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SEMINÁRIO II: CRÉDITO TRIBUTÁRIO, LANÇAMENTO E ESPÉCIES DE LANÇAMENTO. ALUNA: LARISSA MARIA LIMA LIRA QUESTÕES 1. Considerando os conceitos de norma, incidência e crédito tributário, responda: a) Que é lançamento? Definir o conceito especificando: quem pode lançar, se é ato ou procedimento e qual a sua finalidade. R: O lançamento é ato jurídico administrativo, conforme leciona Paulo de Barros, uma vez que prescinde de procedimento anterior, sendo, por vezes, ato isolado, e quando não, é apenas o resultado do procedimento. Neste declara-se a ocorrência do fato jurídico tributário (fato gerador da obrigação correspondente), com a identificação do sujeito passivo da obrigação e a determinação de base de cálculo e alíquota aplicada, consignando ainda, se for o caso, penalidade devida. Ressalte-se ainda que, nos termos do art. 142 do CTN, é ato privativo da autoridade administrativa, possuindo o escopo de constituir o crédito tributário e designar os modos de sua exigibilidade. b) É correto afirmar que o lançamento tributário se apresenta em três espécies? Se positiva a resposta, qual o critério que orienta tal classificação, ou seja, o que diferencia uma espécie da outra? R: Sim: lançamento por declaração – art. 147, lançamento de ofício – art. 149 do CTN e lançamento por homologação – art. 150 do CTN. A diferença entre as espécies consiste no grau de participação do contribuinte para a constituição do crédito tributário. No lançamento por declaração, este participa apenas fornecendo informações sobre matéria de fato, indispensáveis a realização do ato, mas a realização do ato incube a autoridade administrativa. No lançamento por ofício, não há nenhuma participação do sujeito passivo. Por sua vez, no lançamento por homologação, o administrado realiza toda a atividade de apuração dos dados necessários a constituição do crédito tributário, e é obrigado legalmente a antecipar o pagamento do crédito tributário, para somente depois a autoridade administrativa chancelar o que foi feito. c) O chamado lançamento por homologação é efetivamente lançamento? E o lançamento por declaração? R: Segundo disposições do CTN, ambas espécies, por homologação e por declaração, são efetivamente lançamento. Contudo, é preciso registrar que, conforme os ensinamentos de Paulo de Barros, em razão do lançamento, ser ato privativo do FISCO, na modalidade por homologação o contribuinte possuí autorização legal para realizar apenas a constituição do crédito tributário. Em relação ao lançamento por declaração, muito embora haja parte da doutrina que compreenda que este configura-se como uma forma de confissão de dívida, há efetivo lançamento pela autoridade administrativa, uma vez que esta apenas baseia-se para a constituição do crédito informações fornecidas pelo administrado que tem maior facilidade em obtê- las. d) O lançamento tem eficácia declaratória e/ou constitutiva? O que é declarado e/ou constituído? Quando isso ocorre? R: Existem duas teorias que tratam sobre o tema. A teoria da eficácia declaratória entende que o lançamento declara que o crédito tributário existe, ou seja, a obrigação nasceria com a ocorrência do fato gerador. Por sua vez, a teoria da eficácia constitutiva defende que o ato de lançamento é o que constitui o crédito tributário, ou seja, a obrigação nasceria com o lançamento. O que vem a ser declarado e/ou constituído é o crédito tributário, no momento do lançamento. Contudo, é importante salientar que, o CTN, adotou o entendimento que o lançamento possui eficácia constitutiva, uma vez que, vinculou a constituição do crédito tributário ao ato de lançamento. Veja-se que, antes do lançamento a obrigação não pode ser exigida. Registre-se que, no entendimento de Paulo de Barros, a constituição definitiva do crédito somente se verifica com a notificação válida feita ao contribuinte. Ao que me parece mais plausível, a teoria da ubiquidade defendida pela doutrinadora Mary Elbe Gomes Queiroz Maia, é a que mais se encaixa a realidade fática, principalmente considerando a existência de constituição de crédito tributário por parte do contribuinte, sem ser precedido de lançamento, o que acaba por contrariar a tese de eficácia somente constitutiva do lançamento. Nesta, entende-se que o lançamento declara a existência da obrigação e constitui somente sua forma de exigência, ou seja, torna-a exigível. e) Confrontar as noções de tempo no fato e tempo do fato. R: O tempo no fato refere-se ao momento de efetiva ocorrência do evento, neste aplicam-se normas de natureza material, é o instante em que o fato jurídico ocorreu. Por sua vez, o tempo do fato tem relação com o processo de aplicação do direito e constituição do fato jurídico, neste aplicam-se normas de caráter processual, corresponde ao momento em que o fato se constitui no campo jurídico (instante em que este ingressa no ordenamento jurídico), e, conforme lições da Aurora Tomazini, tal se dá com a notificação das partes, considerando o que em regra ocorre no processo de positivação. f) O que é erro de fato e erro de direito? E mudança de critério jurídico? R: Tanto o erro de fato como o de direito são equívocos de interpretação. O erro de fato configura-se quando no momento da certificação do evento este não corresponde às provas produzidas, ou seja, há erro na construção do sentido dos suportes físicos probatórios. O erro de direito ocorre quando há problema na subsunção, no enquadramento de determinada conduta na norma, ou seja, configura-se quando para determinada situação deveria ser aplicada norma A, mas aplica-se norma B, é uma confusão com relação à norma que deve ser aplicada. A mudança de critério jurídico ocorre quando a Administração dava determinada interpretação jurídica à legislação e depois a altera para outro entendimento. Esta, por sua vez, não pode ser utilizada como fundamentação para revisão do ato de lançamento, vedação expressa contida no art. 146 do CTN. 2. Dado o auto de infração fictício (anexo I), pergunta-se: a) Identifique as normas individuais e concretas veiculadas no respectivo auto de infração; R: Há duas normas individuais e concretas: Lançamento do tributo e Penalidade pelo não pagamento do respectivo tributo. b) Confronte as noções de (i) auto de infração – documento, (ii) ato administrativo de imposição de multa, (iii) ato administrativo de lançamento e (iv) ato de notificação; R: (i) é o suporte físico, onde se contam as normas individuais e concretas no tocante ao lançamento e penalidades; (ii) é a constituição da penalidade, quando verificado pelo FISCO a ocorrência de descumprimento das normas tributárias, seja no tocante as obrigações principais ou acessórias; (iii) é o ato responsável pela constituição do crédito tributário, quando a Administração verifica a ocorrência do fato gerador, definindo base de cálculo e alíquota aplicáveis; (iv) é a externalização do lançamento ao sujeito passivo, passa a conferir eficácia ao lançamento. c) Em sua opinião, em que instante nasce a obrigação tributária? E o crédito tributário? E, a multa tributária? Que significa “constituição definitiva do crédito”? R: Partindo da legislação pátria que adotou a teoria constitutiva, defendida por Paulo de Barros tanto a obrigação tributária, o crédito tributário e a multa tributária nascem com o ato administrativo jurídico do lançamento. Ainda segundo o entendimento de Paulo de Barros, a constituição definitiva do crédito somente se verifica com a notificação válida feita ao contribuinte. 3. Empresa XXX, contribuinte de IPI, declara e formaliza seus créditos e débitos, compensa tais valores (não-cumulatividade) e, de acordo com a lei, realiza o pagamento do saldo devedor conforme discriminado abaixo: Posteriormente, o Fisco Federal glosa os créditos de IPIutilizados pela empresa devedora, sem, contudo, efetuar o lançamento de qualquer valor a título de tributo. Em seguida, encaminha para inscrição na dívida ativa os valores não pagos em razão do aproveitamento indevido dos créditos (R$ 200.000,00), pois entende não ser necessário o lançamento de ofício. Esses valores, por sua vez, são acrescidos das penalidades que o Fisco entende cabíveis, além dos juros de mora. Na sua opinião, está correto o proceder da Fazenda? Ainda, o aproveitamento de créditos da não cumulatividade pode ser equiparado a pagamento antecipado? A glosa, por sua vez, resultaria em não pagamento? Justifique sua resposta (Vide anexo II e III). R: Está incorreto o proceder da Fazenda. Inicialmente, esclareça-se que, os atos e procedimentos administrativos tributários, como por exemplo, o lançamento, precisa estar em consonância com dispositivos constitucionais já estabelecidos, principalmente o da legalidade (art. 5º, inciso II da CF/88) e a garantia do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV da CF/88). Desta forma, considerando que o FISCO ao glosar os créditos de IPI utilizados pela empresa, trouxe situação nova, a qual, no mínimo, deveria dar-se o direito do contribuinte manifestar-se. Não bastasse, nos termos do art. 149, inciso V, em caso de lançamento por homologação, onde há antecipação do pagamento, como in casu, caso constatada alguma inexatidão, deve-se proceder o lançamento de ofício, o que não fora feito. Apesar de ambas estarem previstas no art. 156 do CTN como causas de extinção do crédito tributário, o aproveitamento de créditos (compensação) e o pagamento antecipado são institutos diferentes. A compensação ocorre por meio do confronto de créditos e débitos entre as partes, e o pagamento antecipado, por sua vez, pode ser feito independente da existência de créditos e débitos recíprocos, desde que previsto legalmente. A glosa não confunde-se com o não pagamento, na medida em que, aquela trata de uma conduta positiva do FISCO, enquanto que o não pagamento configura-se uma conduta omissiva do Contribuinte. 4. Com relação ao lançamento por homologação, pergunta-se: a) Que é homologação? O que se homologa: (i) o pagamento efetuado antecipadamente; (ii) a norma individual e concreta posta pelo contribuinte; ou (iii) ambos? Justifique sua resposta. R: É a confirmação/o aval dado pelo FISCO concordando com as informações prestadas pelo contribuinte na norma individual e concreta e com a antecipação do pagamento feita por este. Homologa-se ambos, tanto o pagamento feito como a norma individual e concreta posta pelo contribuinte, uma vez que o pagamento é mera consequência da norma individual e concreta. Não há como homologar um destes e não concordar com o disposto no outro, na medida em que, o pagamento é produto do que foi posto na norma individual e concreta. b) Quando se verifica a homologação expressa? Trata-se de ato administrativo? Ainda, é possível revisar-se o ato homologatório expresso? Há no direito positivo a possibilidade de pagamento de tributos sem lançamento? R: Se verifica quando a Administração Tributária possui uma conduta ativa de manifestar-se de maneira expressa com a concordância das informações prestadas e do pagamento efetuado pelo contribuinte, dentro do prazo de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 150, §4º do CTN. É ato administrativo uma vez é sujeito ativo a Administração Tributária, conforme competência legalmente estabelecida. Só é possível haver revisão, caso constatado algum erro de fato. Nos casos de erro de direito, como a posterior mudança de critério jurídico, é vedada a revisão, nos termos do art. 146 do CTN. Há possibilidade de pagamento de tributo sem lançamento, quando o contribuinte constitui o crédito tributário, e a homologação se dá de maneira tácita pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 150, §4º do CTN. 5. A Lei n. 10.035/00 estabelece que serão executados, nos autos da reclamação trabalhista, os créditos previdenciários devidos em decorrência da decisão proferida pelos Juízes e Tribunais, resultantes de condenação ou homologação do acordo. Pergunta-se: a decisão judicial, cognitiva ou homologatória, constitui o crédito tributário? E, eventuais acordos posteriores entre os litigantes? Há necessidade de lançamento? Como ficam os princípios do contraditório e da ampla defesa? (Vide anexos IV, V e IV). R: Sim, a decisão judicial constitui o crédito tributário, muito embora inexista o lançamento, neste sentido é o entendimento da Portaria de nº 516/03 do MPAS (Ministério da Previdência e Assistência Social): Art. 6º A sentença homologatória de cálculo de contribuição previdenciária devida supre a inexistência de lançamento administrativo. Eventuais acordos posteriores entre os litigantes devem ser levados à homologação do poder judiciário trabalhista, que executará os créditos previdenciários. Se tais acordos não forem levados ao aval judicial, só possuirá efeitos entre as partes, não podendo ser opostos em relação à terceiros, como o FISCO. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são respeitados, uma vez que, no processo judicial é garantida manifestação das partes de insurgência contra os atos decisórios judicias, como os recursos. 6. Sobre as hipóteses correlatas às alterações do lançamento, responda: a) Há diferença entre erro de direito e mudança de critério jurídico, para fins de revisão do lançamento tributário? Há possibilidade de revisão do lançamento fundado em erro de direito? E em erro de fato? Qualquer erro de fato é suficiente para fundamentar a alteração do lançamento? (Vide anexos VII, VIII e IX). R: Para fins de revisão de lançamento tributário não há diferença, posto que, vedada a utilização destas justificativas. Não é possível revisão do lançamento fundada em erro de direito, uma vez que o FISCO não pode alegar desconhecer o direito na hora de sua aplicação ou verificação. É possível revisão de lançamento fundada em erro de fato. Nos termos do art. 149 do CTN, só será possível revisão, caso reste comprovado omissão, falsidade ou erro nas informações prestadas pelo contribuinte. b) A alteração da base de cálculo, ou da sistemática de apuração do tributo pode ser feita mediante retificação do lançamento? A eleição errônea da base de cálculo, ou da sistemática de apuração configura-se como erro de fato, erro de direito ou mudança do critério jurídico? Tem o condão de acarretar anulação do lançamento? (Vide anexos X, XI e XII) A alteração de base de cálculo ou da sistemática de apuração do tributo, não pode ser feita mediante retificação do lançamento. A eleição errada destas configura-se como erro de direito, uma vez que, ocorreu desajuste entre os enunciados prescritivos da lei (base de cálculo ou sistema de apuração) e a norma construída pelo aplicador, problema na subsunção do fato à norma O erro de direito pode levar a anulação do lançamento, em vez de sua retificação.
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