seção 5 - recurso ordinário parte reclamante

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA 12ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG
Processo n. 0002030-10.2018.503.0012
Juliana Pereira, já qualificada na presente reclamação trabalhista movida contra Metcom Metalurgia Ltda., não se conformando com a r. sentença, vem interpor Recurso Ordinário para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, com fulcro no art. 896, “a”, da CLT.
Satisfeitos os mandamentos legais, requer seja o apelo recebido e enviado à apreciação do Tribunal Regional. Requer, por fim, a remessa das razões anexas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Termos em que pede juntada de ferimento. 
Termos em que pede juntada e deferimento.
Local, 05 de abril de 2019.
advogado.
RAZÕES DO RECURSO
RECORRENTE: JULIANA PEREIRA
RECORRIDO: METCOM METALURGIA LTDA.
Colendo Tribunal, respeitável turma julgadora
PRELIMINARMENTE
Da Tempestividade 
No caso em tela, a sentença que julgou os Embargos de Declaração foi publicada no Diário Oficial da União em 25/03/2019, segunda-feira. Tendo em vista a contagem do prazo em dias úteis, com fulcro no art. 775, da CLT, in verbis:
Art. 775.  Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.  
Assim, o presente Recurso Ordinário é tempestivo, pois seu início se deu em 26/03/2018, terça-feira, e finda em 05/04/2018. 
I. DO MÉRITO DO PRESENTE RECURSO ORDINÁRIO
a) Intervalo intrajornada
A r. Sentença, proferida em primeira instancia, julgou improcedente o pedido de pagamento de horas extras em razão da não observância da pausa, referente ao intervalo intrajornada, de 1 (uma) hora diária, utilizando como fundamento existir pré-assinalação dos cartões de ponto, com argumento de que é suficiente para demonstrar a correta fruição o intervalo intrajornada, ponto em que, com o devido respeito, a decisão merece ser reformada.
O fato da pré-assinalação dos cartões de ponto possui presunção relativa de veracidade, na medida em que a trabalhadora não anotava os horários de início e fim do intervalo para refeição e descanso. Neste sentido é pacífica a jurisprudência de nossos tribunais em casos análogos:
INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL. Embora a pré-assinalação do intervalo intrajornada nos controles de horários esteja prevista legalmente, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, na hipótese dos autos, a prova testemunhal foi suficientemente esclarecedora, infirmando a documental. (TRT-4 - RO: 00204854020155040234, Data de Julgamento: 07/07/2017, 7ª Turma)
Neste contexto, a prova testemunhal ampara o pedido da recorrente, pois demonstra que a recorrente não fazia uso de uma hora a título de intervalo intrajornada, tendo a testemunha afirmado que a trabalhadora “tinha somente 25 (vinte e cinco) minutos de intervalo por dia”.
Portanto, diante do exposto, requer a reforma desse ponto na r. sentença, a fim de condenar a reclamada ao pagamento de 35 (trinta e cinco) minutos extras, aplicando-se o adicional de 50%, conforme determina a CLT, por cada dia de trabalho de segunda à sexta-feira, durante todo o pacto laboral, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, décimo terceiro salário e FGTS + 40%.
b) Adicional de periculosidade
A r. Sentença também indeferiu o requerimento de adicional de periculosidade feito pela parte recorrente, utilizando como argumento o laudo pericial e a prova oral, pois entendeu-se que ambos demonstram que a recorrente ficava poucos minutos exposta a material inflamável, o que não autoriza o deferimento do adicional em questão, nos termos da Súmula n. 364, do Tribunal Superior do Trabalho, entretanto, também neste ponto a decisão merece reforma.
Neste contexto, inicialmente, deve-se invocar o art. 193, da CLT:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 
 Destaca-se que o referido dispositivo não dispõe sobre o tempo para que se caracterize por trabalho perigoso. Portanto, basta a exposição do trabalhador para que seja juridicamente possível o deferimento do adicional de periculosidade que tem por finalidade recompensar o trabalhador pelo risco à sua vida. No caso sob exame, sua vida incorria em risco, pois mesmo que a exposição fosse por cerca de 10 (dez) minutos por mês, sempre adentrava o local onde estavam armazenados produtos inflamáveis.
Neste sentido, é a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . MOTOCICLISTA. OPERADOR DE SISTEMA DE ÁGUA E ESGOTO. HABITUALIDADE COMPROVADA. SÚMULA Nº 364 DO TST. ART. 193, § 4.º, DA CLT. VIGÊNCIA A PARTIR DA REGULAMENTAÇÃO PELA PORTARIA N.º 1.565/2014 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. O Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, consignou ser incontroverso que o reclamante laborava utilizando motocicleta fornecida pela ré, desempenhando a função de "operador de sistema de água e esgoto", na fiscalização de ramais, precisando se locomover, todos os dias, para cada unidade a ser fiscalizada. Visto que o obreiro realizava em torno de 6 a 8 atendimentos por dia, deslocando-se da empresa ré ao local de atendimento, gastando em média 10 a 30 minutos diários em cada deslocamento, a Corte "a quo" concluiu pela exposição habitual a condições de riscos, razão pela qual deferiu o pagamento do adicional de periculosidade. No caso em exame, ficou demonstrada a habitualidade de que trata a Súmula nº 364 do TST, pois a exposição a situações de risco não era fortuita ou casual e, sim, inerente às tarefas diariamente cumpridas pelo empregado e inerentes à sua função. Assim, tem-se que o Regional aplicou corretamente a parte final do item I da Súmula nº 364 do TST, em face do risco potencial de lesão que a exposição proporcionava ao trabalhador . Quanto ao período em que é devido o adicional em análise, consta da decisão regional que, conforme decidido na sentença, o adicional de periculosidade é devido ao autor tão somente a partir da publicação da Portaria n.º 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego. Esta Corte superior firmou o entendimento de ser devido o adicional de periculosidade, aos empregados que realizam suas atividades com a utilização de motocicleta, tão somente a partir de 14/10/2014, data da publicação da Portaria n.º 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, que aprovou o Anexo 5 da Norma Regulamentadora n.º 16 - Atividades Perigosas em Motocicleta, visto que o artigo 193 da CLT não possui aplicabilidade imediata, em razão de seu caput , que dispõe "na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego" . Desse modo, o Regional , ao deferir o benefício somente a partir do período regulamentado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, decidiu em harmonia com o entendimento desta Corte Superior (precedentes). Agravo de instrumento desprovido COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. Segundo o artigo 100 da Constituição Federal, aplica-se o regime de precatórios aos pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, em razão de sentença judicial. Por outro lado, conforme estabelece o artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas, até mesmo quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. O parágrafo segundo do aludido dispositivo estabelece, ainda, que empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos àqueles do setor privado. No caso, a Corte a quo concluiu que a reclamada, por ser uma sociedade de economiamista, não detém os privilégios conferidos à Fazenda Pública, por ser integrante da Administração Pública estadual indireta. Nesse contexto, observa-se que a decisão regional foi proferida em consonância com o entendimento desta Corte, de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, não fazendo jus, portanto, aos privilégios concedidos à Fazenda Pública, tais como, a impenhorabilidade de seus bens e a execução via precatório (precedentes). Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 5638320165210014, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/05/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)
Neste contexto, sendo inerente ao trabalho, a necessidade de entrar em local perigoso, a questão do tempo somente pode ser levada em consideração quando acarreta concreta e real diminuição do risco a que estava exposta a trabalhadora, e portanto, o tempo em que entrava no almoxarifado estava colocando sua vida em risco, haja vista a possibilidade de explosão. 
Com base no exposto, requer a reforma da sentença para julgar procedente o pedido adicional de periculosidade, por todo o pacto laboral.
c) Cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade
Levando-se em consideração que já ouve o deferimento do adicional de insalubridade e, com toda a certeza, será reformada a decisão que indeferiu o adicional de periculosidade, a cumulação dos dois é inevitável.
Considerando que a obreira trabalhava em contato habitual com lixo e ficava exposta a produtos inflamáveis também com habitualidade, pois era necessária sua entrada no almoxarifado, não existe óbice para o recebimento cumulado do adicional de insalubridade com o de periculosidade, notadamente quando derivam de agentes distintos, como observa-se no caso em questão.
A Constituição Brasileira, especialmente no art. 7º, parte em que trata dos direitos dos trabalhadores, não faz qualquer ressalva no quanto ausência de direito de cumulação dos adicionais e, o fato da vedação contida no art. 193, §2º, da CLT não ser recepcionada pela ordem constitucional de 1988, é por si só suficiente para autorizar a condenação da parte recorrida ao pagamento de ambos os adicionais, como no presente caso.
Nesse sentido é assim que vem decidindo nossos tribunais em casos semelhantes:
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AGENTES DE RISCO DISTINTOS. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELO ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 8.3 DA CONVENÇÃO 148 DA OIT E ART. 11-B DA CONVENÇÃO 155 DA OIT. "STATUS" DE NORMA SUPRALEGAL. A Ciência do Direito informa que a Constituição representa fonte normativa dotada de prevalência na ordem jurídica. Ela é que confere validade - fundamento e eficácia - a todas as demais normas jurídicas existentes em determinado contexto jurídico nacional. Observe-se que o fundamento de validade surge, em geral, por abstração negativa, o que significa que a norma infraconstitucional será válida e eficaz desde que não agrida o comando ou princípio constitucional estabelecido. O cotejo das normas jurídicas infraconstitucionais com os princípios e regras constitucionais provoca, como se sabe, distintos fenômenos relevantes. Trata-se da revogação, da recepção e da invalidação. A revogação ocorre quando a antiga norma infraconstitucional é suprimida da ordem jurídica, tácita ou expressamente, por não se compatibilizar com o novo quadro constitucional emergente. A recepção, por sua vez, acontece quando a antiga norma infraconstitucional preserva-se na ordem jurídica, por se mostrar compatível com o novo quadro constitucional emergente. Finalmente, a invalidação se passa quando a norma produzida choca-se com a ordem constitucional em vigor, esterilizando-se por declaração de inconstitucionalidade. Em resumo, se a norma for editada após o advento da nova ordem constitucional, a avaliação circunscreve-se à declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade das leis e atos normativos. Se a norma infraconstitucional for anterior à nova Constituição e com ela compatível, será recepcionada; se incompatível, será revogada. (TST - RR: 16604620155180141, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/06/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017)
Diante do exposto, como no caso, quando se tratam de agentes distintos a cumulação é absolutamente possível, eis que são dois fatos geradores distintos, sendo assim, requer que a parte reclamada seja condenada ao pagamento de ambos os adicionais durante toda a vigência do contrato de trabalho.
d) Honorários Advocatícios
Inicialmente, a recorrente foi condenada ao pagamento de honorários e tal ponto merece ser reformado, pois, sendo todos os pedidos da parte recorrente deferidos, não será ela sucumbente em nenhum ponto, portanto, não há que se falar no pagamento de honorários advocatícios, bem como, ainda, mesmo sendo beneficiária da justiça gratuita foi determinado o pagamento de honorários advocatícios.
Entretanto, o art. 791-A, da CLT, possui inconstitucionalidade em sua redação, como já arguido em Ação Direta de Inconstitucionalidade (n. 5766). Então, levando isso em consideração, não é possível o Poder Judiciário reconhecer que a parte não tem condição de arcar com os custos do processo sem prejuízo do seu próprio sustento e, ainda assim, determinar o pagamento de honorários advocatícios.
A intenção do art. 791-A, da CLT é inibir que o trabalhador pleiteie o que lhe foi sonegado durante o pacto laboral. Por esta razão, o dispositivo legal em questão viola a garantia de amplo acesso à jurisdição, previstas no art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da Constituição Federal de 1988.
Portanto, neste contexto, requer que, sendo procedente o Recurso Ordinário, julgue-se improcedente o pagamento de honorários advocatícios.
II. DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer que seja dado provimento ao Recurso Ordinário, nos seguintes termos. 
a) Seja o indeferimento do INTERVALO INTRAJORNADA reformado, visto que o ônus de provar que cabia à recorrente foi cumprido e está amparado em prova testemunhal robusta;
b) Também seja reformado o indeferimento do ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, visto que o art. 193 da CLT não menciona tempo, bem com levado em consideração a jurisprudência vigente no direito trabalhista;
c) Requer que se procedente, portanto, a CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE, visto que é direito da recorrente, levando em consideração a fundamentação arguida.
d) Sendo provido o presente recurso, é improcedente os HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS arbitrados à parte recorrente, motivo que requer total reforma dos pontos fundamentados no decorrer do Recurso Ordinário apresentado. 
Termos em que pede juntada e deferimento.
Local, 05 de abril de 2019.
advogado.