Critérios De Aplicação Da Pena Introdução das Espécies E Gravidades Das Penas

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Direito Penal 
Letícia Vidal Jaime 
 
Critérios De Aplicação Da Pena – Introdução: Espécies E Gravidades Das Penas 
1. Espécies de pena (CF, Art.5º, XLVI; CP, Art.32) 
 
a. A POLÍTICA CRIMINAL DAS PENAS NO BRASIL: exposição de motivos da 
nova parte geral LEI 7.209/84 
“26. Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena 
privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação 
criminógena de cada vez maior do cárcere. Esta, filosofia importa obviamente na busca de sanções outras 
para delinqüentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a 
pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se 
encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos 
casos de reconhecida necessidade.” 
 
b. Penas privativas de liberdade (CF, ART. 5º, XLVI, A; CP, Arts. 33 A 42) 
• Noção 
“A pena privativa de liberdade é a mais grave das sanções previstas pelo orfenamento jurídico-penal. 
Não admitidas as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e nem 
qualquer outra de natureza cruel (CF, art. 5º, XLVII), permanece a pena de prisão à frente de todas as 
demais sanções criminais.” (René Dotti) 
Panorama Geral 
“A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da prisão não é a de sua progressiva 
abolição, mas a de sua reforma. A prisão é concebida modernamente como um mal necessário, sem 
esquecer que a mesma guarda em sua essência contradições insolúveis. (...) A crítica tem sido tão 
persistente que se pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise.” 
- Bittencourt 
“A cadeia é uma gaiola, um aparelho, uma máquina de fixar os comportamentos desviados das pessoas 
e de agravá-los. Só serve para isso. É a estrutura da cadeia que é assim. Há 200 anos nós sabemos que a 
cadeia do século passado fazia a mesma coisa que a cadeia de hoje. Os mesmos problemas, as mesmas 
dificuldades, tudo igual.” 
- Zaffaroni 
Espécies de pena privativa de liberdade 
• Reclusão: reservada aos crimes mais graves; 
• Detenção: 
o Diferenças práticas entre reclusão e detenção: 
▪ Regime de execução: o crime punido com RECLUSÃO pode ter 
sua pena executada em regime inicial fechado. Pois o crime 
punido com a DETENÇÃO jamais poderá ser iniciado com regime 
fechado, será no máximo semiaberto. 
 
▪ Processual: Crime com punição de reclusão será processado pelo 
rito ordinário, podendo arrolar até 8 testemunhas. Já o crime com 
punição de detenção, teremos o rito sumário com até 5 
testemunhas. 
 
• Prisão simples: Lei 3.688/81 em seu Art. 6º o qual estabelece 3 coisas: a prisão 
simples será cumprida sem o rigor penitenciário, em estabelecimento especial e 
em regime semiaberto ou aberto. 
É a pena restritiva de direito que substitua privativa de liberdade. 
Regimes de cumprimento – Art.33, §1º, ‘a’, ‘b’ e ‘c’ 
• Fechado 
• Semiaberto 
• Aberto 
 
C. Penas restritivas de direitos (cf, art. 5º, xlvi, ‘d’ e ‘e’; cp, arts. 43 a 48) 
• José Antônio Paganela Boschi: “Estas penas se fundamentam na ideia de que autores 
de fatos típicos de baixa impactação social devem permanecer em liberdade de modo a 
não sofrerem os efeitos danosos da prisão.” 
• Características 
o AUTÔNOMAS: as penas restritivas de direitos nunca se aplicarão 
cumulativamente com penas privativas de liberdade. 
 
o SUBSTITUTIVAS: só são aplicadas em substituição às penas privativas 
de liberdade. Ela exige que primeiramente o juiz aplique as penas 
privativas de liberdade, para que se posteriormente for necessário, seja 
substituída pela restritiva de direitos. 
 
o GENÉRICAS: são compatíveis, em tese, com qualquer crime. Com isso, 
diz-se que deve ser verificado o requisito de cabimento caso a caso. Para 
que sejam compatíveis com qualquer crime elas não podem ser 
cominadas com qualquer tipo legal. Art. 54, CP. 
 
• Por estas razões as restritivas de direitos são também chamadas de penas 
alternativas ou substitutivas. 
Espécies de penas restritivas de direitos – Art. 43, CP 
Panorama atual 
“As penas restritivas de direitos constituem uma nova visão dos problemas do delito, do 
delinquente e das reações penais, contendo indiscutível acento didático e utilitário. A 
experiência dos últimos anos em matéria de política criminal e penitenciária tem revelado que 
as sanções penais alternativas são necessárias e suficientes para reprovação e prevenção dos 
crimes menos graves e para os quais não se exige a perda de liberdade.” 
 
D) Perda De Bens 
• Perda de bens pode ser tanto pena restritiva de direito quanto o efeito da pena. 
Como diferencia-los? 
• Art. 91, II, ‘a’ e ‘b’, CP: prevê os efeitos da condenação 
• Perda de bens como pena: Art. 43, II como pena 
E) MULTA PENAL 
• Cominação: pode ser isolada (multa), cumulativa (pena + reclusão/detenção e 
multa) ou alternativa (pena +detenção ou multa). 
• Limites - Mín 10 e máx 360 dias-multa. 
• Multa penal não se confunde com fiança. Fiança é garantia para que o sujeito 
saia da prisão antes do processo. Multa é a pena. 
2. Cominação da pena 
• Etapas do dinamismo penal - Art. 53 e ss, CP (As penas restritivas de direitos 
não são cominadas) 
I) Cominação – Poder Legislativos; 
• Poder legislativo elabora os limites, a espécie e o que é mais importante em cada 
tipo penal correspondente. 
• Em síntese, cominação é a determinação legal da pena. 
II) Aplicação – Poder Judiciário; 
• Art. 59, CP na aplicação temos a pena fixada em concreto 
III) Execução – Poder Judiciário e Executivo; 
a) Cominação: “É a indicação precisa da resposta penal para cada tipo de ilícito. É a ameaça 
de aplicação concreta de uma sanção como contragolpe à prática do ilícito.” (René Dotti) 
b) Relevância: 
1. Cumpre a predeterminação do quantum de pena e, também, da espécie de pena. Se 
a pena for privativa de liberdade, pode-se estipular o regime inicial. Isso traz 
segurança jurídica. 
2. A cominação separa as espécies das penas. Fase de organização sistemática. 
3. Identificação da gravidade de cada crime. É com base nessa identificação que 
podemos fazer a classificação das infrações penais. 
3. Classificação das infrações penais segundo a pena cominada 
a. Infrações penais de menor potencial ofensivo (lei 9.099/95, art. 61) 
• Crime de menor potencial ofensivo é aquele cuja pena máxima cominada não 
exceda 2 anos. 
• Sempre que a cominação for alternativa haverá suspensão condicional do 
processo. 
• Lesão corporal leve; Ameaça; Crimes contra a honra: injuria, calúnia e 
difamação; Uso de drogas. 
• Sempre que o sujeito pratica algum destes crimes, está sujeito às medidas 
despenalizadoras, bem como o acordo civil ou a transação penal (acordo com o 
MP, previsto no Art. 72 e 76, Lei 9.099, respectivamente). 
• Lei maria da penha: sujeito que pratica este crime não terá direito à estes 
benefícios. Crimes militares também não terão. 
 
b. Infrações penais de médio potencial ofensivo (lei 9.099/95, art. 89) 
• Exemplos: Homicídio Culposo; Furto Simples; Estelionato; Apropriação 
Indébita. 
• Benefício é a suspensão condicional (Sursis processual) 
 
c. Infrações penais graves 
• São os únicos definidos por exclusão, se não for menor, médio. 
• Exemplos; homicídio doloso; sonegação fiscal; roubo; extorsão e corrupção. 
• Benefícios (difícil aplicação, mas existe): Sursis. É a suspensão condicional da 
penal e não do processo. (Art. 77, CP) 
 
d. Crimes hediondos (lei 8.072/90) 
• Exemplos estão previstos em um rol taxativo: Art. 1º da Lei 8.072/90. 
• Não tem benefício nenhum e tem menos direitos que qualquer outro 
condenado. 
• A lei diz que o cumprimento da pena nos crimes hediondos será 
INICIALMENTE em regime fechado, porém o supremo considerou 
inconstitucional, pois não é a gravidade do crime que formula o início doregime mas a quantidade de pena. Entretanto permanece na Lei. 
• Exemplos: 
a. Não recebem anistia nem indulto; 
b. Não tem direito a fiança; 
4. Dosimetria da Pena 
Visão panorâmica no sistema trifásico 
• Sanção penal suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do 
crime: final do caput 59, CP 
• Art. 59, CP: Artigo mais importante para o estudo da teoria da pena. 
5. Sentença Penal Condenatória 
• São 4 requisitos para a sentença penal: 
o 1º requisito: Relatório com base no art. 381, I e II, CPP. É neste 
momento em que o juiz faz a síntese dos fatos e atos processuais 
ocorridos até aquele momento. 
o 2º requisito: Fundamentação ou motivação (Art. 93, IX, CF/88 e 
Art. 381, III e IV, CPP). É neste momento que o juiz faz a escolha 
ou a refutação das teses das partes, a exposição das razoes do seu 
convencimento e opta pela absolvição ou condenação de cada um 
dos fatos imputados (quando há mais de um fato). É importante 
que o juiz faça tudo isso com amplitude e clareza. 
o 3º requisito: Parte dispositiva (art. 381, V, CPP). É o momento em 
que o juiz faz a dosimetria, que decorre da prática, não de lei, ou 
seja, não é nula a sentença que colocar na fundamentação a 
dosimetria. 
▪ A dosimetria é feita com base no art. 59, II e no art. 68, CP. 
o 4º requisito: Parte autenticativa (Art. 381, VI, CPP). É a parte mais 
formal, é quando o juiz assina a sentença prolatada. 
• Na falta de qualquer um destes requisitos, a sentença é NULA. 
6. Alguns princípios atinentes à dosimetria das penas (os principais) 
a) Princípio da Legalidade 
• Exigência na dosimetria: proibição do bis in idem (repetição de uma 
sanção sobre o mesmo fato, avaliar o fato duas vezes e aumentar a 
sanção) 
b) Princípio da motivação 
• A motivação deve ser clara, talhada, precisa e sempre presente. 
• O juiz não pode aumentar a pena por pensamentos ou conclusões 
pessoais 
• Art. 93, IX, CF/88 
c) Princípio da individualização da pena 
• Precedente do STF: dizer que a lei foi cumprida não significa que ela 
realmente tenha sido, ainda que o juiz alegue isso na sentença. Cabe ao 
operador do direito verificar isso. (Exemplo: se há menção ao número 
das folhas e se houve a análise correta das provas) 
• Art. 5º, XLVI, CF/88. 
7. Critério Fictício 
• Art. 68, CP. 
a) A opção legislativa 
• Sistema bifásico (Roberto Lyra) X Sistema Trifásico (Nelson Hungria) 
• Sistema bifásico foi adotado até a reforma em 1984. 
o 1ª fase: análise das circunstâncias judiciais + agravantes e 
atenuantes 
o 2ª fase: análise de aumento e diminuição 
• Sistema trifásico: adotado após a reforma de 1983. Quebra a 1ª fase do 
sistema bifásico em duas, é unânime na doutrina 
o 1ª fase: análise das circunstâncias judiciais (pena-base) 
o 2ª fase: análise de agravantes e atenuantes 
o 3ª fase: análise de aumento ou diminuição ou majorantes e 
minorantes. 
b) Pena-base 
• Nesta fase o juiz analisa as circunstâncias judiciais, que são 8 e o juiz 
deve analisar uma a uma por expresso. Art. 59, CP. 
o 1) Culpabilidade 
o 2) Antecedentes 
o 3) Conduta Social 
o 4) Personalidade do Agente 
o 5) Motivos do agente para praticar o crime 
o 6) Circunstâncias do crime 
o 7) Consequências do crime 
o 8) Comportamento da vítima 
• O juiz deve analisar cada uma das circunstâncias judiciais por expresso e 
dizer se são neutras (não alteram em nada a pena), 
negativas/desfavoráveis ao réu (aumentam a pena) e 
positivas/favoráveis ao réu (incomum, mas possível e pode reduzir a 
pena se ela já tiver tido algum aumento). 
• Ao final dessa análise, tem-se a pena-base. 
c) Pena provisória 
• O juiz analisa outras causas de modificação da pena: agravantes e 
atenuantes (circunstâncias legais, arts. 61 a 66, CP) 
• Exemplos de agravantes: 
o I) Reincidência 
o II) Crime cometido contra criança 
o III) Crime cometido por traição, motivo fútil ou torpe. 
• Exemplos de atenuantes: 
o I) Crime cometido por agente menor de 21 anos na data do 
fato. 
o II) Confissão espontânea 
o III) Crime praticado por relevante motivo de valor social 
• O juiz analisa cada uma das agravantes ou atenuantes e faz elas 
incidirem na dosimetria, agravando umas sobre as outras e depois 
atenuando umas sobre as outras também. 
• Ao final dessa fase, tem-se a pena provisória. 
d) Pena definitiva 
• Análise de majorantes e minorantes da pena, que podem estar previstas 
na parte geral ou especial do código pena, ou até mesmo fora. Não há rol 
taxativo. 
• Há crescente de GRAVIDADE em cada fase na análise da pena. 1ª fase < 
2ª fase < 3ª fase. 
• Há descrescente de AUTONOMIA DO JUIZ em cada fase. 1ª fase > 2ª 
fase > 3ª fase. 
e) Discricionaridade X Arbitrariedade 
“A tarefa judiciária da fixação da pena é regulada por princípios e regras de natureza 
constitucional (art. 5º, XLVI) e legal (CP, art. 93, IX). O art. 59 do CP estabelece um 
roteiro para a fixação da pena eu tem um caráter de discricionariedade. Porém, uma 
discricionaridade que não se confunde com arbitrariedade. Enquanto a primeira é 
vinculada às determinações legais, a segunda é expressão de vontade individual do autor 
do ato”. 
(René Dotti)