Poder constituinte

Prévia do material em texto

Poder constituinte
Introdução
1. Conceito e Titularidade
Poder Constituinte:
a) Originário:
	a1) histórico
	a2) revolucionário
b) derivado
	b1) reformador
	b2) decorrente
	b3) revisor
c) difuso
d) supranacional
Canotilho: “Poder Constituinte se revela sempre em uma questão de poder, de força ou de autoridade política que está em condições de, numa determinada situação concreta criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política.”
 Titular: POVO – Poder Constituinte do Povo (Constituição de 1988 – art. 1º, § único estabelece que todo poder emana do povo)
 Michel Temer – povo: aqueles estabelecidos no art. 12, CF/88;
 A Constituição reflete os anseios das classes sociais que detêm maior força na sociedade (maioria). Contudo, quando uma Constituição não reflete "os fatores reais de poder", ocorre o que o professor Ivo Dantas denomina de "hiato constitucional", que é a discrepância entre a realidade encontrada na Constituição e a vigente na sociedade, o que contribui para a ineficácia das leis e para abalos nos ordenamentos jurídicos gerados por revoluções.
Conceito e Origem
Professor José Afonso da Silva:
Emmanuel Joseph Sieyes – obra “ O que é o Terceiro Estado?”:
Poder Constituinte (da Nação)
Poderes constituídos
Natureza jurídica
Poder de direito (Jusnaturalista)
Tomás de Aquino
Fundado em uma ordem jurídica anterior
Poder de fato (Juspositivista)
Kelsen
Não existe o direito natural
Espécies de Poder Constituinte
Divisão clássica
Poder Constituinte Originário
Poder Constituinte Derivado
Poder constituinte Derivado
Aquele originado do Poder Constituinte Originário e que segue os parâmetros nele estabelecidos para sua atuação. 
Características:
Secundário;
Juridicamente limitado;
Condicionado.
Pode ser: Reformador, Decorrente e Revisor
O PRÓPRIO PODER CONSTITUINTE PREVÊ A NECESSIDADE DE EVENTUAIS MUDANÇAS FORMAIS NO TEXTO CONSTITUCIONAL;
TAIS MODIFICAÇÕES SÃO FEITAS MEDIANTE O EXERCÍCIO DE UM PODER CONSTITUINTE DERIVADO (previsto e condicionado pelo próprio poder originário)
7
Poder Constituinte derivado reformador
Modifica a Constituição utilizando procedimento específico estabelecido pelo Poder Constituinte Originário, é condicionado pelas regras previstas pelo poder constituinte originário;
Emendas Constitucionais 
 Limitações Expressas ou Explícitas: limitações procedimentais ou formais (art. 60, I, II, III, §§ 2º, 3º, 5º), limitações circunstanciais (60, §1º) e materiais (60, §4º);
Promove mudanças FORMAIS no texto constitucional a partir do qual se organiza a Federação (CF), por meio de emendas
8
Poder constituinte derivado decorrente
Estruturação dos Estados-membros – elaboração das Constituições dos Estados
Constituição Federal atribuiu aos Estados autonomia, permitindo-os a capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração.
 Poder Constituinte Derivado Decorrente Inicial: elaboração da Constituição do Estado-membro;
 Poder Constituinte Derivado Decorrente de Revisão Estadual ou Decorrente de 2º Grau: finalidade de modificar as Constituições Estaduais
Art. 11 do ADCT e art. 25 da CF/88; 
Municípios e o DF não possuem Constituição, mas possuem Leis Orgânicas. Não titularizam o poder constituinte decorrente.
Trata-se do poder de elaborar as constituições ESTADUAIS, isto é, assegura-se aos Estados Membros competência autônoma para se auto-organizarem mediante tipo próprio de constituição subalterna à CF.
 Distrito Federal: não Constituição Estadual, Lei Orgânica votada em 2 turnos de votação com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa (art. 32, CF) – vinculação da Lei Orgânica é diretamente com a CF.
ART. 11, ADCT: As assembleias legislativas de todo Estado-membro foram investidas de “poderes constituintes” para elaborar suas constituições estaduais;
ART.25, CF: o Constituinte originário preceituou que ...
9
Limites do poder constituinte derivado decorrente
Pr. Constitucionais Sensíveis (enumerados): estão expressos na CF. CE devem ser elaboradas respeitando os princípios constitucionais sob pena de inconstitucionalidade.
 Art. 34, inciso VII, CF; art. 212; art. 198
Pr. Constitucionais Estabelecidos (organizatórios): aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Derivado Decorrente, funcionando como balizas regulamentadoras. 
Ex.: as regras de repartição de competências; as normas do sistema tributário; a organização dos poderes; as garantias individuais; os direitos políticos etc.
c) Pr. Constitucionais Extensíveis: São normas que regulam a organização da União, mas que devem ser respeitadas por todas as entidades federativas (Processo legislativo, orçamento). São normas estendidas aos Estados pela CF/88 (Art. 27).
Uma vez não observados pelo Estado-Membro, é cabível intervenção federal para assegurar que sejam cumpridos, afastando-se temporariamente a autonomia do ente federativo
c) aqueles que integram a estrutura da federação, relacionando-se com a forma de investidura em cargos eletivos (Ex: o acesso de advogados aos tribunais conforme o chamado QUINTO CONSTITUCIONAL)
10
Poder Constituinte Derivado Revisor
Também é oriundo do Poder Constituinte Originário e, portanto, atenta aos limites por ele estabelecido.
Previsto no art. 3º do ADCT – 5 anos após a promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta da dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral – foi um procedimento simplificado de reforma da CF;
O objetivo seria atualizar e adequar a CF às realidades que a sociedade apontasse como necessárias
Aconteceria apenas uma única vez;
11
Poder Constituinte Difuso
Pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional.
Enquanto a mudança trazida pelo Poder Constituinte Derivado Reformador se verifica de maneira formal, por meio das Emendas à Constituição, a modificação trazida pelo Poder Constituinte Difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos. Mudanças ocorrem no sentido interpretativo e não no texto.
É intitulado “difuso”, pois não se sabe de modo preciso “quando” e “como” se iniciou o processo de reestruturação do texto constitucional adaptando às mudanças sociais.
O poder constituinte não se resume às espécies originária e derivada. Embora NÃO PREVISTO PELA CONSTITUIÇÃO, realiza notável papel na criação e desenvolvimento da eficácia de normas constitucionais, SEM ALTERAÇÃO FORMAL DE SEU TEXTO.
12
Mutação Constitucional
São alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional
Não são alterações físicas, palpáveis, materialmente perceptíveis;
O texto permanece inalterado, muda somente a interpretação da regra enunciada.
13
Art. 5°, Inciso XI, CF/88: 
“a casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”
 Decisão do STF no Inquérito n. 2424, na qual entendeu-se admissível a penetração, em local de trabalho, no período noturno, para a colocação de escuta ambiental.
Antes da Lei 11.106/2005, que alterou artigos do CP, os arts. 215, 216 e 219 traziam a expressão “mulher honesta”. Essa expressão sofreu uma mutação interpretativa (o artigo não foi alterado, as sim o conceito de “mulher honesta” adquiriu significados diversos ao longo do tempo).
14
Poder constituinte Supranacional
É o Poder Constituinte que busca sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania. Pretende estabelecer uma Constituição Supranacional.
Marcelo Neves diz: haver uma tendência mundial de superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo , mais adequado para a solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e deorganização legítima de poder”.
Exemplo mais consistente é a União Europeia
Objetiva-se elaborar constituições que ultrapassem fronteiras domésticas de um Estado, em nome de uma integração maior, alcançando, assim, uma comunidade de nações
15