer em culpa de furto. O rio, entretanto, com a enchente, apanha e arrasta outros objetos: mesas, cadeiras etc. E então, também aí, o homem comum sabe muito bem que pode tirar estas coisas da água, e salvá-las, sem que por isto seja acusado de ter furtado. O motivo da distinção é que a flutuação da madeira é um fato normal, e a das mesas e cadeiras, uma ocorrência anormal. No primeiro caso existe posse; no segundo, não. (apud GONÇALVES, 2012, p. 41)
O conceito de normal e anormal são entendidos, nesta teoria, como uma conduta comum e usual entre coisa e dono e uma conduta incomum ou não usual entre elas, respectivamente, que seriam primordiais para que terceiros compreendessem esta relação. 
Como dito anteriormente, a questão da força física sobre o objeto da teoria de Savigny foi substituída pela conduta de possuidor sendo embasada no viés econômico. Gonçalves (2012), conclui que “assim, o comportamento da pessoa em relação à coisa, similar à conduta normal do proprietário, é posse, independentemente da perquirição do animus ou intenção de possuir” (p.42). 
Entende-se que o Código Civil brasileiro adotou a Teoria Objetivista de Ihering ao interpretar o artigo 1196 que trata do conceito de possuidor e diz que “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade’’. No entanto, convém ressaltar a diferença entre posse de detenção já mencionadas acima, pois são institutos opostos. Esta vem expressa também no Código no seu artigo 1198 quando diz “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.” Assim, afirma-se que o possuidor exerce o interesse próprio enquanto o detentor exerce o de outrem.
Carlos Roberto Gonçalves (2012) afirma que para uma definição mais precisa de posse, deve-se levar ainda em consideração o artigo 1.208 que diz “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”.
Como ocorre nas relações jurídicas modernas, Ihering cita situações que evidenciam nitidamente a relação de posse e que são contempladas por sua teoria. Eis uma delas, para exemplificar melhor o exposto:
Suponhamos dois objetos que se encontrem reunidos num mesmo local, alguns pássaros apanhados num laço, ou materiais de construção ao lado de uma residência em construção, e ao lado uma charuteira com charutos. O homem comum sabe que será responsável por um furto se apanhar os pássaros ou os materiais, mas que o mesmo não acontece se apanhar os charutos. O homem honrado deixa onde estão os pássaros e os materiais, e põe no bolso a charuteira para procurar o seu dono, ou, caso não o encontre, entregá-la à polícia. (apud, GONÇALVES, 2012, p. 41)
Assim, no nosso Código essa relação de posse entre o dono e os materiais de construção ou os pássaros é resguardada, pois é uma conduta normal de dono deixar aqueles materiais de valor econômico ou os pássaros naquele local. Enquanto que se fôssemos analisar pelo viés da teoria de Savigny, não seria resguardada a relação de posse pois o dono naquele momento não exercia nenhum poder sobre a coisa possuída. Assim para se ter a posse de algo não necessariamente é obrigatório o domínio ou a força exercida sobre ele. É necessária somente a conduta de dono, agir como normalmente o dono agiria, levando-se em consideração o caráter econômico em questão. 
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA 
DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 7ª edição. São Paulo: Atlas, 2018. 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 5: Direito das Coisas. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.