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DIREITO ADMINISTRATIVO © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 1 DIREITO ADMINISTRATIVO ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADO E GOVERNO Diversos são os sentidos possíveis para o vocábulo Estado, a depender de enfoques teóricos existentes em grande quantidade na doutrina administrativista. No entanto, para efeito de uma noção essencial do termo, a referência primeira extrai-se da obra de Maquiavel (“O Príncipe”), onde se estabelece o sentido de sociedade política permanente, representando a organização social com regras jurídicas obrigatórias para todos, disciplinando as relações humanas de forma cogente (imperativa). A teoria mais aceita para a instituição do Estado é denominada de contratualista, pois considera que, originaria- mente, os indivíduos viviam em estado de natureza, importando uma permanente guerra de todos contra todos. O con- trato social permitiu, então, a convivência pacífica entre os vários integrantes da coletividade, possibilitando o seu desen- volvimento social. Os elementos constitutivos do Estado são Povo, Território e Governo Soberano. Povo é a dimensão humana; Território, a base geográfica; e Governo Soberano o elemento condutor do Estado, responsável pelo poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanada do Povo. Compõe-se o Estado de Poderes, caracterizados como segmentos estruturais em que se divide o poder geral e abstrato decorrente de sua soberania. São, os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, nos termos da Constituição Federal (art. 2º), responsáveis, precipuamente, pelo desempenho de determinadas funções primárias ou básicas, quais sejam: administrativa, normativa (ou legislativa) e jurisdicional, respectivamente. Importante notar, para efeito de concurso público, que não há exclusividade no exercício das funções por parte dos Poderes, mas, apenas, preponderância, o que significa que existem funções típicas (= normalmente desempenhada por aquela estrutura) e atípicas (= excepcionalmente exercidas), desde que devidamente autorizado, o exercício anômalo, pela Constituição Federal. A organização do Estado é matéria tipicamente constitucional, que estabeleceu o modelo básico, importando a divisão política do território nacional, a estruturação dos Poderes, a forma de governo, o modo de investidura dos governan- tes e os direitos e garantias dos governados. Governo pode ser entendido sobre três aspectos distintos: em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. De qualquer forma, o traço mais característico do Governo é a sua expressão política de comando, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 2 DIREITO ADMINISTRATIVO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONCEITO Administrar, em sentido comum, significa gerir interesses segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses são de ordem particular, tem-se administração privada; se são da coletividade, realiza-se administração pública. A partir dessa noção inicial, podemos dizer que Administração Pública é gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundos os preceitos do Direito e da Moral, sempre visando ao bem comum, que é a finalidade última do Estado. No Direito Administrativo, a expressão Administração Pública pode significar duas coisas distintas: em sentido objetivo, administração pública é a atividade administrativa em si mesma, a gestão dos interesses da coletividade; em sentido subjetivo, Administração Pública refere-se ao conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado, à estrutura física que possibilita a consecução dos objetivos estatais. Podemos concluir, então, que o conceito de Administração Pública é O conjunto de órgãos, entidades e funções instituído para a consecução dos objetivos do Estado, quais sejam: a satisfação dos interesses públicos em geral e a prosperidade social. DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCEITO Existem inúmeras definições de Direito Administrativo que podem ser encontradas na doutrina, variando desde um aspecto da atividade meramente material da administração pública, e especificamente concentrando-se no estudo dos atos do Poder Executivo, enquanto outros perfilham o entendimento de que a área de atuação desse ramo do Direito é apenas a análise do sistema de leis que regem a Administração Pública. Estes conceitos são, à evidência, reducionis- tas, por não abrangerem a totalidade dos aspectos envolvidos no estudo do Direito Administrativo. De todas as definições, a que é mais utilizada em matéria de concurso público é do clássico doutrinador admi- nistrativista Hely Lopes Meirelles, que assim o conceituou: “Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Desmembrando o conceito, o mesmo autor explica que o conjunto de princípios jurídicos significa a sistematiza- ção de normas doutrinárias de Direito, realçando-lhe o caráter científico e sua autonomia didática; que regem os órgãos, os agentes, indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público; e atividades púbicas, como seriação de atos da Administração Pública, praticados com supremacia de poder em relação ao particular; tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado, significando que disciplina a atividade concreta, em oposição à atividade estatal abstrata, que é legislativa (feitura de leis), direta, para diferenciar da indireta (exercida pelo Judiciário), e imediata, em contraponto à ação social do Estado, que é mediata. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 3 DIREITO ADMINISTRATIVO FONTES Quatro são as fontes principais na formação do Direito Administrativo: 1. a lei, em sentido amplo, é a fonte primária, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos (que são atos administrativos de natureza normativa). 2. a doutrina, que forma o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo desse ramo do Direito. Para concursos públicos, os principais administrativistas são: Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanela Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho. 3. a jurisprudência, que se constitui na reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, não vinculando, no entanto, o aplicador do Direito, servindo-lhe mais como parâmetro de orientação (à exceção das Súmulas Vinculantes, edita- das pelo STF, de acordo com o art. 103-A da Constituição). Para fins de concursos públicos, a jurisprudência pátria tem sido abordada com frequência, principalmente os entendimentos do STF e do STJ. 4. os costumes, conhecidos também como “praxe administrativa, vêm perdendo cada vez mais espaço, em virtude do crescimento exponencial da legislação administrativa. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os princípios constitucionais da Administração Pública estão inseridos no contexto mais abrangente dos princí- pios fundamentais. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Os dois princípios mais importantes para o estudo do Direito são a supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade pela Administração. Eles formam o Regime Jurídico Administrativo e sãoconsidera- dos as “pedras de toque” do Direito Administrativo e por sintetizarem todo o seu conteúdo e finalidade. Os princípios da Administração Pública se encontram expressos no texto constitucional, em seu art. 37, ou de forma implícita, extraídos de sua ideia principal. Conforme a Constituição de 1988, art. 37, a Administração Pública, direta e indireta, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é um princípio implícito, que tem suas aplicações explicitamente previstas em norma jurídica. Trata-se, pois, das prerrogativas administrativas. A essência desse princípio está na própria razão de existir da Administração, ou seja, a Administração atua voltada aos interesses da coletividade. Assim, em uma situação de conflito entre interesse de um particular e o interesse público, este último deve predominar. É por isso que a doutrina considera esse um princípio fundamental do regime jurídico administrativo. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 4 DIREITO ADMINISTRATIVO INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Esse também é um princípio implícito. Representa o outro lado da moeda. Enquanto o princípio da supremacia representa as prerrogativas, o princípio da indisponibilidade do interesse público trata das sujeições administrativas. As sujeições administrativas são limitações e restrições impostas à Administração com o intuito de evitar que ela atue de forma lesiva aos interesses públicos ou de modo ofensivo aos direitos fundamentais dos administrados. Como exemplos de sujeições podemos mencionar a necessidade de licitar – para poder contratar serviços e adquirir bens; e a realização de concursos públicos, para fins de contratação de pessoas. Percebam que os particulares não se sujeitam a essas limitações. LEGALIDADE O princípio da legalidade está previsto expressamente no artigo 37 da Constituição Federal, sendo aplicável as administrações pública direta e indireta, de todos os Poderes e todas as esferas de governo. A legalidade apresenta dois significados distintos. O primeiro aplica-se aos administrados, isto é, às pessoas e às organizações em geral. Conforme dispõe o inciso II do artigo 5º da CF/88, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Dessa forma, para os administrados tudo o que não for proibido será permitido. Assim, a lei tem um aspecto negativo, pois restringe o campo de atuação dos administrados. O segundo sentido do princípio da legalidade é aplicável à Administração e decorre diretamente do artigo 37, caput, da CF/88, impondo (nos atos vinculados) ou autorizando (nos atos discricionários) a atuação administrativa so- mente quando houver previsão legal. Assim, para o setor público, a lei tem conotação positiva, por isso sendo conhecido como Princípio da Legalidade Estrita. Isso ocorre porque a Administração só poderá agir quando houver previsão legal. Por esse motivo, ele costuma ser chamado de princípio da estrita legalidade. IMPESSOALIDADE O princípio da impessoalidade, também apresentado expressamente na CF/88, apresenta três sentidos: a) princípio da finalidade: em sentido amplo, o princípio da finalidade é sinônimo de interesse público, uma vez que todo e qualquer ato da administração deve ser praticado visando à satisfação do interesse público. Por outro lado, em sentido estrito, o ato administrativo deve satisfazer a finalidade específica prevista em lei. b) princípio da igualdade ou isonomia: o princípio da impessoalidade se traduz na ideia de isonomia, pois a Administração deve atender a todos os administrados sem discriminações. Não se pode favorecer pessoas ou se utilizar de perseguições indevidas, consagrando assim o princípio da igualdade ou isonomia. c) vedação de promoção pessoal: os agentes públicos atuam em nome do Estado. Dessa forma, não poderá ocorrer a pessoalização ou promoção pessoal do agente público pelos atos realizados. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 5 DIREITO ADMINISTRATIVO MORALIDADE O princípio da moralidade, que também está previsto de forma expressa no caput do art. 37 da Constituição Federal, impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Dessa forma, além da legalidade, os atos administrativos devem subordinar-se à moralidade administrativa. Desse prin- cípio deriva, por exemplo, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). Com base nesse princípio, o STF editou a Súmula Vinculante 13 com a seguinte redação: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. A Súmula Vinculante acima veda a prática conhecida como nepotismo, inclusive o “nepotismo cruzado” (“de- signações recíprocas”). Essa vedação alcança os 3 Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), na Administração Pú- blica Direta e Indireta, nas 3 esferas (União, Estados e Municípios). Ademais, essa prática fere não somente o princípio da moralidade, indo de encontro ainda a outros princípios, como a impessoalidade, legalidade e eficiência. PUBLICIDADE O princípio da publicidade, previsto taxativamente no artigo 37 da Constituição Federal, apresenta duplo sentido: a) exigência de publicação em órgãos oficiais como requisito de eficácia: os atos administrativos gerais que produzirão efeitos externos ou os atos que impliquem ônus para o patrimônio público devem ser publicados em órgãos oficiais, a exemplo do Diário Oficial da União ou dos estados, para terem eficácia (produção de efeitos jurídicos). b) exigência de transparência da atuação administrativa: o princípio da transparência deriva do princípio da indisponibilidade do interesse público, constituindo um requisito indispensável para o efetivo controle da Admi- nistração Pública por parte dos administrados. Assim, com exceção dos dados pessoais (dizem respeito à intimidade, honra e imagem das pessoas) e das informações classificadas por autoridades como sigilosas (informações imprescindíveis para a segurança da sociedade e do Estado), todas as demais informações devem ser disponibilizadas aos interessados, algumas de ofício (pela internet ou por publicações) e outras mediante requerimento. EFICIÊNCIA Este é o “mais jovem” princípio constitucional. Foi incluído no artigo 37 pela Emenda Constitucional 19/1998 como decorrência da reforma gerencial, iniciada em 1995 com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE). Assim, a eficiência diz respeito a uma atuação da administração pública com excelência, fornecendo serviços públicos de qualidade à população, com o menor custo possível (desde que mantidos os padrões de qualidade) e no menor tempo. Apresenta dois aspectos: © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 6 DIREITO ADMINISTRATIVO a) em relação ao modo de atuação do agente público: espera-se a melhor atuação possível, a fim de obter os melhores resultados. b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública: exige-se que seja a mais racional possível, permitindo que se alcancem os melhores resultadosna prestação dos serviços públicos. RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontram previstos de forma expressa na Constituição Federal, mas estão previstos na Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo na Administração Pública federal. Muitas vezes, esses dois princípios são tratados como sinônimos ou, pelo menos, são aplicados de forma con- junta. Por conseguinte, tentar diferenciá-los é um trabalho um tanto difícil. A razoabilidade impõe que, ao atuar dentro da discrição administrativa, o agente público deve obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas. Dessa forma, ao fugir desse limite de aceitabilidade, os atos serão ilegítimos e, por conseguinte, serão passíveis de invalidação jurisdicional. A proporcionalidade, por outro lado, exige o equilíbrio entre os meios que a Administração utiliza e os fins que ela deseja alcançar, segundo os padrões comuns da sociedade, analisando cada caso concreto. Considera, portanto, que as competências administrativas só podem ser exercidas validamente na extensão e intensidade do que seja real- mente necessário para alcançar a finalidade de interesse público ao qual se destina. AUTOTUTELA Não se pode esperar que os agentes públicos sempre tomem as decisões corretas no desempenho de suas funções. Dessa forma, é imperioso que exista uma forma de a Administração corrigir os seus próprios atos. Nesse sentido, o princípio da autotutela estabelece que a Administração Pública possui o poder de controlar os seus próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Assim, a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para corrigir os seus atos, podendo fazê-lo diretamente, inde- pendentemente de provocação (o faz de ofício) CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO Pelo princípio da continuidade, os serviços públicos devem ser prestados de maneira contínua, ou seja, sem parar. Isso porque é justamente pelos serviços públicos que o Estado desempenha suas funções essenciais ou neces- sárias à coletividade. Segundo Carvalho Filho, a “consequência lógica desse fato é a de que não podem os serviços públicos ser interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade”. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 7 DIREITO ADMINISTRATIVO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Organização do Estado é decorrência direta da forma de Estado adotada, qual seja, a Federação, que implica a existência de partilha de atribuições administrativas entre a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Muni- cípios, ocorrendo uma descentralização territorial em três níveis de governo (federal, estadual e municipal), de onde decorrem as entidades políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Essas entidades possuem autonomia plena (autonomia política), abrangendo a capacidade de auto-organização (capacidade de legislar), de autogoverno (ca- pacidade de organizar seus Poderes) e de autoadministração (capacidade de prestar seus serviços). O tema Organização Administrativa diz respeito à Administração Pública em seu sentido subjetivo (ou formal). Refere-se à forma como a Administração Pública se organiza, exercendo suas funções e prestando seus serviços. Sendo assim, estuda a organização das entidades estatais, das suas autarquias e das empresas estatais. A atuação da Admi- nistração e do Governo ocorre por meio de entidades administrativas - pessoas jurídicas -, de —órgãos - centros de decisão - e de seus agentes - pessoas físicas investidas em cargos e funções. As entidades administrativas são pessoas jurídicas de direito público ou privado criadas pelas entidades políticas e que integram a administração pública formal, sem dispor de autonomia política. Ela pode acontecer nas três esferas de governo (federal, estadual e municipal) e nos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), apesar de ser mais frequente no Poder Executivo. Conforme será visto, as entidades políticas compõem a Administração Pública Direta, enquanto as entidades administrativas compõem a Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). CONCENTRAÇÃO, DESCONCENTRAÇÃO, CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Para o desempenho de suas atribuições, o Estado pode atuar de forma concentrada, desconcentrada, centrali- zada ou descentralizada. A desconcentração ocorre quando a administração pública distribui internamente suas competências, sem criar uma nova pessoa jurídica (ocorre dentro da mesma pessoa jurídica). Ou seja, trata-se de uma técnica administrativa de distribuir internamente suas competências no intuito de tornar mais ágil e eficiente a prestação de serviços. Através dessa técnica ocorre a criação de órgãos públicos (sem personalidade jurídica), subordinado hierarquicamente ao órgão (ou entidade) criador. Por exemplo, quando a Receita Federal do Brasil cria uma Superintendência regional, essa Superintendência não tem personalidade jurídica. Qualquer ato feito por ela será considerado feito pela Receita Federal do Brasil. A concentração, segundo alguns administrativistas, acontece na extinção de órgãos públicos, quando então o órgão criador absorve as competências do órgão extinto. Pode ocorrer ainda quando há “fusão” de dois ou mais órgãos em um só. No exemplo acima, se a Receita Federal no Brasil extinguisse uma Superintendência estaria ocorrendo uma concentração de competências dentro da própria Receita Federal. Por outro lado, se ela “fundisse” duas Superin- tendências em uma só, haveria uma concentração de competências dentro dessa nova Superintendência. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 8 DIREITO ADMINISTRATIVO A centralização administrativa ocorre quando o Estado exerce suas funções diretamente, por meio da sua ad- ministração direta (órgãos que integram as pessoas políticas do Estado). Já a descentralização ocorre quando a administração pública exerce suas funções através de outras pessoas jurídicas que não as da administração direta. Ela pode ocorrer das seguintes formas: • Descentralização por outorga (ou legal): ocorre quando é criada uma nova pessoa jurídica (entidade administra- tiva) por lei e o Estado lhe transfere a titularidade de determinado serviço público, criando as entidades da adminis- tração pública indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). • Descentralização por delegação (ou contratual): ocorre quando o Estado passa a execução de determinado serviço público a um “delegado” (pessoa jurídica privada) mediante contrato ou ato unilateral, como ocorre nas con- cessões, permissões e autorizações de serviços públicos. Perceba que não há transferência da titularidade (essa permanece com o Estado), mas somente da execução do serviço público. • Descentralização territorial (ou geográfica): existente somente a nível doutrinário, ocorre quando a União cria determinado Território Federal, como aconteceu com os Territórios de Roraima e Rondônia, transformados em Es- tados. Como se pode perceber, a desconcentração pode ocorrer tanto dentro da administração direta quando das enti- dades administrativas criadas pela descentralização. Assim, pode acontecer uma “mistura” entre a (des)centralização e a (des)concentração. OBSERVAÇÃO Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia ou subordinação. Na descentralização por outorga há so- mente vinculação, em que a Administração Direta exerce a tutela administrativa (ou controle finalístico) no intuito de fiscalizar as entidades da administração direta quando ao atingimento de suas finalidades.Na descentralização por de- legação também não há hierarquia. O que ocorre são formas de controle contratual, previstas em lei, como decorrência da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço público. DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO Distribuição para outras pessoas jurídicas da adminis- tração ou para particulares Distribuir dentro da própria pessoa jurídica, ou seja, des- membra em órgãos, com melhora na organização interna. Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica Não há hierarquia. O que existe é controle e fiscaliza- ção (tutela administrativa ou controle finalístico) Há hierarquia Relação de vinculação Relação de subordinação ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Administração indireta é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia política) que, vinculadas à administração direta (há vinculação, e não subordinação hierárquica), têm competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas. De acordo com o art. 4º do Decreto-Lei 200/67, são entidades da Administração Indireta: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 9 DIREITO ADMINISTRATIVO República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade ju- rídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. (Incluído pela Lei 7.596/87) Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. OBSERVAÇÃO Não se pode confundir essas entidades da administração direta com as entidades paraestatais. Estas são pessoas jurídicas privadas e não integram a administração pública (direta ou indireta), mas apenas colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público de natureza não lucrativa. Compõem o chamado “terceiro setor”, compreendendo os Serviços Sociais Autônomos (SESI, SESC, SENAC, SENAI etc), as Organizações Sociais (OS), as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), as Instituições Comunitárias de Educação Superior (ICES) e as denominadas “entidades de apoio”. Características • Personalidade jurídica: possuem personalidade jurídica própria, ou seja, capacidade financeira, técnica e adminis- trativa; patrimônio próprio recebido da administração direta; receita própria, isto é, a receita será sempre das pessoas jurídicas, que têm a liberdade para administrar o dinheiro. • Criação: de acordo com o artigo 37, XIX, da CF: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Autarquia: basta a lei para a autarquia começar a existir, não precisa de mais nada. Vale também para as Fundações Autárquicas (Fundações públicas com personalidade jurídica de direito público). Demais pessoas jurídicas: a lei autoriza, mas as pessoas jurídicas precisam do registro dos atos constitutivos nos órgãos competentes. Competente será o órgão dependendo da forma de constituição da pessoa jurídica, por exem- plo, Cartório de Pessoas Jurídicas, Junta Comercial, Comissão de Valores Mobiliários (no caso de S.A.). Observar também que cabe à Lei Complementar definir as áreas de atuação das Fundações Públicas . Para a criação de subsidiárias, deve-se respeitar a regra do art. 37, XX da CF: “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”. Essa subsidiária tem personalidade jurídica própria, mas não integra a administração pública indireta. A lei que cria estabelece uma função específica – uma vez definida a finalidade, a pessoa jurídica fica vinculada, em razão do Princípio da Especialidade. Por decorrência do Princípio do Paralelismo de Formas, a extinção deve ser também por meio de lei. Não pode a entidade da Administração Pública ser criada para o desempenho de competências e finalidades genéricas, decorrendo a sua instituição de uma decisão política de especialização das funções estatais. • Em rega, não podem ter fins lucrativos: isso não significa não ter lucro. O lucro não pode ser o motivo de sua criação. O artigo 173 da CF prevê a possibilidade de exploração de atividade econômica pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurança nacional ou relevantes interesses coletivos. Assim, em qualquer caso a justificativa é o interesse público, o objetivo final não é a persecução do lucro. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 10 DIREITO ADMINISTRATIVO • Controle e a fiscalização: dentro da própria pessoa jurídica há controle (não entre as duas pessoas jurídicas). É o que se denomina de controle interno, e se trata do controle do superior em relação ao subordinado. Mas o controle pode partir de outra pessoa jurídica, configurando o controle externo. É possível o controle externo da administração direta em face da administração indireta, nesse caso específico, o controle é feito por meio da supervisão ministe- rial, que é o instrumento utilizado pelos ministérios. A supervisão ministerial controla a eficiência, as receitas e des- pesas, o cumprimento da finalidade (controle finalístico). Não há hierarquia entre a administração direta e adminis- tração indireta, mas apenas relação de vinculação. AUTARQUIAS As autarquias são entidades autônomas criadas para executar atividades típicas da Administração Pública. Ou seja, constituem-se em uma “personificação” de um serviço público. Possuem personalidade jurídica de direito público, tendo, assim, todas as prerrogativas e restrições típicas das pessoas públicas. Possuem ainda patrimônio próprio, ou seja, desvinculado do órgão criador. Deve-se lembrar que não há hierarquia ou subordinação entre a autarquia e o órgão criador. Há mera super- visão ou controle finalístico (também conhecido como tutela administrativa). Espécies • Autarquia Comum: quando não apresenta qualquer peculiaridade. • Autarquia em Regime Especial: são aquelas que apresentam alguma peculiaridade, qualquer que seja ela. Por exemplo, quando há mandato fixo dos dirigentes (nas autarquias comuns os dirigentes são de livre nomeação e exoneração a qualquer momento). Outro exemplo é a maior autonomia dada a uma autarquia. Todas as Agências Reguladoras são autarquias em regime especial. • Autarquia Fundacional: também chamada de fundação autárquica, é a fundação pública criada por lei específica com personalidade jurídica de direito público. • Associações Públicas: como, por exemplo, os consórcios públicos criados entre mais de um ente federal com o intuito de realizar determinado serviço público. Também são conhecidas como autarquias interfederativas. OBSERVAÇÃO De acordo com o STF, os conselhos reguladores de profissão (p. ex., o CFM, COFEN, CREA etc) têm natureza jurídica de autarquia. Portanto, devem observar todas as prerrogativas e restrições dessas entidades. Por outro lado, o próprio STF entende que a OAB não é autarquia, sendo uma entidade “sui generis”. Essa inteligência é baseada nas prerrogativas conferidas diretamente pela Constituição Federal a essas entidades. Dessa forma, a OAB é um serviço público independente, não sendo obrigada a observar as regras de direito público (p. ex., não é obrigada a prestar contas e não necessita fazer concursopúblico para admitir seu pessoal). Agências Executivas e Agências Reguladoras Têm sido cobrado com certa frequência em concursos públicos a diferenciação entre agências executivas e agências reguladoras. Para entender melhor essas diferenças antes é necessário compreender primeiramente o que é contrato de gestão. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 11 DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATO DE GESTÃO Os contratos de gestão são “parcerias” feitas pela administração pública. Podem acontecer de duas formas: 1. Ajuste entre a Administração Direta de um lado e entidades da Administração Indireta ou Órgãos Públicos da própria Administração Direta do outro lado. Nesse caso, há um “acordo” em que a Administração Direta se compromete a dar maior liberdade administrativa (ampliação da autonomia) em troca do atingimento de metas. Se do outro lado houver uma autarquia ou uma fundação, estas podem ganhar (não é automático) a qualificação de “agências executivas”. Assim, Agência Executiva é a qualificação que pode ser dada às autarquias e fundações que celebrem contrato de gestão com a Administração Direta. Ela não nasce como agência executiva, apenas pode “virar” uma. Apesar de ser possível o contrato de gestão entre a administração direta e as demais entidades da administração indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista), essas não serão qualificadas como “agência executiva”. 2. Ajuste entre a Administração Direta e pessoa jurídica privada sem fins lucrativos. Há, também, um acordo entre elas, em que a administração pública fomenta essas atividades (com recursos financeiros ou bens) em troca de atingimento de resultados. Nesse caso, essas pessoas podem ser qualificadas como Organização Social (OS). Mas aqui não há ampliação da autonomia, ocorrendo, em verdade, sua redução. Como elas passarão a receber recursos estatais, elas passarão a ter a obrigação de prestar contas aos tribunais de contas (art. 70, parágrafo único, CF). Ademais, deverão observar algumas regras típicas de direito público, como a observância dos prin- cípios administrativos (p. ex., para contratar deverão respeitar o princípio da impessoalidade). Dessa forma, Agência Executiva nada mais é do que uma qualificação dada pela Administração Pública às autarquias ou fundações que celebrem com ela um contrato de gestão, no intuito de dar maior autonomia quando essas entidades atingem determinadas metas. Já as Agências Reguladoras são autarquias (todas elas têm essa forma) que têm como objeto a regulação de determinado setor na economia, sendo uma forma de intervenção do Estado nas atividades econômicas. Como afir- mado anteriormente, todas as agências reguladoras são autarquias em regime especial. São exemplos a ANATEL, ANVISA, ANS, ANEEL, ANP, ANA, ANTAQ etc. Seu regime especial é baseado em três fundamentos: • Mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias; exercício de atividade de regulação, controle e fiscalização; (independência administrativa e autonomia financeira). • Investidura especial de seus dirigentes, que, em regra, são escolhidos pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado Federal; • Mandato com prazo fixo dos dirigentes: quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo. Caracterizam as agências reguladoras a existência de: (1) poder normativo técnico; (2) autonomia decisória; (3) independência administrativa; e (4) autonomia econômico-financeira. O poder normativo técnico (deslegalização/deslegificação) é um fenômeno de atribuição de poder normativo técnico especializado às Agências Reguladoras. As leis instituidoras delegam às Agências competência para editar nor- mas administrativas técnicas complementares de caráter geral, relativas ao setor regulado. Não há qualquer inconstitu- cionalidade (por possível vulneração à legalidade) neste processo, eis que a edição destas normas administrativas se opera em virtude de delegação prevista em lei. As agências reguladoras não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá contrariar a lei. Não podem inovar. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 12 DIREITO ADMINISTRATIVO Isso se justifica pela natureza técnica e particularizada dos temas sob regulação das Agências. O exercício desse poder normativo não poderá contrariar disposição de lei. As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilita- das a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos praticados, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública. A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras, dispondo no art. 4º que as Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras, que é o Regime Jurídico Único da Lei n.º 8.112/90. As agências reguladoras têm duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação. a) Regime de Pessoal: em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que os regimes de pessoal de agências reguladoras são: CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a CF (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional. Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários, sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público. b) Licitação: as Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento licita- tórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e da CON- SULTA, que ficou somente para as agências reguladoras. Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica. Elas obedecem às regras da Lei 8666, nas normas gerais. NOTA É constitucional lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa. Por outro lado, é inconstitucional a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora somente pode- rão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do Go- vernador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88). Características Gerais das Autarquias • Atos e Contratos: segue o regime jurídico de direito público e os contratos celebrados pelas autarquias seguem as exigências gerais dos contratos administrativos, devendo obedecer à Lei 8.666/93, pelo que é obrigatória a licitação, como regra geral. • Responsabilidade Civil: segue a regra do artigo 37, par. 6º, CF/88 (responsabilidade objetiva dos agentes das pessoas jurídicas de direito público, pelos atos praticados como agentesnessa condição). Mas admite-se atualmente a respon- sabilidade civil subjetiva, em caso de omissão de serviço público. A pessoa política será subsidiariamente responsável pela indenização dos danos de responsabilidade das autarquias, que já tenham o seu patrimônio exaurido. (responsa- bilidade subsidiária da pessoa política). Note-se que a responsabilidade civil subsidiária do estado é aplicada a qualquer prestadora de serviço público, seja pessoa jurídica de natureza de direito público ou privado. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 13 DIREITO ADMINISTRATIVO • Prescrição: o entendimento do STJ é da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. Por outro lado, são imprescritíveis as ações para ressarcimento ao erário em face do seu agente público (ações regressivas e mesmo as ações de indenização originárias). • Bens Autárquicos: acompanha o regime geral e características específicas dos bens públicos: inalienabilidade (como regra geral, salvo as exceções previstas na lei; alienabilidade condicionada), imprescritíveis (não se sujeitam a usucapião), não-oneráveis (não podem ser objeto de direitos reais de garantia) e impenhoráveis, sujeitam-se ao regime de precatórios. O patrimônio inicial provém de transferências de bens do ente federado que a criou. Extin- guindo a autarquia, os bens são reincorporados ao órgão criador. • Débitos Judiciais: por conta da característica da impenhorabilidade, sujeitam-se ao regime de precatórios previsto no art. 100 da CF. • Privilégios Processuais: são os mesmos da fazenda pública, como a dilação de prazo (artigo 183, NCPC): prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais. Não se estende para as contrarrazões recursais. Há a necessidade da observância do reexame necessário ou duplo grau de jurisdição obrigatório (artigo 496, NCPC): • Juízo: na condição de autora, ré, assistente ou oponente, se a autarquia for federal, a competência é da Justiça Federal. Por outro lado, sendo a autarquia estadual, a competência será da justiça comum. • Imunidade Tributária: autarquias gozam da imunidade tributária recíproca constitucional: impostos sobre renda, serviço e patrimônio, trata-se da imunidade recíproca prevista na CF (artigo 150, § 2º: “A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.”). A vinculação é uma restrição a essa imunidade recíproca. • Regime de pessoal: quem atua em autarquia exerce função pública, assim, é agente público. Para a doutrina mo- derna, quem atua em pessoa jurídica de direito público é servidor público. O regime jurídico é estatutário, e não celetista. Na esfera federal, são regidos pela Lei 8.112/90. • Dirigentes: são de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo (salvo se ele possuir mandato fixo). Para a nomeação do dirigente, a lei pode exigir prévia aprovação do Poder Legislativo. Por outro lado, a lei não pode exigir a mesma aprovação para a sua exoneração. FUNDAÇÕES PÚBLICAS As fundações são um patrimônio público personificado (ou público e privado, se a fundação tiver personali- dade jurídica de direito privado) que tem como objetivo atividade de interesse social sem fins lucrativos. Ocorre um “destacamento” de determinado patrimônio para criar uma fundação, diferentemente das au tarquias, que são uma ativi- dade administrativa personificada. De acordo com o art. 37, XIX da CF, lei complementar definirá a área de atuação das fundações. Essa lei ainda não foi criada. A depender da forma como são criadas, podem ter personalidade jurídica de direito público (quando serão chamadas de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas) ou de direito privado. Possuem ainda patrimônio próprio, ou seja, desvinculado do órgão criador. Assim como as demais entidades da administração indireta, não há hierarquia ou subordinação entre a fun- dação e o órgão criador. Há mera supervisão ou controle finalístico (também conhecido como tutela administrativa). Veja abaixo as principais diferenças entre as fundações públicas de direito público e as de direito privado. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 14 DIREITO ADMINISTRATIVO Fundação Pública de Direito Público • Previsão legal: a fundação pública de direito público não tem previsão legal, muito menos constitucional. Trata- se de uma construção doutrinária e jurisprudencial. • Criação: são criadas diretamente pela lei. A norma criadora “destaca” o patrimônio para o nascimento da fundação, e aí ela já estará criada. • Características: tem as mesmas características das autarquias (daí o nome fundação autárquica ou autarquia fun- dacional). Veja acima as características gerais dessas entidades. A diferenciação estará na forma de criação (ativi- dade personificada x patrimônio personificado) e na área de atuação (atividade típica da administração x atividade de interesse social sem fins lucrativos). Fundação Pública de Direito Privado • Criação: a lei autoriza a criação. Após a autorização, as fundações devem inscrever seus atos constitutivos no re- gistro público competente. A personalidade jurídica só será adquirida após esse segundo ato. • Poderes: por terem personalidade jurídica de direito privado, essas fundações não podem executar atos oriundos do poder de polícia da administração pública. Ademais, não detém poder normativo, não podendo editar atos de caráter geral e abstrato. • Débitos Fiscais: diferentemente das fundações públicas de direito público, as de direito privado não estão sujeitas ao regime de precatórios. Seus bens são penhoráveis, devendo-se, por outro lado, sempre observar o princípio da continuidade dos serviços públicos. • Regime de pessoal: o regime jurídico dos agentes públicos que atuam nas fundações públicas de direito privado é o celetista (CLT). Possuem emprego público e não podem adquirir estabilidade. Apesar disso, deve respeitar algumas normas de direito público. A seleção deverá observar a obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, CF). Deve respeitar ainda a regra da vedação de acumulação de cargos e empregos públicos (art. 37, XVI, CF). Precisa, por fim, observar a regra do teto remuneratório da administração pública (art. 37, XI, CF). • Foro competente: ainda que a fundação pública seja federal, o foro competente quando a entidade for autora, ré, assistente ou oponente é a Justiça Estadual. • Código Civil: de acordo com o art. 66 do Código Civil, “velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas”. Essa regra se aplica somente às fundações privadas, não devendo ser observada pelas fundações públi- cas, ainda que de direito privado. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA As empresas públicas e as sociedades de economia mista (conhecidas genericamente como “empresas esta- tais”) por suas similaridades, podem ser estudadas em conjunto. Ao final desse tópico serão visualizadas as diferenças entre as entidades. Ambas são pessoas jurídicas de direito privado e podem atuar em duas áreas: • Exploração de atividade econômica: por mandamento constitucional, tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista só podem explorar atividade econômica nos casos de imperativo da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173, CF) ou ainda nas atividades econômicas sujeitas ao regime de monopólio (art. 177, CF). Nesse caso, em respeito às regras de ampla concorrência, elas serão regidas predominantemente pelodireito privado e subsidiariamente pelo direito público. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 15 DIREITO ADMINISTRATIVO • Prestação de serviço público: nesse caso, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem exercer atividades exclusivas do Estado (como, por exemplo, o poder de polícia). Sendo criada para prestar serviços públicos, elas serão regidas predominantemente pelo direito público. Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público, mediante autoriza- ção em lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público (pode haver participação de outros entes públicos, inclusive da administração indireta), para exploração de atividade econômica ou para prestação de serviços públicos. Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público, medi- ante autorização em lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital pri- vado e público, sendo da pessoa instituidora ou de entidade da respectiva administração indireta o controle acionário, para exploração de atividade econômica ou para prestação de serviços públicos. Características comuns • Criação: para a criação de ambas é necessário primeiramente autorização em lei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Após esse passo, seus atos constitutivos devem ser registrados na autoridade competente, (p. ex. Cartório de Pessoas Jurídicas, Junta Comercial, Comissão de Valores Mobiliários). Somente após esse se- gundo passo que elas adquirem personalidade jurídica. A extinção também se dará mediante lei específica. • Subsidiárias e participação em empresas privadas: de acordo com o art. 37, “depende de autorização legisla- tiva, em cada caso, a criação de subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”. Não é necessário uma lei específica para a criação de cada subsidiária. A própria lei que autoriza a criação já pode dar uma autorização genérica. • Regime jurídico: elas possuem natureza híbrida: são pessoas jurídicas de direito privado, mas sofrem influência do direito público, como, por exemplo, a observância dos princípios constitucionais, a exigência de concurso público para admissão de pessoal e a obrigatoriedade de fazer licitação. Há um estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista: a Lei 13.303/2016. Nela estão previstas regras específicas para essas entidades, como a forma de licitação. • Controle: possuem os mesmos instrumentos de controle das demais entidades da administração indireta. Deve-se lembrar que não há hierarquia ou subordinação em relação ao órgão instituidor, mas somente vinculação (controle finalístico ou tutela administrativa). Há ainda a possibilidade de celebrarem contrato de gestão com o poder público no intuito de aumentar sua autonomia. Se isso ocorrer, elas não receberão a qualificação de agência executiva. Devido a sua natureza híbrida, ambas sofrem o controle dos Tribunais de Contas, podendo ser objeto de tomada de contas especial (art. 71, II, CF). • Privilégios fiscais: empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica não podem gozar de privilégios fiscais se esses não forem estendidos para as demais empresas que explorem a mesma atividade. Isso se deve por conta da necessidade de observar as regras de ampla concorrência, que exigem isonomia de tratamento. Essa regra não se aplica caso elas explorem atividade econômica em regime de mo- nopólio. Não se aplica, ainda, caso prestem serviço público. • Imunidade tributária: as empresas públicas e as sociedades de economia mista que prestam serviço público gozam da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a CF - “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”). Essa regra não se aplica caso elas explorem atividade econômica. • Responsabilidade civil: se a empresa pública ou a sociedade de economia mista presta serviço público, a res- ponsabilidade civil será do tipo objetiva, prevista no art. 37, § 6º da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 16 DIREITO ADMINISTRATIVO as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”). Caso elas explorem atividade econômica, a responsabilidade civil não é objetiva, mas sim a prevista no Código Civil para as demais pessoas privadas. • Regime de pessoal: o regime jurídico dos agentes públicos que atuam nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista é o celetista (CLT). Possuem emprego público e não podem adquirir estabilidade. Apesar disso, deve respeitar algumas normas de direito público. A seleção deverá observar a obrigatoriedade do concurso pú- blico (art. 37, II, CF). Devem respeitar ainda a regra da vedação de acumulação de cargos e empregos públicos (art. 37, XVI, CF). Precisam observar a regra do teto remuneratório da administração pública (art. 37, XI, CF). Ade- mais, seus empregados estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social e devem observar a Lei de Improbi- dade Administrativa (lei 8.429/92). • Dirigentes: são de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Executivo. Se os dirigentes das empresas públicas ou da sociedade de economia mista não fizerem parte dos seus quadros, não estarão sobre regime celetista nem estatutário. Atuarão como simples representantes da pessoa política que o nomeou. Diferentemente do que ocorre com as autarquias, não pode haver exigência de aprovação prévia para sua nomeação pelo Poder Legislativo (de acordo com o STF, violaria a regra de separação de poderes). • Bens: os bens tanto as empresas públicas quanto das sociedades de economia mista são sujeitos ao regime jurí- dico das empresas privadas (não são bens públicos). Porém, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público, se elas prestarem serviço público seus bens podem sofrer restrições, como a impenhorabilidade. Diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Forma Jurídica Pode adquirir qualquer forma jurídica admi- tira pelo direito. Somente pode ser criada como Sociedade Anônima. Capital Social Exclusivamente público. Pode ter participa- ção de outros entes, desde que a maioria vo- tante continue com ente instituidor. Obrigatoriamente público e privado. O con- trole acionário deve permanecer com o ente instituidor. Foro processual Sendo federal, o foro competente é a Justiça Federal. Sendo estatual ou municipal, o foro competente é a Justiça Estadual. Sendo federal, estadual ou municipal, o foro competente será sempre a Justiça Estadual. OBSERVAÇÃO Quando a empresa pública ou a sociedade de economia mista é criada para prestar serviço público ocorre a transfe- rência da titularidade desse serviço (assim como as demais formas de descentralização por outorga). Assim, não é necessário que elas celebrem com o poder público contrato de concessão ou permissão ou recebam autorização para que possam prestar tal serviço. Esse contrato só será necessário caso a empresa pública ou a sociedade de eco- nomia mista quiserem prestar serviço em ente diferente do criador. Por exemplo, se a Prefeitura de São Luís criar uma empresa pública para prestar serviço de coleta de lixo, esse serviço será executado nesse município sem a necessidade de fazer contrato de concessão. Porém, se desejar realizar o mesmoserviço no município de Paço do Lumiar, deverá celebrar contrato de permissão ou concessão através de licitação, competindo em igualdade de condições com as demais empresas concorrentes. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 17 DIREITO ADMINISTRATIVO Quadro-Resumo das Características das Entidades Integrantes da Administração Pública Indireta Autarquia Fundação Empresa Pública Sociedade Economia Mista Exercício de atividade tipica- mente estatal (serviço pu- blico típico), de forma des- centralizada, para ser mais ágil e eficiente Realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de inte- resse coletivo, como a edu- cação cultura, pesquisa etc. Prestação de serviço público ou realização de atividade econômica de relevante inte- resse coletivo ou de imperati- vos de segurança nacional Realização de atividade eco- nômica ou serviço público outorgado pelo Estado Personalidade Jurídica de Direito Público Personalidade Jurídica de Di- reito Público ou de Direito Pri- vado, a depender da forma de criação Personalidade jurídica de Di- reito Privado. Personalidade Jurídica de Direito Privado. Criada por lei específica, in- depende de registro para Ter existência jurídica. P.J. de Direito Público: cri- ada direitamente por lei es- pecífica. P. J. de Direito Pri- vado: criação autorizada por lei, só adquire personalidade após o registro de seus atos constitutivos. Autorizada por lei específica, só adquire personalidade ju- rídica após o registro de seus atos constitutivos. Autorizada por lei específica, só adquire personalidade ju- rídica após o registro de seus atos constitutivos. Patrimônio próprio formado por bens móveis e imóveis transferidos da entidade-ma- triz Patrimônio próprio formado por bens móveis e imóveis transferidos da entidade-ma- triz Capital exclusivamente pú- blico, não admitindo o in- gresso de recursos da inicia- tiva privada Capital obrigatoriamente pú- blico e privado, mas sem- pre sob controle acionário do Estado. Sem finalidade lucrativa Sem finalidade lucrativa Admite o lucro Admite o lucro Forma jurídica própria Forma jurídica própria Constitui-se sob qualquer das formas societárias admi- tidas em Direito Somente se constitui sob a forma de Sociedade Anô- nima (S/A) Possui autonomia financeira e orçamentária, mas não po- lítica → Idem → Idem → Idem Sujeita-se ao procedimento licitatório da Lei 8.666/93. Sujeita-se ao procedimento licitatório da Lei 8.666/93. Sujeita-se ao procedimento licitatório próprio instituído pela Lei 13.303/2016 Sujeita-se ao procedimento licitatório próprio instituído pela Lei 13.303/2016 Vinculada aos órgãos da Ad- ministração Direta, sendo re- alizado pela Administração Direta o controle finalístico de suas atividades → Idem → Idem → Idem Exigência de concurso pú- blico, vedação à acumula- ção de cargos e empregos públicos, respeito ao teto re- muneratório → Idem → Idem → Idem © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 18 DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES ADMINISTRATIVOS A finalidade da administração pública pode ser resumida a um único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Esse objetivo é atingido observando-se os princípios que regem a atividade administrativa, uma vez que ao afastar-se desses parâmetros o administrador submete o ato ou contrato administrativo realizado sem interesse pú- blico à anulação por desvio de finalidade. Para atingir sua finalidade, a administração pública conta com diversas prerrogativas. Elas derivam do princípio da supremacia do interesse público e se concretizam em diversos poderes administrativos. Por outro lado, o poder público tem sua atuação limitada pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, que se concretizam nos diversos deve- res que a administração pública deve observar. Poderes e deveres administrativos são características da administração pública em seu aspecto objetivo, ou seja, na sua atuação, servindo como parâmetros que a orienta. Quando a administração pública, através de seus agentes públicos, atua fora dessa margem, estará caracterizado o abuso de poder. DEVERES ADMINISTRATIVOS Poder-dever de agir Significa que o poder atribuído ao agente público para o exercício de suas funções constitui-se ao mesmo tempo em um dever para com a coletividade administrada, já que toda a atividade administrativa tem como finalidade a realiza- ção do bem comum da coletividade. Logo, ao administrador não é permitido abdicar do poder de agir em prejuízo da população (são irrenunciáveis). Outra consequência do poder-dever de agir é que a omissão do agente, nas situações que exigem sua atu- ação, caracteriza abuso de poder, podendo ensejar ainda a responsabilidade civil da administração. Dever de eficiência Decorrente do princípio da eficiência, correspondendo ao dever de “boa administração”, significando que a efici- ência funcional deve ser considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do agente público (buscando sempre o melhor custo-benefício, da maneira mais eficiente e célere possível), como também o aperfeiçoamento de toda a máquina administrativa. Dever de probidade Decorrente do princípio da moralidade administrativa, significa a adequação da conduta do agente público, no trato da coisa pública, aos parâmetros da honestidade, ética e boa-fé, sujeitando o infrator às penalidades previstas nos respectivos estatutos dos servidores (Lei 8.112/90, no caso dos federais) e na Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92), além da possibilidade de qualquer cidadão impetrar a ação popular. © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 19 DIREITO ADMINISTRATIVO Os atos de improbidade administrativa, segundo nossa Constituição (art. 37, § 4º), acarretam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento ao erário, além da açaõ penal cabível, quando o ato também caracterizar crime. Segundo a lei 8.429/92, três são as condutas caracterizadas como improbidade administrativa: a) as que impor- tam enriquecimento ilícito; b) as que causam prejuízo ao Erário; e c) as que atentam contra os princípios da Administração Pública. Dever de prestar contas Intimamente correlacionada a indisponibilidade do interesse público e com o princípio da publicidade, ambos decorrentes do princípio republicano, a prestação de contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Deve-se lembrar que o poder público gerencia coisa pública (res publica), do povo, devendo prestar contas a ele. A regra universal é que qualquer autoridade ou entidade investida de poder público e que gerencie dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas a órgão competente para a fiscalização. Essa regra engloba os particulares aos quais de algum modo sejam entregues recursos públicos de qualquer espécie (art. 70, CF). PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO Os poderes vinculado e discricionário dizem respeito à liberdade que tem a administração pública para prática de seus atos. Esse estudo deverá ser feito em conjunto com os atos administrativos, para melhor entendimento. O poder vinculado é o que dispõe a administração pública para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente a sua liberdade de atuação (atos vinculados). É fundamento, também, para a prática de atos discricionários, quanto a seus elementos vinculados (competência, finalidade e forma). Assim, ocorrendo o pressuposto fático necessário paraa edição do ato, não cabe à administração pública valorar a oportunidade ou conveniência para sua execução, nem escolher seu conteúdo, devendo fazê-lo nos estritos termos do que for definido em lei. Como se constata, como não há margem para a atuação, o poder vinculado acaba sendo um verdadeiro “dever” administrativo. Já no poder discricionário o agente administrativo dispõe de certa liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e a conveniência para a edição do ato, além de escolher seu conteúdo (objeto), sempre dentro dos limites da lei. Ou seja, é o fundamento para a edição de atos discricionários (e sua revogação). Os atos administrativos praticados com base no poder discricionário decorrem de previsão legal. Assim, quando a lei dá margem para a administração agir em tal ou qual sentido quando determinado fato ocorrer (pressuposto fático), o ato será discricionário. Por exemplo, durante uma fiscalização de um Auditor do Trabalho são encontradas diversas irregularidades em determinada empresa e a lei prever que, para aquele caso, o agente público poderá optar entre as seguintes sanções: multa de R$ 500 a R$ 50.000, suspensão da atividade e interdição. A escolha entre as sanções se dará de acordo com a discricionariedade do Auditor, de acordo com a razoabilidade e a proporcionalidade. Doutrina moderna (e hoje majoritária) também considera que há ato discricionário quando a lei utiliza conceitos jurídicos indeterminados na descrição hipotética do motivo. Nesse caso, a discricionariedade reside na valoração do fato como incidente no conceito. Por exemplo, quando a lei diz que a “má-fé” (conceito jurídico indeterminado) caracteriza © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 20 DIREITO ADMINISTRATIVO o dolo de acumular cargos públicos, tendo como consequência a demissão, cabe à administração pública avaliar se houve ou não má-fé (juízo de valor discricionário). Entendendo que restou caracterizada a má-fé, o resultado será a demissão (aqui o ato já se tornará vinculado). ATENÇÃO Tanto o Poder Judiciário quanto a própria administração pública (autotutela) poderão anular o ato administrativo discri- cionário quando ele for ilegal ou ilegítimo. O que o Judiciário não pode é substituir a administração pública em seu juízo de mérito e apreciar a oportunidade e conveniência da edição de um ato discricionário. Em outras palavras, o Judiciário não pode avaliar o mérito administrativo. Não pode, tampouco, revogar um ato administrativo. Por outro lado, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade funcionam como limites ao poder discricionário da administração pública para evitar arbitrariedades, além da própria lei. Assim, mesmo quando a administração pública agir dentro dos limites da lei na edição de um ato discricionário, deverá fazê-lo com observância desses princípios, sob pena de caracterizar abuso de poder. Esses princípios, embora incidam na edição dos atos discricionários, funcionam como controle de legitimidade, e não de mérito. Dessa forma, um ato que seja desproporcional ou desarrazoado poderá ser anulado tanto pela administração pública quando pelo Poder Judiciário, no controle de legitimidade do ato. Não se trata de controle de mérito. PODER HIERÁRQUICO Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes públicos, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um. Deve-se frisas que a subordinação só existe dentro da mesma pessoa jurídica. Ou seja, não há hierarquia entre diferentes pessoas jurídicas (p. ex., entre administração direta e indi- reta, onde existe somente vinculação), nem entre os Poderes da República, tampouco entre administração e administra- dos. Decorre do poder hierárquico a prerrogativa de dar ordens (poder de comando), assim como a de editar os atos administrativos ordinatórios (p. ex., portarias, instruções, ordens de serviço, circulares etc.). Elas asseguram o funcio- namento adequado dos serviços sob a responsabilidade do superior hierárquico. Desse poder são consequências, ainda, as prerrogativas de fiscalizar e controlar os subordinados, aplicar sanções aos servidores públicos (deriva indireta- mente do poder hierárquico e diretamente do poder disciplinar), além da possibilidade de delegar e avocar competências (detalhadas no item “competência”, no assunto “atos administrativos”). Do outro lado, os servidores públicos subordinados têm o dever de acatar e cumprir as ordens superiores (dever de obediência). Esse dever encontra limite na lei, surgindo para o agente público, além da prerrogativa de não comprimir a ordem, o dever de representação caso ela seja manifestadamente ilegal. O poder de controle resulta do poder-dever de fiscalização decorrente do hierárquico. Como consequência, o superior hierárquico pode (e deve) controlar os atos administrativos dos subordinados, mantendo os que considerar válidos, convenientes e oportunos, convalidando os que tiverem defeitos sanáveis, anulando os ilegais e revogando os atos discricionários inoportunos e inconvenientes. Esse controle hierárquico é irrestrito (aprecia todos os atos dos subordinados), automático (não exige previsão legal) e permanente (a lei não precisa estabelecer o momento para o seu exercício). © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 21 DIREITO ADMINISTRATIVO Por fim, no âmbito dos processos administrativos, o controle hierárquico somente será possível enquanto o ato a ser controlado não tenha se tornado definitivo para a administração pública , ou seja, não tenha ocorrido a cha- mada “preclusão administrativa”. PODER DISCIPLINAR Pelo poder disciplinar, a administração pública poderá: a) punir internamente as infrações funcionais de seus servidores; b) punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo jurídico es- pecífico (p. ex., que tenha celebrado um contrato e descumpra suas obrigações). Como se nota da primeira hipótese acima, a prerrogativa de punir os servidores públicos decorre diretamente do poder disciplinar e indiretamente do poder hierárquico. Não se deve confundir o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, baseado no jus puniendi. Este é exercido pelo Poder judiciário e diz respeito à repressão de crimes (e contravenções) tipificados nas leis penais. Toda pessoa está sujeita a esse poder punitivo. Por outro lado, somente quem tem algum vínculo específico com o poder público estará sujeito ao poder disciplinar. A doutrina aponta, como regra geral, que o exercício do poder disciplinar é discricionário. Essa regra deve ser vista com cuidado. Na verdade, não há qualquer discricionariedade no dever de punir quem tenha cometido alguma infração administrativa. Não cabe aqui um juízo de valor: ocorrendo a infração, deve ocorrer a punição. Mas haverá, geralmente, discricionariedade na gradação da penalidade, em que se poderá escolher uma ou outra sanção que a lei estabelecer para aplicação no caso concreto, a depender da infração e sempre tendo em vista os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Como última característica do poder disciplinar, o ato que aplicar a penalidade deve ser sempre motivado. Essa regra não comporta exceção e visa assegurar o contraditório e a ampla defesa. PODER REGULAMENTAR O poder regulamentar serve de fundamento para que o Chefe do Poder Executivo (de todos os entes federados) edite atos administrativos normativos, e somente esses. Esses atos contêm determinações gerais e abstratas, sem destinatários determinados. Eles assumem a forma de decreto, que podem ser de mera execução da lei (decreto de execução ou regulamentares) ou podem inovar o direito (decretos autônomos). Há, na administração pública, outrosatos com caráter normativo, também gerais e abstratos, que não são edita- dos pelo Chefe do Executivo. Porém, esses atos não derivam do poder regulamentar, mas do poder normativo da admi- nistração pública. Este é gênero do qual o poder regulamentar é espécie. A diferença primordial é a competência para editar os atos, em que somente o Chefe do Executivo tem competência para editar atos que derivem do poder regulamentar. Os decretos regulamentares (ou de execução) visam dar fiel execução às leis. São regras gerais, abstratas e impessoais editadas em função de uma lei que envolva a atuação da administração pública. São atos infralegais, se- cundários (situam-se hierarquicamente abaixo das leis), que não podem inovar o direito. Eles derivam do art. 84, IV da © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 22 DIREITO ADMINISTRATIVO Constituição, que assevera que “compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publi- car as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Essa competência não é passível de delegação (art. 84, parágrafo único, CF). Essa regra se repete nas demais esferas, sendo também competência dos Governadores de Estados e do DF e dos Prefeitos Municipais. Como se percebe, os decretos regulamentares têm como pressuposto a existência de uma lei. Mas nem toda lei exige regulamentação. Somente as leis que envolvem atuação da administração pública necessitam dessa regula- mentação. Essa necessidade pode estar implícita, derivando do próprio conteúdo da lei, ou explícita, quando a lei ex- pressamente prevê que deva ser regulamentada para poder ser aplicada. Neste caso, a doutrina costuma nomeá-las de leis não autoexecutáveis. Caso o Chefe do Executivo, ao editar o decreto regulamentar, extrapole a sua competência (regulamentando além do disposto na lei ou inovando o direito), o Legislativo tem competência de sustar esses atos. Na esfera federal, de acordo com o art. 49, V da CF, tal competência é exclusiva do Congresso Nacional (“é da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”). Como decorrência do poder regulamentar há ainda os decretos autônomos. Diferentemente dos decretos re- gulamentares, eles são atos primários (decorrem diretamente da Constituição) e inovam o direito. De acordo com o art. 84, VI da Constituição Federal de 1988, somente podem ser editados decretos autônomos sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem cria- ção ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; São somente essas duas hipóteses que admitem os decretos autônomos. Ademais, trata-se de competência privativa do Presidente da República (pode ser também competência dos Governadores e dos Prefeitos se houver tal previsão, respectivamente, na Constituição do Estado e na Lei Orgânica do Município ou do DF). Em outras palavras, o Poder Legislativo deixou de ter competência sobre esses assuntos. Ademais, conforme o parágrafo único do art. 84 da CF, essas competências são delegáveis aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado- Geral da União (ou às autoridades equivalentes nos Estados, no DF e nos Municípios). A doutrina traz ainda, como decorrência do poder regulamentar, a existência dos regulamentos autorizados. Nesses, a lei é incompleta e traça apenas linhas gerais, parâmetros, cabendo ao Poder Executivo complementá-las (e não apenas regulamentá-las). Dessa forma, apesar de serem atos infralegais e derivados, esses regulamentos au- torizados inovam o direito, pois complementam a lei, trazendo disposições que antes não constavam. Não há previsão constitucional expressa da existência de tais regulamentos. Eles são frutos de construção dou- trinária e jurisprudencial. Geralmente, a lei que prevê que deverá ser complementada por regulamento incumbe a órgãos técnicos tais tarefas, como as agências reguladoras. Exemplo disso é a Lei de Drogas, que dá à ANVISA a tarefa de definir o que é droga. A doutrina traz como características desses regulamentos autorizados: a) eles devem ter como destinatários órgãos administrativos de natureza eminentemente técnica; b) é vedada a sua utilização para tratar de matérias constitucionalmente reservadas à lei; c) quando a lei pede complemento de um regulamento autorizado, ela traça apenas contornos gerais, dando ao Executivo “discricionariedade técnica” para dispor do conteúdo do regulamento; d) não pode haver “delegação legislativa em branco”, devendo a lei sempre trazer os contornos do regulamento. Por fim, o aluno do Júris deve entender como se dá o controle judicial dos atos editados com fundamento do poder regulamentar. Quando há conflito entre a lei regulamentada e o ato normativo que a regulamenta, será viável © Copyright Preparatório Júris. É proibida a venda deste material, no todo ou em parte. Todos os direitos reservados. 23 DIREITO ADMINISTRATIVO apenas o controle de legalidade. Incluem-se tanto os atos que contrariem a lei quanto os que extrapolem seus limites. Ou seja, dever-se-á perquirir que o ato é ilegal ou não. Por outro lado, se o ato ofender diretamente a Constituição, sem que haja alguma lei regulamentada nessa relação, o ato tem caráter autônomo, cabendo, assim, controle de consti- tucionalidade pela via direta (p. ex., ADI). PODER DE POLÍCIA O conceito de poder de polícia, de acordo com Hely Lopes Meirelles, é a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O art. 78 do Código Tributário Nacional também conceitua poder de polícia, nesses termos: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos indivi- duais ou coletivos. Em uma acepção ampla, o poder de polícia inclui, além das atividades administrativas, as leis que condicionam e limitam o exercício das atividades públicas. Em um sentido mais restrito, adotado pela maioria da doutrina, o poder de polícia abrange somente as atividades administrativas, não incluindo a atividade legislativa. Ademais, será competente para exercer o poder de polícia administrativa sobre uma determinada atividade o ente federado que tem a competência para legislar sobre essa mesma atividade, de acordo com o que estiver disposto na Constituição. Distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária Alguns administrativistas consideram como um critério de distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária o caráter preventivo daquela e repressivo desta. Por outro lado, outros doutrinadores preferem diferenciar por outra ca- racterística. Para estes, a atividade de polícia administrativa incide na seara das infrações administrativas e a atividade de polícia judiciária diz respeito aos ilícitos de natureza penal. Sintetizando, as principais diferenças entre elas são as seguintes: Polícia Administrativa Polícia Judiciária Caráter “Preventiva” (pode ser repressiva) Repressiva Infrações Infrações administrativas Ilícitos penais Incidência Bens ou direitos Diretamente sobre pessoas Competência Órgãos administrativos Órgãos de segurança pública Na atuação do poder de polícia, a administração pública
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