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1 Curso Ênfase © 2019 DIREITO PENAL - PARTE GERAL – MARCELO UZEDA AULA11 - LUGAR DO CRIME E TERRITORIALIDADE 1. LUGAR DO CRIME Nesta aula, o professor abordará o art. 6º do Código Penal, que consagra a teoria pura da ubiquidade, teoria mista, unitária, ou simplesmente teoria da ubiquidade. O lugar do crime concentra a teoria da atividade com a teoria resultado, fazendo essa unificação, por este motivo chamamos-a de teoria unitária. A teoria da ubiquidade concilia a teoria da atividade e do resultado numa só regra, considerando que o crime seja praticado em apenas um lugar, mediante ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como, onde ocorreu o resultado ou deveria tê-lo ocorrido, no todo ou em parte. Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Dessa forma, correspondendo à teoria da ubiquidade, tem-se um conceito extensivo de lugar do crime. O professor alerta, tendo em vista o que diz respeito ao tempo do crime, no art. 4º do Código Penal, segue-se a teoria da atividade. O tempo do crime é o tempo da conduta, da ação ou da omissão. E o lugar do crime é o local da conduta ou do resultado, portanto, um conceito extensivo ao adotar a teoria da ubiquidade. O legislador consagra um conceito extensivo para o local do crime. Portanto, considerar-se- á lugar do crime o local da conduta, ação, no todo ou em parte, ou a omissão, lembrando que a omissão é infracionável, logo, onde ocorreu a conduta, bem como, onde ocorreu o resultado ou deveria tê-lo ocorrido. A teoria da ubiquidade é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, interessante nos crimes de resultado, por exemplo. Crimes nos quais o resultado naturalístico é exigido. Abrange os crimes materiais, abrange juntamente com os crimes formais e os de mera conduta. Ressalta-se que em relação aos crimes materiais há consumação quando se opera o resultado. Observa-se que a teoria da ubiquidade, reconhece como lugar do crime o local da conduta ou o do resultado, portanto, ambos serão considerados para efeito de lugar do crime. Deve-se atentar que a preocupação parte da aplicação da lei penal no espaço. O foco é definir regras para a aplicação da lei penal no espaço, em hipóteses em que o crime é cometido em território nacional ou no exterior, etc. Direito Penal - Parte Geral – Marcelo Uzeda Aula11 - Lugar do Crime e Territorialidade 2 Curso Ênfase © 2019 Trata-se, portanto, de um conceito extensivo, ampliado no tocante ao lugar do crime, evitando o inconveniente conflito negativo de jurisdição. Atente-se à seguinte situação: Praticou-se uma fraude no Brasil. Esta fraude, que é o meio - conduta - acarretou transferência eletrônica para uma conduta em Portugal. Logo, a vítima sofreu o prejuízo em Portugal, trata-se de um estelionato a distância. Nesse cenário, tendo o Brasil adotado a teoria do resultado, não haveria possibilidade de aplicação da lei brasileira, tendo em vista que o resultado não foi praticado o Brasil. Por outro lado, se Portugal adotasse a teoria da atividade (hipoteticamente) não haveria possibilidade de aplicação da lei portuguesa, pois não houve atividade em Portugal, e sim resultado. Portanto, temos o conflito negativo de jurisdição. (Considerando de forma hipotética) Se os dois Países trabalhassem com essa hipótese. Brasil adotando a teoria do resultado e Portugal adotando a teoria da atividade, não haveria - nesse exemplo - hipótese de aplicação da lei penal, incidindo assim, no conflito negativo de jurisdição. Evita-se o inconveniente do conflito negativo de jurisdição, pelo fato de que o Brasil adota a teoria da ubiquidade. O professor alega não ter certeza, porém existe a possibilidade de Portugal adotar a teoria da ubiquidade, afirma, ainda, que é natural a adoção da referida teoria por outros países, por buscarem evitar o inconveniente do conflito negativo de jurisdição. Supondo que Brasil e Portugal adotem esta teoria, não há motivos para falar-se em conflito negativo de jurisdição, há a possibilidade de ocorrência de dupla incidência da legislação penal, o que geraria o inconveniente de o sujeito ser condenado em Portugal, e no Brasil, tendo em vista que o fato ocorreu em ambos os locais. Trata-se de crime há distância, onde a conduta realiza-se em um País, e o resultado em outro. Portanto, tendo o Brasil adotado a teoria da ubiquidade, bem como Portugal, resolve-se o problema do inconveniente conflito negativo de jurisdição. Entretanto, há a inconveniência do bis in idem. Pois se o sujeito for condenado em Portugal e no Brasil, haverá duas condenações pelo mesmo fato. O art. 8º do código penal faz uma mitigação. A ampliação pode ocasionar o inconveniente do duplo julgamento, pois se o dois Países adotarem a teoria da ubiquidade, o sujeito será condenado duas vezes. Agora, o art. 8º faz uma mitigação desse inconveniente do bis in idem, vejamos: Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Direito Penal - Parte Geral – Marcelo Uzeda Aula11 - Lugar do Crime e Territorialidade 3 Curso Ênfase © 2019 A redação do artigo supra nos traz o fenômeno da detração. Tendo em vista a seguinte situação: No Brasil, a pena é de reclusão, em Portugal a pena é de detenção. No ordenamento brasileiro, uma pena de detenção é, em termos de gravidade, menor que a pena de reclusão, tendo em vista o regime de cumprimento, etc. Portanto, a pena cumprida no exterior pelo mesmo crime, como - nesse caso - é diversa, atenuará a pena imposta no Brasil, que é mais grave. Entretanto, poderia ser o contrário. O professor afirma nunca haver presenciado esta situação, desconhecendo comentários de doutrinadores que deem um exemplo concreto, bem como, não haver encontrado na jurisprudência. Destaca que, embora pesquisado incessantemente, os doutrinadores limitam-se a reproduzir a redação do artigo 8º do CP. No tocante a essa atenuação, deve-se considerar o seguinte fato: Pesando a pena de reclusão 1, a de detenção poderá pesar 0,8. Portanto, a pena cumprida no exterior atenua a pena imposta no Brasil. Entretanto, sendo a pena no exterior a detenção, o atenuante será menor. Contrariamente, a pena de reclusão em outro país foi cumprida, porém, o crime cometido é punível com detenção no Brasil, nesse caso, a atenuação será maior. Se idênticas, conterão o mesmo peso, havendo assim, a detração. O professor reitera nunca ter visto prova, tampouco, julgado específico aplicando essa atenuação. Afirma ser a ocorrência da detração corriqueira. Todavia, tratando-se de atenuação, afirma desconhecer casos específicos e encontrar na doutrina nenhuma narrativa com caso concreto, o que ocorrem são exemplos hipotéticos como retratado nesta aula. De qualquer forma, é importante destacar que o inconveniente do bis in idem é mitigado pela regra do art. 8º. Logo, a pena cumprida no exterior atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, sendo diferentes, ou computada caso idênticas. Ubiquidade afasta o conflito negativo de jurisdição. O bis in idem, em tese, tratando-se de um problema de ubiquidade, será mitigado pela redação do art. 8º, logo, há vantagem na adoção desta regra. Garantindo uma hipótese de não incidência da sua norma, ficando em descoberto a proteção ao bem jurídico tutelado. Tendo em vista o conhecimento do local do crime, o professor prossegue com as regras da aplicação da lei penal no espaço, iniciando com a regra da territorialidade. Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometidono território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) O Brasil adota a regra da territorialidade. "Ao crime cometido no território nacional". Qual é o local do crime? Direito Penal - Parte Geral – Marcelo Uzeda Aula11 - Lugar do Crime e Territorialidade 4 Curso Ênfase © 2019 Encontra-se no art. 6º do código penal, onde trata-se do princípio da ubiquidade. O professor considera importante destacar que a territorialidade prevista no Brasil é mitigada, temperada ou matizada, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional. Comportando exceções retratadas em alguns exemplos como: Imunidade diplomática, direito de passagem de inocentes, etc. Portanto, respeitam-se os tratados, as convenções e as regras de direito internacional. O fundamento do princípio da territorialidade é, inicialmente, o princípio da soberania de Estado (totalidade de competências sobre questões da vida social), que envolve a plenitude sobre as questões da vida social,. Logo, pelo exercício da soberania do País, a lei penal brasileira deve aplicar-se ao fato cometido no território nacional. Uma decorrência do fundamento da soberania do Estado. O segundo fundamento é a autonomia (rejeição de influências externas). Trata-se da aplicação da lei penal brasileira ao fato cometido no território nacional - regra da territorialidade - sem ingerência externa, influência de outros Estados, na aplicação da lei penal brasileira. A exclusividade (monopólio do poder nos limites do território). Quem é o titular do Jus puniendi? Trata-se do Estado brasileiro, que exercerá o jus puniendi, (monopólio do poder de punir dentro dos limites do território). Havendo três aspectos desse fundamento que consistem na soberania do Estado para a aplicação da lei penal brasileira ao crime praticado em território nacional. Uma vez que o lugar do crime é regido pela ubiquidade, torna-se conhecido que a regra geral é a territorialidade. O que é território? Qual é o conceito jurídico de território? O código penal não relata o significado de território, limitando-se a dizer que a lei aplica-se em território brasileiro. No sentido jurídico, é correto afirmar que território trata-se do âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. O fundamento da territorialidade é a soberania, e o território é o limite ( âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado). Para efeito penal, o território será dividido em dois aspectos: Território efetivo ou real e o território por extensão ou flutuante. O primeiro aspecto, território efetivo ou real, envolve a superfície terrestre (solo e subsolo), as águas territoriais (fluviais, lacustres e marítimas), e o espaço aéreo correspondente (O Brasil adota a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica). Direito Penal - Parte Geral – Marcelo Uzeda Aula11 - Lugar do Crime e Territorialidade 5 Curso Ênfase © 2019 OBSERVAÇÃO: O mar territorial equivale a 12 (doze) milhas da costa, diferentemente da zona econômica, que equivale a 200 (duzentas) milhas. Tratando-se do território por extensão ou flutuante, o conceito encontra-se retratado na lei penal, art. 5º, § 1º, CP. A chamada ficção jurídica, território ficto. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do Governo Brasileiro, independentemente de sua localização. Considerando a seguinte situação: O Presidente da República participará de uma reunião da ONU, que será realizada em Nova York, onde o avião Presidencial sobrevoa o espaço aéreo americano - território estrangeiro - Onde quer que se encontre essa aeronave, bem como as embarcações oficiais, públicas, a serviço do Governo brasileiro, são consideradas extensões do território nacional, o chamado território ficto por extensão ou flutuante. Bem como as aeronaves e embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privadas, que se achem - respectivamente - no espaço aéreo correspondente ou em alto- mar. Há dois aspectos importantes: O primeiro é o aspecto público, "onde quer se que se encontrem". E "embarcações ou aeronaves privadas em alto mar". Exemplo: A aeronave de uma empresa brasileira sobrevoa o território da Argentina neste exato momento. Partindo do princípio da territorialidade configura território estrangeiro. Aplicando o conceito de território por extensão, ela não se enquadra, tendo em vista que esta aeronave não está sobrevoando o alto mar e sim o território Argentino. Caso sobrevoe o alto-mar, há a extensão do território nacional, aplicando-se a lei penal brasileira. Prosseguindo, o § 2º do art. 5º, CP, também aborda uma ressalva, in verbis: § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Utilizando um exemplo contrário: Uma aeronave brasileira sobrevoa o território argentino, ou encontra-se em pouso no território argentino. Nesse exemplo, a aeronave privada localiza-se em território estrangeiro, portanto, será aplicada a legislação local, a lei daquele País. Direito Penal - Parte Geral – Marcelo Uzeda Aula11 - Lugar do Crime e Territorialidade 6 Curso Ênfase © 2019 O § 2º contrapõe este fato, informando a aplicação da lei brasileira nos crimes praticados à bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, enquanto as mesmas estiverem pousadas em território nacional, espaço aéreo correspondente, ou em águas territoriais brasileiras. Nesse caso, a embarcação (embora estrangeira) encontra-se em território brasileiro, os fatos ocorridos à bordo da embarcação ou aeronave, fica sujeito a jurisdição e a consequente aplicação da legislação brasileira. Entretanto, existe uma ressalva: O princípio do direito de passagem inocente. A territorialidade brasileira é temperada, - respeita as regras do direito internacional- Existe uma ponderação. Essa situação repercutirá no tocante da extraterritorialidade. (Fato que será abordado pelo professor em outra ocasião). O princípio da passagem inocente é instituto jurídico próprio do direito internacional marítimo e permite a uma embarcação de propriedade privada, de qualquer nacionalidade, o direito de atravessar o território de uma nação, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro (art. 19, da Convenção das Nações Unidas sobre direito do mar). Se uma embarcação argentina atravessa a costa brasileira e o crime ocorre à bordo desta embarcação. Haverá, neste caso, a aplicação da lei brasileira? De acordo com o art. 2º, a lei brasileira seria aplicada. Todavia, o Brasil respeita os tratados internacionais. Como o direito de passagem inocente vai repercutir no direito penal? Observa-se que, se o crime cometido à bordo não afeta o interesse ou a ordem jurídica do país, não há aplicação da lei brasileira. Tendo em vista que a lei Argentina será aplicada (tratando- se deste exemplo). Significa que navios estrangeiros no mar territorial gozam do direito de passagem inocente, contínua, rápida e ordeira, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro (À luz do art. 19º). Portanto, o princípioda passagem inocente é uma regra de direito internacional do mar. Considerando estes fatos, essa regra será aplicada ao direito penal? Com a ressalva do art. 5º, aplica-se a territorialidade com a observação dos tratados, regras e convenções do direito internacional. Em resumo, se o delito é praticado a bordo de aeronave ou embarcação estrangeira no mar territorial, sem prejuízo à ordem jurídica brasileira. Direito Penal - Parte Geral – Marcelo Uzeda Aula11 - Lugar do Crime e Territorialidade 7 Curso Ênfase © 2019 Outro exemplo: Um sujeito de nacionalidade argentina à bordo de um navio, agride outro sujeito de mesma nacionalidade causando-lhe lesões corporais. O comandante do navio é a autoridade para apurar a ocorrência, adotando as custódias necessárias para a aplicação da lei de seu País. Portanto, se a lesão ao bem jurídico se restringiu àquelas pessoas envolvidas (aos dois tripulantes argentinos) de modo que não afete a ordem jurídica brasileira, respeita-se o direito de passagem inocente. Aplicando-se ao direito penal brasileiro, o princípio permite que crimes cometidos à bordo de navios estrangeiros, de passagem pelo território nacional, não sejam julgados pela lei do País em trânsito, partindo do pressuposto de que não afetem o bem jurídico nacional. Vale ressaltar que se durante esta passagem contínua, não houve prejuízo ao ordenamento brasileiro, nesse caso, não há interesse nacional em aplicar a lei. A lei brasileira pode ser aplicada? Sim, à luz do art. 5º, § 2º, CP. Contudo, sendo mitigada a nossa territorialidade, um exemplo de tratado internacional, de convenção, configura-se no princípio de passagem inocente, refutando a aplicação da lei brasileira. Ressalta-se que este fato pode ocorrer com embarcações brasileiras de passagem por território estrangeiro, contanto que não afete a ordem jurídica daquele País, não há obrigatoriedade do comandante levar aquela ocorrência ao conhecimento das autoridades locais. Tendo em vista que o fato ocorreu à bordo, cabe ao mesmo tomar as providências necessárias, sujeitando o infrator à lei do Brasil. De acordo com o princípio da passagem inocente. A territorialidade brasileira é temperada, uma exceção ao princípio da territorialidade que pode ser citado como exemplo é o princípio da imunidade diplomática. Convenção de Viena - Dec. 56435/65, art. 31 - o agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. A doutrina afirma que é causa pessoal de exclusão ou de isenção de pena. Essa imunidade permite que o agente diplomático não se submeta à jurisdição desse País. Contudo, Imunidade não significa impunidade, o agente diplomático será responsabilizado em sua Nação de origem, tendo em vista que o crime praticado acarreta repercussões negativas nas relações desse País, considerando o prejuízo causado ao bem jurídico, e a prática deste agente. Quais os aspectos da imunidade diplomática? Direito Penal - Parte Geral – Marcelo Uzeda Aula11 - Lugar do Crime e Territorialidade 8 Curso Ênfase © 2019 O primeiro aspecto é o material - aspecto da inviolabilidade pessoal, família, residência e pertences -. A pessoa do agente diplomático é inviolável, não podendo ser objeto de detenção ou prisão de qualquer origem (art. 29), correspondendo ao fato da impossibilidade deste agente diplomático ser alcançado por qualquer tipo de constrição, seja ela pessoal, seus bens, sua residência. Exemplo: Uma ordem de busca domiciliar ou invasão de domicílio, por envolver a imunidade no seu aspecto material. No aspecto formal, há a imunidade de jurisdição em seu aspecto processual. O STJ possui um caso recente veiculado em informativo nº 608 tratando-se desta questão. A imunidade formal não isenta da jurisdição do Estado creditante - não isenta da responsabilização do País acreditante. Nesse caso, o agente diplomático não possui obrigatoriedade em prestar depoimento como testemunha. Portanto, uma exceção à obrigatoriedade de prestar depoimento em virtude dessa imunidade formal. Trata-se de matéria de ordem pública e deve ser declarada de ofício pelo Juiz. Ressalta-se que o Estado acreditante pode renunciar, segundo o art. 32 da Convenção. Partindo do pressuposto acerca do cabimento da renúncia, segue abaixo a resolução recente do STJ : Informativo nº 608 sexta turma. A cautelar fixada na proibição para que agente diplomático acusado de homicídio se ausente do País sem autorização judicial não está adequada na hipótese em que o Estado de origem do réu tenha renunciado à imunidade de jurisdição cognitiva, mas mantenha a competência para o cumprimento de eventual pena criminal a ele imposta. RHC 87.825-ES, Dje 14/12/2017. O professor ressalta que essa questão pode ser cobrada tanto na prova de direito penal, quanto na prova de processo penal. A imunidade material é a inviolabilidade. A imunidade formal é a imunidade de jurisdição. Visto que tem-se o processo - imunidade cognitiva - (no tocante ao processo de conhecimento), e o processo de execução - imunidade à jurisdição executiva - (no tocante ao cumprimento da pena). Exemplo: o Estado acreditante renunciou somente a imunidade de jurisdição cognitiva. Significa dizer que o estado acreditante permitiu que o agente diplomático fosse julgado pelo Brasil com a aplicação da lei brasileira, entretanto, em caso de condenação, a eventual pena imposta será executada no País do Estado acreditante, por não haver renúncia no tocante à imunidade de jurisdição executiva. Direito Penal - Parte Geral – Marcelo Uzeda Aula11 - Lugar do Crime e Territorialidade 9 Curso Ênfase © 2019 O professor alerta sobre a probabilidade de cobrança desse assunto em prova, o informativo é de 2018 do STJ. Trata-se de um tema interessante, tendo em vista a clareza da possibilidade de renúncia à luz da convenção. O Estado pode renunciar sua imunidade de jurisdição apenas no aspecto cognitivo, permitindo que o seu agente diplomático seja julgado e submetido à lei local, mesmo em caso de condenação, a execução se dê no País de origem do Estado acreditante. O professor recomenda a leitura do inteiro teor do referido informativo.
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