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Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 1 Material produzido com base em aulas e no Manual de Renato Brasileiro e atualizado de acordo com o Pacote Anticrime. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR Sumário 1. CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL .......................................................................... 4 2. FUNÇÃO DO INQUÉRITO .............................................................................................. 5 3. NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL ....................................................... 5 4. FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL ....................................................................... 6 4.1. Elementos informativos x Provas .............................................................................. 7 4.1.1. Provas cautelares ............................................................................................... 8 4.1.2. Provas não repetíveis ......................................................................................... 8 4.1.3. Provas antecipadas ............................................................................................ 9 5. ATRIBUIÇÃO PARA PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL .................................. 9 5.1. Polícia judiciária x Polícia investigativa ................................................................... 11 5.2. Natureza do crime e a atribuição para as investigações ......................................... 11 6. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL ......................................................... 13 6.1. Escrito ..................................................................................................................... 13 6.2. Dispensável ............................................................................................................ 13 6.3. Sigiloso ................................................................................................................... 14 6.3.1. Acesso do advogado aos autos do procedimento investigatório ...................... 14 6.4. Procedimento inquisitorial ....................................................................................... 16 6.4.1. Pacote Antricrime ............................................................................................. 18 6.4.2. Inquérito para fins de expulsão de estrangeiro atualizar .................................. 18 6.5. Procedimento discricionário .................................................................................... 19 6.6. Procedimento indisponível ...................................................................................... 20 6.7. Procedimento temporário ........................................................................................ 21 7. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL .......................................... 22 7.1. Crimes de ação penal pública condicionada ou de ação penal de iniciativa privada ....................................................................................................................................... 23 7.2. Crimes de ação penal pública incondicionada ....................................................... 23 8. NOTITIA CRIMINIS ....................................................................................................... 23 Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 2 8.1. Conceito .................................................................................................................. 23 8.2. Espécies ................................................................................................................. 24 8.3. Notitia Criminis inqualificada (Denúncia anônima) .................................................. 24 9. INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO ........................................................ 24 10. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL ....................................................................................... 25 10.1. Leis relativas à identificação criminal .................................................................... 25 10.2. Hipóteses que autorizam a identificação criminal independentemente de anterior identificação civil ............................................................................................................ 26 10.3. Identificação do perfil genético (Lei n. 12.654/12) ................................................. 26 11. INDICIAMENTO .......................................................................................................... 28 11.1. Conceito ................................................................................................................ 28 11.2. Momento ............................................................................................................... 28 11.3. Espécies ............................................................................................................... 28 11.4. Pressupostos ........................................................................................................ 28 11.5. Atribuição .............................................................................................................. 29 11.6. Desindiciamento ................................................................................................... 29 11.7. Sujeito passivo ...................................................................................................... 30 11.8. Afastamento do servidor público do exercício de suas funções como efeito automático do indiciamento em crimes de lavagem de capitais .................................... 31 12. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL .................................................................. 31 12.1. Prazo para a conclusão do IP ............................................................................... 31 12.1.1. Prazos previstos ............................................................................................. 33 12.3. Relatório da autoridade policial ............................................................................. 34 12.3. Destinatário dos autos do inquérito policial ........................................................... 35 12.4. Providências a serem adotadas pelo MP ao ter vista dos autos do inquérito policial ....................................................................................................................................... 36 12.4.1. Conflito de competência ................................................................................. 37 13. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICITAL ......................................................... 39 13.1. Fundamentos para o arquivamento ...................................................................... 40 13.2. Coisa julgada na decisão de arquivamento .......................................................... 41 13.3. Desarquivamento do inquérito policial X Oferecimento da denúncia .................... 43 13.4. Procedimento do arquivamento ............................................................................ 44 13.4.1. Arquivamento na Justiça Estadual ................................................................. 44 Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 3 13.4.2. Arquivamento na Justiça Federal, Justiça Comum do Distrito Federal e Justiça Militar da União .......................................................................................................... 46 13.4.3. Arquivamento na Justiça Eleitoral .................................................................. 46 13.4.4. Arquivamento nas hipóteses de competência originária dos tribunais ........... 47 13.5. Novo procedimento do arquivamento (Justiça Federa, Estadual e DF) ................ 48 13.6. Arquivamento implícito .......................................................................................... 50 13.7. Arquivamento indireto ...........................................................................................50 13.7. Recorribilidade contra a decisão de arquivamento ............................................... 50 13.8. Arquivamento de ofício ......................................................................................... 51 13.9. Arquivamento determinado por juízo absolutamente incompetente ..................... 51 14. TRANCAMENTO (OU ENCERRAMENTO ANÔMALO) DO INQUÉRITO POLICIAL .. 51 15. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ....................................... 52 16. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICITAL PELO MP ................................ 53 17. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA .................................................................. 54 18. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ............................................................... 55 18.1. Conceito ................................................................................................................ 58 18.2. Discricionariedade do MP ..................................................................................... 59 18.3. Requisitos para a celebração do acordo ............................................................... 59 18.3.1. Infração penal com pena mínima inferior a 4 anos ......................................... 59 18.3.2. Infração penal cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa............... 60 18.3.3. Não ser caso de arquivamento da investigação ............................................. 60 18.4. Vedações à celebração do ANPP ......................................................................... 60 18.4.1. Vedação da Resolução n. 181 do CNMP aos hediondos ou equiparados ..... 61 18.5. Condições impostas ao investigado ...................................................................... 61 18.6. Controle jurisdicional ............................................................................................. 63 18.7. Descumprimento injustificado das obrigações ...................................................... 64 18.8. Cumprimento integral do acordo ........................................................................... 65 Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 4 1. CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL É um procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial, com o objetivo de identificar fontes de prova e colher elementos de informação quanto à autoria e a materialidade da infração penal, a fim de permitir que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Procedimento administrativo: Inquérito não é processo administrativo. O inquérito tem natureza instrumental (preparatório), pois tem como destinatário o titular da ação penal. Procedimento inquisitório: a Lei 13.245/16 altera o Estatuto da OAB prevendo que o advogado tem o direito de assistir aos seus clientes durante as investigações. A modificação gerou certa controvérsia, pois o inquérito já não mais seria inquisitorial (doutrina minoritária). No entanto, segundo a doutrina majoritária, a Lei 13.245/16 não modificou a natureza inquisitorial do inquérito. O inquérito policial obrigatoriamente é presidido pelo delegado de polícia (art. 2º, §1º, Lei 12.830/13). Contudo, o MP poderá investigar, mas não poderá presidir o inquérito, pois a presidência dele é do delegado de polícia, se o MP pretende investigar deve utilizar procedimento próprio, que é o procedimento investigatório criminal. A função precípua do inquérito é coletar “fontes de prova”. Fonte de prova é tudo aquilo, pessoas (ex.: testemunha) ou coisas (ex.: arma deixada no local), das quais é possível obter informação sobre o fato delituoso. Quando as fontes de provas são documentadas aos autos do procedimento investigatório, tornam-se “elementos de informação”. À luz do art. 155 CPP, o que é colhido, em regra, no inquérito policial, são elementos de informação. O termo “prova” só poderá ser utilizado, em regra, para aquilo que é produzido em juízo, sob o crivo do contraditório judicial. Os elementos de informação devem fornecer informações quanto à autoria e a materialidade de modo a permitir que o titular da ação penal1 possa ingressar em juízo (justa causa). O processo penal não pode ser uma aventura leviana. O processo traz consigo uma alta carga de estigmatização. Por isso, o CPP passou a exigir a justa causa para a instauração de um processo. O que seria a justa causa? Lastro probatório mínimo para instauração de um processo. 1 MP ou querelante. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 5 2. FUNÇÃO DO INQUÉRITO a) função preparatória: fornece elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso do tempo. b) função preservadora: a existência prévia de um inquérito inibe a instauração de um processo penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos desnecessários para o Estado. A doutrina (Renato Brasileiro) mais moderna entende que o inquérito também tem a função preservadora. 3. NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL É procedimento administrativo preliminar de caráter informaitvo, ou seja, não é processo judicial ou administrativo, porque do inquérito policial não resulta a imposição imediata de sanção. Em razão da natureza distinta entre as fases da persecução penal (investigatório e judicial), os vícios da investigação preliminar não têm o condão de contaminar o processo penal (doutrina e jurisprudência), salvo a obtenção de provas ilícitas. Ex.: na prisão em flagrante o sujeito não tem advogado, e o delegado não comunica à Defensoria. Esse vício não contamina o processo. “(...) Os vícios existentes no inquérito policial não repercutem na ação penal, que tem instrução probatória própria. Decisão fundada em outras provas constantes dos autos, e não somente na prova que se alega obtida por meio ilícito”. (STF, 2ª Turma, HC 85.286, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 29/11/2005, DJ 24/03/2006). Contudo, eventuais provas ilícitas produzidas na investigação liminar podem contaminar a fase judicial, conforme a teoria da prova ilícita por derivação. Ex.: Por meio de “grampo” ilegal, consegue-se uma confissão e desta confissão consegue-se a identificação dos produtos do crime. STF Info 824 (2016) A suspeição de autoridade policial não é motivo de nulidade do processo, pois o inquérito é mera peça informativa, de que se serve o Ministério Público para o início da ação penal. Assim, é inviável a anulação do processo penal por alegada irregularidade no inquérito, pois, segundo jurisprudência firmada no STF, as nulidades processuais estão relacionadas apenas a defeitos de ordem jurídica pelos quais são afetados os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. (STF. 2ª Turma. RHC 131450/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/5/2016) Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 6 Segundo o Estatuto da OAB, a não observância desse direito pode dar ensejo à nulidade absoluta. Segundo o Renato Brasileiro, isto não é tecnicamente nulidade. E na visão do STF nulidade, seja absoluta seja relativa, precisa de prova do prejuízo. A Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) Art. 7º São direitos do advogado: XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) a) apresentar razões e quesitos; (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) Segundo Amilton Bueno de Carvalho, os vícios podem contaminar o processo quando comprometem a imparcialidadedo juiz, que é o pilar do princípio do devido processo legal (posição minoritária). Amilton Bueno defende a extração física dos autos, para que o juiz não tenha contato, evitando a contaminação2. De acordo com o § 3º, do art. 3º-C, com eficácia suspensa em liminar, os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados neste juízo, não sendo apensados aos autos do processo do juiz da instrução3. Segundo Távora, Sanches entende que este dispositivo é compatível com o art. 12. Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Art. 3º-C (...) § 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 4. FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL a) Identificar fontes de prova; b) Colheita de elementos informativos acerca da materialidade e autoria da infração penal. No inquérito são produzidos elementos informativos, só em algumas situações 2 Távora. “Estratégia” 3 Távora. “Estratégia” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13245.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13245.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13245.htm#art1 Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 7 excepcionais são produzidas provas. Aury Lopes aponta também como finalidade do inquérito municiar o juiz com lastro indiciário (justa causa) para a adoção de medidas cautelares durante a persecução penal. 4.1. Elementos informativos x Provas Essa distinção é feita pelo CPP quando foi alterado o art. 155 (alterado pela 11.690/08). Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Prova é aquilo o que é produzido em contraditório judicial. Elementos informativos Provas Colhidos na fase investigatória (inquérito ou procedimento investigatório do MP) Em regra, são produzidas na fase judicial (exceções: provas cautelares, não repetíveis e antecipadas). Não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa, nem mesmo diante das mudanças produzidas pela Lei 13.245/164. É obrigatória a observância do contraditório e ampla defesa. O juiz deve intervir apenas quando necessário5, e desde que seja provocado nesse sentido (ex.: prisão, interceptação telefônica etc.). A prova deve ser produzida na presença6 do juiz.7 Durante o curso do processo, o juiz é dotado de certa iniciativa probatória a ser exercida de maneira residual. O protagonismo quanto à produção da prova é das partes (ex.: art. 2128). 4 Mas a Lei não passou a prever que o advogado tem o direito de assistir? Sim, mas a Lei não tornou isso obrigatório. Fosse a presença do advogado obrigatória durante as investigações, essa mudança deveria ter sido feita no CPP e não no Estatuto da OAB. A mudança quer dizer: se o advogado estiver presente, ele tem o direito de assistir ao seu cliente, mas isso não transforma em obrigatória a presença do advogado durante as investigações preliminares. 5 Por força da cláusula de reserva de jurisdição. 6 A presença pode ser imediata ou remota (videoconferência). 7 Princípio da identidade física foi suprimido o CPC/15, porém, no CPP continua existindo esse princípio. O juiz que presidiu a instrução penal deve sentenciar o feito (art. 399, §2º, do CPP). 8 Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 8 Finalidade: a) úteis para a decretação de medidas cautelares9; e b) auxiliam na formação da opinio delecti (convicção do titular da ação penal) para ajuizar ação ou ofertar o acordo de não persecução penal Finalidade: auxiliar na formação da convicção do juiz. Os elementos informativos não podem, ISOLADAMENTE, fundamentar a sentença, porém, tais elementos podem se somar à prova produzida em juízo para auxiliar na formação da convicção do magistrado. O STF já entendia dessa forma. “(...) Padece de falta de justa causa a condenação que se funde exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial. Garantia do contraditório: inteligência. Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação”. (STF, 1ª Turma, RE 287.658/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/10/2003). Segundo Renato Brasileiro, a participação do advogado na investigação preliminar (Lei 13.245/16) não altera a natureza dos elementos produzidos, ou seja, permanece a natureza de elementos informativos e não de prova. O art. 155 prevê, expressamente, que o juiz formará sua convicção pela prova produzida em contraditório judicial. 4.1.1. Provas cautelares São aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. Dependem de autorização judicial, e o contraditório será DIFERIDO. Ex.: sujeitos roubam fuzis do quartel e é necessária interceptação telefônica cautelar, pois mais tarde poderão não conversar sobre o roubo. 4.1.2. Provas não repetíveis É aquela que uma vez produzida não tem como ser novamente coletada em razão do desaparecimento da fonte probatória. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. NÃO dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será DIFERIDO. Ex.: o delegado deve determinar o exame de corpo de delito, pois poderá o ocorrer desaparecimento dos vestígios, se não produzido logo. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. 9 Requisito: Fumus comissi delicti. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 9 4.1.3. Provas antecipadas São aquelas produzidas com a observância do contraditório real em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. Dependem de autorização judicial, e o contraditório será real (contraditório para a prova). Ex.: depoimento ad perpetuam rei memoriam. Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. Os promotores do DF têm usado o art. 225 para o depoimento no crime de estupros de vulnerável. 5. ATRIBUIÇÃO PARA PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL Lei 12.830/13. Art. 2o As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. As funções de delegado de policia demanda formaçãono curso de Direito. Lei 12.830/13. Art. 2 (...) § 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei10, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. § 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. (Respeitada a cláusula de reserva de jurisdição) A Lei 13.344/16 (Lei do tráfico de pessoas) alterou o CPP ao introduzir os arts. 13-A e 13-B: O caput do art. 13-A estabelece que nos crimes de sequestro e cárcere privado (art. 148, CP), redução a condição análoga à de escravo (art. 149, CP), tráfico de pessoas (art. 149-A, CP), extorsão mediante sequestro (§3º, art. 158, CP) e envio de criança ou 10 Termo Circunstanciado de Ocorrência da Lei 9.099/95. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 10 adolescente com inobservância das formalidades ou com o fito de obter lucro (art. 239 do ECA), o MP ou o DELEGADO DE POLÍCIA poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da inciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. Quais são os dados e informações passíveis de requisição? Segundo Brasileiro, deve-se interpretar à luz da Lei de Lavagem de Capitais e da Lei das Organizações Criminosas para concluir que esses dados cadastrais dizem respeito ao nome, qualificação e endereço. Ou seja, são informações cadastrais que não estão protegidas pelo direito à intimidade e à vida privada. De forma diferente dispõe o art. 13-B do CPP. Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) Cuidado quanto ao §4º do art. 13-B, pois prevê que não havendo manifestação judicial o delegado poderia ter acesso. Contudo, o Ronaldo Batista Pinto essa norma é no mínimo inconstitucional, porque depende ou não de autorização judicial e o decurso do tempo não tornaria desnecessária a autorização. O §§ 4º e 5º do art. 2º da Lei 12.830/13 visam garantir maior independência do delegado na investigação, porquanto, ao contrário de promotores, defensores e juízes, delegado de polícia não é dotado de garantia da inamovibilidade. Lei 12.830/13. Art. 2º (...) § 4o O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação. § 5o A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13344.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13344.htm#art11 Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 11 5.1. Polícia judiciária x Polícia investigativa a) polícia administrativa: função preventiva (caráter ostensivo); e b) polícia judiciária: função de caráter repressivo com a finalidade de auxiliar o Poder Judiciário e elaborar o inquérito policial, coletando elementos quanto à autoria e à materialidade da infração penal (PC e PF). A maioria da doutrina e jurisprudência refere-se à polícia judiciária. Contudo, o Denilson Feitoza (posição minoritária) sustenta que polícia judiciária não se confunde com polícia exercendo funções de caráter investigativo. Segundo Feitoza, a polícia judiciária é a polícia que atua em cumprimento às ordens do Poder Judiciário, por exemplo, cumprimento do mandado de prisão. Já a polícia investigativa é aquela que apura as infrações penais. O fundamento dessa posição minoritária pode ser corroborada pelo art. 2º caput da Lei 12.830/13: “As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. “ Em regra, as funções de polícia judiciária são exercidas pela PC ou PF. Contudo, a PM e Forças Armadas, por exemplo, podem exercer funções de polícia judiciária por meio dos inquéritos policiais militares (IPM) nos casos de crimes militares. 5.2. Natureza do crime e a atribuição para as investigações Para saber a atribuição para as investigações tem que analisar a natureza do crime. a) Crime militar da competência da Justiça Militar da União (ex.: soldado do Exército subtraiu uma pistola): Forças Armadas; b) Crime militar da competência da Justiça Militar Estadual (ex.: arma subtraída do quartel por um PM ou bombeiro): Polícia Militar ou Bombeiros; c) Crime eleitoral: em regra, deve ser feita pela PF. Contudo, no HC 439 do TSE entendeu que, se não houver na localidade uma delegacia de PF, não há problema se a investigação for feita pela PC. d) Crime federal: PF; e) Crime comum da competência da Justiça Estadual: em regra, PC. Se o crime for dotado de repercussão interestadual ou internacional, exigindo repressão uniforme, subsidiariamente, também é possível que as investigações sejam presididas pela PF (art. 144, §1º, I, segunda parte). Art. 144 (...) § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 12 detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas (competência criminal da Justiça Federal), assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei (Lei 10.446/02); II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. A Lei 10.446/02 possui rol exemplificativo do art. 1º das atribuições da PF em crime de competência estadual, sem prejuízo da responsabilidade de dos órgãos de segurança pública. Lei 10.446/02. Art. 1o Na forma do inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais: I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores,transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. V - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado (art. 273 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal). (Incluído pela Lei nº 12.894, de 2013) VI - furto, roubo ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos, quando houver indícios da Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 13 atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação. (Incluído pela Lei nº 13.124, de 2015) Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça. Outro crime que pode ser investigado pela PF é o crime de terrorismo (art. 11 da Lei 13.260/16). Saliente-se que o inquérito por ser procedimento administrativo seus vícios não repercutem no processo judicial, portanto, o fato de um crime militar, por exemplo, ser investigado pela PC não acarreta nenhum vício no processo. 6. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL Dispensável Escrito Sigiloso Inquisitorial Discricionário Indisponível Temporário 6.1. Escrito Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. O delegado pode fazer filmagens desde que não sejam feitas de maneira clandestina. O CPP diz que: “sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações” (art. 405, §1º). 6.2. Dispensável O IP não é o único instrumento investigatório, podendo ser dispensável. O titular da ação penal pode obter a opinio delicti (justa causa) de informações quanto à autoria e materialidade de outro procedimento investigatório que não o inquérito (ex.: sindicância contra servidor). Art. 39 (...) § 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 14 ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 dias. Os procedimentos investigatórios diversos do inquérito policial são denominados pelo CPP de peças de informação. Peça de informação é qualquer procedimento investigatório diverso do inquérito policial capaz de ministrar elementos de informação quanto à autoria e materialidade. 6.3. Sigiloso Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. O art. 93, IX, da CRFB garante a publicidade aos processos judiciais. A investigação preliminar, em regra, deve ser SIGILOSO, porque o segredo é inerente à eficácia das investigações. Contudo, em alguns casos excepcionais a publicidade é útil, por exemplo, nos casos de retrato falado. O professor Fauzi Hassan (membro do MPSP) classifica o sigilo em: Externo: aplicável aos terceiros desinteressados (ex.: imprensa); Interno: aplicável aos atores da persecução penal, tendo nítida fragilidade. O delegado não deve opor sigilo ao MP e ao Juiz. 6.3.1. Acesso do advogado aos autos do procedimento investigatório Não há controvérsia que o sigilo não se aplica ao juiz e ao MP. Sucede que durante muitos anos entendia-se que advogados não podiam ter acesso aos autos da investigação preliminar. O fundamento da permissão de acesso aos autos pelo advogado era extraído do art. 5º, LXIII, da CRFB e da redação antiga do inciso XIV, do art. 7º, do Estatuto da OAB. Art. 5º (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Deve ser interpretado o termo “preso” como imputado (suspeito, investigado e indiciado). Pode ser também tanto o imputado que está livre também. Na época, em razão da resistência das autoridades policiais, o STF editou a SV 14. SV 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 15 O advogado tem acesso aos elementos informativos já documentos em procedimento investigatório. Portanto, não abrange eventuais diligências em andamento, senão colocará em risco a eficácia do procedimento investigatório. Atualmente, a nova redação do art. 7º, XIV do Estatuto da OAB prevê que. Lei 8.906/94. Art. 7º São direitos do advogado: XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração*, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital (incluído pela Lei 13.245/16); *Em regra, qualquer advogado, mesmo sem procuração, poderá ter acesso aos autos do procedimento investigatório, porém, se conter informações ligadas à intimidade e privacidade do investigado11, neste caso, deve ser exigido a procuração. Lei 8.906/94. Art. 7º (...) § 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. (incluído pela Lei 13.245/16) As consequências decorrentes da negativa de acesso aos autos da investigação preliminar estão previstas no Estatuto da OAB. Lei 8.906/94. Art. 7º (...) § 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. Não é necessário MS, mas uma simples petição dirigida ao juiz das garantias (art. 3º-B, XV). Contudo, se o juiz das garantias também negar acesso aos autos, é possível entrar com: Reclamação dirigida ao STF em razão da SV 14; MS; e HC profilático12 (paciente é o cliente neste caso). Saliente-se que, em regra, não há necessidade de autorização judicial prévia. Contudo, a Lei 12.850/13 (Lei das Organizações Criminosas) prevê hipótese em que é necessária autorização judicial prévia. Lei 12.850/13 (Lei das Organizações Criminosas). 11 Ex.: 6 meses de interceptação telefônica. 12 Profilático: risco à liberdade ambulatorial meramente reflexo. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 16 Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. A autoridade policial (ou ministerial) tem discricionariedade para determinar o momento adequado para a juntada das diligências já realizadas aos autos do respectivo procedimentoinvestigatório, conforme o Estatuto da OAB. Lei 8.906/94. Art. 7º. São direitos do advogado: (...) §11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. 6.4. Procedimento inquisitorial O inquérito é um procedimento inquisitorial, porque não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa. A Lei 13.245/16 alterou o Estatuto da OAB, ressuscitando uma antiga discussão quanto à natureza do inquérito policial. Há duas correntes sobre o tema: 1ª C (minoritária ideal para DPEs): Investigação preliminar sujeito ao contraditório diferido e à ampla defesa. Fundamentos: Constitucional: o art. 5º, LV, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A expressão “acusados em geral”, deve ser objeto de uma interpretação extensiva e não restritiva, como ainda é feito por grande parte da doutrina. A expressão não deve significar, tão somente, o acusado em processo judicial, mas, sim, imputado, isto é, a pessoa sob a qual recaia suspeita em relação a um delito. Estatuto da OAB: art. 7º, XXI, “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração” Essa corrente sustenta que o direito de defesa pode ser manifestada de duas Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 17 formas: 1) Exercício do direito de defesa na investigação preliminar (Marta Saad): 1.a) Exercício exógeno: exercício do direito de defesa fora dos autos da investigação preliminar. Ex.: constrangimento durante a investigação: possibilidade de defesa – impetração de HC ou MS ou atravessando petições ao juiz e ao MP dando conhecimento da irregularidade. 1.b) Exercício endógeno: exercício do direito de defesa dentro dos autos da investigação preliminar. Art. 14 CPP e art. 7º XXI “a” Lei 8.906/94 (redação dada pela Lei 13.245/16): “apresentar razões e quesitos”. “Quesitos” são perguntas encaminhadas não somente aos peritos, mas também às testemunhas. “Razões”: tentar convencer o delegado de que não se faz necessária nenhuma medida cautelar com o intuito de evitar futura representação e tentar convencer o delegado de que não é caso de indiciamento. 2ª C (majoritária): Investigação preliminar é um procedimento inquisitorial. Fundamentos: CF 5º LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Inquérito não é processo, é procedimento. Logo, não há correspondência. O termo “acusado” está relacionado à existência de uma denúncia – durante o procedimento investigatório não há denúncia e, por conseguinte, não há acusado. “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações” (art. 7º, XXI, Lei 8.906/94 com redação dada pela Lei n. 13.245/16). Não representa nenhuma novidade. A assistência do advogado já estava prevista na CF. De acordo com o mesmo inciso: a presença do advogado seria obrigatória na investigação preliminar? Professor: “penso que não” (a Lei é recente e os manuais não tratam sobre o tema). Fundamentos para a resposta: a) fosse a presença do advogado obrigatória durante todo os atos e diligências investigatórias a mudança deveria ter sido feita no CPP; b) é absolutamente inexequível a presença do advogado nas investigações. Como, então, interpretar o inciso? Se o advogado estiver presente na delegacia de polícia não poderia ser negado a ele, em regra, o direito de acompanhar a diligência policial, sob risco de nulidade absoluta da diligência [comprovação do prejuízo; não é tecnicamente nulidade, mas ilegalidade], em razão da negação do direito à assistência. O advogado não pode requisitar diligências durante a investigação preliminar. Houve veto presidencial na alínea “b”, do inciso XXI, do art. 7º, do Estatuto da OAB, que previa a possibilidade do advogado requisitar diligências. Este veto reforça a corrente de Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 18 que o inquérito é um procedimento inquisitorial. O ofendido ou seu representante legal podem apenas requerer diligências (art. 14 do CPP). 6.4.1. Pacote Antricrime Quando o objeto do inquérito for a investigação por fato que envolva o emprego de força letal, no exercício da função, por servidores de órgãos da segurança pública, a autoridade policial deve citar (notificar) o investigado e, sendo este omisso, deve ser intimada a instituição a que estava vinculada o investigado à época do fato. Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Essa prerrogativa é aplicada aos servidores das forças armadas que empregrem força letal em missões para a GLO (Garantia da Lei e da Ordem).13 6.4.2. Inquérito para fins de expulsão de estrangeiro atualizar A Lei 6.815/1980, regulamentada pelo Decreto 86.715/1981, foi revogada pela Lei 13.445/2017 (Lei de Migração), regulamentada pelo Decreto 9.199/2017. Antes da Lei de Migração, era obrigatória a observância do contraditório e, atualmente, no processo de expulsão devem ser observados o contraditório e a ampla defesa (art. 58 da Lei 6.815/80). 13 Art. 14-A, § 6º do CPP c/c art. 16-A do CPPM. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 19 Note-se que se cuida de um procedimento administrativo e não de um inquérito policial propriamente dito. Lei 6.815/80. Art. 54. A expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado. Decreto 9.199/2017. Art. 192. A expulsão consiste em medida administrativa da retirada compulsória do território nacional instaurada por meio de Inquérito Policial de Expulsão, conjugada com impedimento de reingresso por prazo determinado do imigrante ou do visitante com sentença condenatória transitada em julgado pela prática de: 6.5. Procedimento discricionário Discricionariedade significa liberdade de atuação dentro dos limites legais. Os arts. 6º e 7º do CPP possuem um rol exemplificativo de diligências investigatórias,porém não há um procedimento rígido. Não podemos confundir discricionariedade com arbitrariedade. Discricionariedade significa liberdade de atuação dentro dos limites da lei. Arbitrariedade significa atuação em desacordo com a lei (exemplo, negar que o advogado fale com o réu). Sobre essa discricionariedade, temos alguns dispositivos: Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será INDISPENSÁVEL o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Essa discricionariedade não é absoluta, pois há diligencias que podem ser requeridas pelo ofendido que obrigatoriamente tem que ser realizadas, como no caso do exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios. CRFB - Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: (...) II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; Essas requisições deverão ser atendidas quando forem legais, mas às vezes o Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 20 MP pode fazer requisição manifestamente ilegal, a exemplo de investigar uma conduta atípica. Nesse caso, o Delegado não é obrigado a cumprir uma ordem MANIFESTAMENTE ilegal (posição majoritária14). Em tais hipóteses, o Delegado pode se recusar a cumprir essas requisições, sempre fazendo de maneira fundamentada. Quando o Delegado atende a essas requisições ministeriais, ele está agindo porque é subordinado ao MP? Não há subordinação, não há hierarquia, pois são duas instituições diversas. Mas porque o Delegado de Polícia é obrigado a atender a essa requisição? Porque a Polícia também está sujeita ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Lei 12.830/13 (dispõe sobre a investigação pelo delegado) - Art. 2, “§ 3º O delegado de polícia conduzirá a investigação criminal de acordo com seu livre convencimento técnico-jurídico, com isenção e imparcialidade.” (VETADO) Razões do veto: “Da forma como o dispositivo foi redigido, a referência ao convencimento técnico- jurídico poderia sugerir um conflito com as atribuições investigativas de outras instituições, previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Desta forma, é preciso buscar uma solução redacional que assegure as prerrogativas funcionais dos delegados de polícias e a convivência harmoniosa entre as instituições responsáveis pela persecução penal”. A legislação indica, de maneira não exaustiva, diligências que podem ou devem ser realizadas para melhor aparelhar o inquérito policial: Arts. 6º e 7º, CPP; Art. 2º da Lei 12.830/13; Arts. 13-A e 13-B, CPP (tráfico de pessoas). 6.6. Procedimento indisponível Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. Em nenhuma hipótese o delegado poderá arquivar o inquérito policial. A indisponibilidade do inquérito não se confunde com o juízo negativo de admissibilidade para instauração da investigação que pode ser exercido pelo delegado. Extrai-se esse entendimento do art. 5º § 2º. Art. 5º (...) § 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. 14 CESPE já apontou que a requisição do MP pode não ser atendida sem destacar a manifesta ilegalidade. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 21 Em razão disso, a doutrina discute a possibilidade do delegado invocar o princípio da insignificância para deixar de instaurar o inquérito: 1ª Posição (doutrina tradicional majoritária): não é possível. 2ª Posição (intermediária, LFG): o delegado deve instaurar a investigação, mas pode não indiciar o suspeito em razão da insignificância da conduta. Concluído o inquérito, deve ser remetido à autoridade competente (MP) para, se for o caso, arquivar o inquérito. 3ª Posição (Henrique Hoffmann – PCPR): o delegado pode deixar de instaurar o inquérito policial em razão do princípio da insignificância. Trata- se de um juízo negativo de instauração e não arquivamento do inquérito. Segundo RB, a jurisprudência tem reconhecido a validade de investigações preliminares realizadas antes da instauração do inquérito policial, por meio de procedimento chamado de VPI (verificação de procedência de informação). Ademais, uma vez instaurado o inquérito policial, mesmo que a autoridade policial conclua pela atipicidade da conduta, não poderá determinar o arquivamento. 6.7. Procedimento temporário Essa característica não é adotada por alguns doutrinadores, mas tem ganhado força na jurisprudência. Individuo preso: 10 dias (improrrogáveis) Individuo solto: 30 dias (prorrogáveis). Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. Com o advento do PAC (Lei 13.964/19), será da competência do juiz das garantias a prorrogação de duração do inquérito e o prazo será de 15 dias (eficácia suspensa). Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 22 § 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Mas por quantas vezes poderá ser prorrogado no caso de réu solto? O CPP não fala nada, a doutrina muito pouco. Em um julgado paradigma, o STJ concluiu que o prazo do inquérito policial envolvendo investigado solto não pode ser sucessivamente prorrogado, sob pena de violação ao princípio da garantia da razoável duração do processo. STJ: “(...) No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela Polícia Federal do Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os pacientes. É certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 08.10.07); entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e.empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal. Ordem concedida,para determinar o trancamento do Inquérito Policial 2001.37.00.005023-0 (IPL 521/2001), em que pese o parecer ministerial em sentido contrário. (STJ, 5ª Turma, HC 96.666/MA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04/09/2008, DJe 22/09/2008). O art. 31 da Lei 13.869/19 configura como abuso de autoridade a conduta do agente público que estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado. 7. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL Qual é a espécie de ação penal a que esse delito está sujeito? Dependendo da espécie de ação penal teremos uma diferente forma de instauração do inquérito. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 23 7.1. Crimes de ação penal pública condicionada ou de ação penal de iniciativa privada Nesses casos o inquérito não pode ser instaurado de ofício. O inquérito depende de prévia manifestação da vítima ou de seu representante legal. Não há necessidade de formalismo. É preciso apenas de alguma indicação por parte da vítima de que ela tenha interesse na persecução penal. (exemplo, boletim de ocorrência). 7.2. Crimes de ação penal pública incondicionada Nesses casos, o inquérito poderá ser instaurado: a) De ofício: O Delegado toma conhecimento e através de uma portaria determina a instauração do inquérito. b) Requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público: Essa requisição da autoridade judiciária não é compatível com o nosso sistema acusatório. Não é conveniente que o Juiz requisite a instauração de um inquérito, pois estaria comprometendo sua imparcialidade e o próprio sistema acusatório. Nesses casos, o ideal é encaminhar a notícia ao órgão ministerial, para que o MP requisite a instauração do inquérito. c) Requerimento do ofendido (ou de seu representante legal). Nesses casos poderá ocorrer o indeferimento pelo Delegado, pois ele não é obrigado a instaurar o inquérito. Diante do indeferimento por parte do Delegado, quais são as opções? O CPP prevê um recurso inominado para o chefe de polícia (Secretário de Segurança Pública ou Superintendente da Polícia Federal ou Delegado geral da polícia Civil). d) Notícia oferecida por qualquer do povo. e) Auto de prisão em flagrante delito. 8. NOTITIA CRIMINIS 8.1. Conceito É o conhecimento, espontâneo ou provocado, por parte da autoridade policial, Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 24 acerca de um fato delituoso. 8.2. Espécies a) De cognição imediata (espontânea ou direta): a autoridade policial toma conhecimento do crime através de suas atividades rotineiras ou até mesmo pela imprensa. Ex.: interceptação telefônica quanto ao tráfico de drogas, mas se descobrem fortuitamente demais elementos de outros delitos. Nesse caso o Delegado pegará esses novos elementos e instaurará outro inquérito policial. b) De cognição mediata (provocada ou indireta): a autoridade policial toma conhecimento do crime através de um expediente escrito (ex. requisição ministerial ou requerimento da vítima). c) De cognição coercitiva: nesse caso a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso através da apresentação de indivíduo preso em flagrante. Ou seja, o delegado é obrigado a tomar conhecimento do fato delituoso, por meio da instauração do auto de prisão em flagrante. 8.3. Notitia Criminis inqualificada (Denúncia anônima) Também chamada de “denúncia anônima” ou “denuncia apócrifa”. Poderá ser instaurado um inquérito policial com base nessa denúncia? A CF veda o anonimato, porque ele inviabiliza uma futura e possível ação para reparação dos danos morais. Mas, por outro lado, em matéria criminal não se pode negar a informação. STF: “(...) Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações”. (STF, 1ª Turma, HC 95.244/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23/03/2010, DJe 76 29/04/2010). 9. INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Prevalece o entendimento de que o art. 21 do CPP não foi recepcionado pela Constituição, visto que o CPP foi editado na década de 40, época em que vigorava o sistema inquisitorial. Ademais, o advogado tem direito de assistir a seus clientes durante a apuração Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 25 das infrações penais. Segundo, nem mesmo no Estado de Defesa (art. 136, §3º, IV, da CF) e de Sítio é possível a incomunicabilidade. 10. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL Se nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado, no âmbito do processo penal é necessário identificar as pessoas. A identificação criminal é considerada gênero, tendo ao menos 3 espécies: a) Identificação fotográfica: método válido, porém não é infalível, pois, com o passar dos anos, a pessoa fica diferente, e a foto pode ser alterada. b) Identificação Datiloscópica: é a colheita das impressões digitais. É um método mais seguro de identificação. c) Identificação do perfil genético: foi introduzida pela Lei 12.654/12. Visa trazer uma forma de identificação mais segura. Existe obrigatoriedade da identificação criminal? CRFB. Art. 5º. (...) LVIII - o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; Portanto, será obrigatória a identificação criminal quando: o indivíduo não se identificar civilmente; nas hipóteses previstas em lei, ainda que o indivíduo tenha se identificado civilmente. 10.1. Leis relativas à identificação criminal Art. 109, ECA (tacitamente revogada pela Lei 12.037/09) Lei 9.034/95 (revogada pela Lei 12.850/13 – Lei das Organizações Criminosas) Lei 10.054/00 (revogada pela Lei 12.037) Lei 12.037/09 (vigente) Lei 12.037/09. Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei. Portanto, a única lei que trata da identificação criminal atualmente é a Lei 12.037/09. Todos os demais dispositivos legais que tratavam do assunto estão revogados Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 26 10.2. Hipóteses que autorizam a identificação criminal independentemente de anterior identificação civil Lei n. 12.037/09 - Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; O inciso IV é o único do art. 3º que demanda prévia autorização judicial. As demais hipóteses podem ser determinadas pela própria autoridade policial. V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado. 10.3. Identificação do perfil genético (Lei n. 12.654/12) A identificação do perfil genético foi introduzida pela Lei n. 12.654/12.Tal diploma normativo alterou a Lei n. 12.037/09 e a LEP. Lei 12.037/09 - Art. 5º (...) Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3º, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. Essa coleta de material biológico depende de autorização judicial. Ademais, não viola o direito a não autoincriminação, visto que o STF entende que o indivíduo não tem o direito de falsear sua identidade. Diante da impossibilidade de produzir provas invasivas, é possível obter o Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 27 material biológico da coleta de material descartado pelo investigado. Lei 12.037/09. Art. 5º-A Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal. § 1º As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. § 2º Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. Na LEP essa identificação do perfil genético será compulsória para os condenados pela prática de certos crimes, independentemente de prévia autorização judicial. LEP (Lei 7.210/84) Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei n. 12.654/12). Decreto 7.950/13 - Art. 1º Ficam instituídos, no âmbito do Ministério da Justiça, o Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos. § 1º O Banco Nacional de Perfis Genéticos tem como objetivo armazenar dados de perfis genéticos coletados para subsidiar ações destinadas à apuração de crimes. § 2º A Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos tem como objetivo permitir o compartilhamento e a comparação de perfis genéticos constantes dos bancos de perfis genéticos da União, dos Estados e do Distrito Federal. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 28 11. INDICIAMENTO 11.1. Conceito Consiste em atribuir a alguém a autoria de determinada infração penal. O indiciamento produz dois efeitos: a) endoprocessuais: é o antecedente lógico de uma denúncia, podendo acarretar a adoção de medidas cautelares; b) extraprocessuais: o sujeito é apontado perante a sociedade como provável autor do delito. 11.2. Momento O indiciamento é exclusivo da fase investigatória, ou seja, se o processo judicial já teve início não se fala mais em indiciamento. O indiciamento apenas pode ocorrer enquanto estiver na fase investigatória. O indiciamento pode ser feito desde o auto de prisão em flagrante até o relatório final do delegado. STJ: “(...) Esta Corte Superior de Justiça, reiteradamente, vem decidindo que o indiciamento formal dos acusados, após o recebimento da denúncia, submete os pacientes a constrangimento ilegal e desnecessário, uma vez que tal procedimento, que é próprio da fase inquisitorial, não mais se justifica quando a ação penal já se encontra em curso. Habeas corpus concedido para cassar a decisão que determinou o indiciamento formal dos pacientes, excluindo-se todos os registros e anotações, relativos ao processo de que aqui se cuida, sem prejuízo do regular andamento da ação penal. (STJ, 6ª Turma, HC 182.455/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 05/05/2011). 11.3. Espécies A doutrina costuma dizer que há duas espécies de indiciamento: a) Indiciamento direto: ocorre quando o investigado está presente (esse é a regra); b) Indiciamento indireto: no caso de investigado ausente (não se sabe o paradeiro). 11.4. Pressupostos Precisa de um mínimo de elementos informativos quanto à autoria e materialidade. O indiciamento não pode ser um ato arbitrário do Delegado. Significa que para indiciar alguém deverá demonstrar elementos quanto à autoria e materialidade. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 29 Lei 12.830/13. Art. 2º (...) § 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico- jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. Ausentes esses elementos eventual indiciamento deve ser considerado nítido constrangimento ilegal. STF: “(...) Indiciamento. Ato penalmente relevante. Lesividade teórica. Indeferimento. Inexistência de fatos capazes de justificar o registro. Constrangimento ilegal caracterizado. Liminar confirmada. Concessão parcial de habeas corpus para esse fim. Precedentes. Não havendo elementos que o justifiquem, constitui constrangimento ilegal o ato de indiciamento em inquérito policial”. (STF, 2ª Turma, HC 85.541, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 157 21/08/2008). 11.5. Atribuição O indiciamento sempre já era considerado pela doutrina como um ato privativo do Delegado de Polícia antes do advento da Lei 12.830/13 (§6º, art. 2º, da Lei 12.830/13). O indiciamento não pode ser objeto de requisição. STF: “(...) Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória. Doutrina. Lei 12.830/2013. Ordem concedida”. (STF, 2ª Turma, HC 115.015/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 27/08/2013). Essa requisição não pode ser feita pelo MP. Com o advento do PAC, o juiz das garantias terá competência para julgar HC impetrado antes do oferecimento da denúncia (art. 3º-B). 11.6. Desindiciamento Nada mais é do que a cassação (desconstituição) de anterior indiciamento. O indiciamento é privativo do Delgado, mas o desindiciamento pode ser feito pelo próprio Delegado (desindiciamento voluntário), mas também poderá ser feito pelo Judiciário (desindiciamento coacto) se acaso reconhecido constrangimento ilegal no julgamento de um HC. Com o advento do PAC, é competência do juiz das garantias (art. 3º-B, IX) Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 30 11.7. Sujeito passivo Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. Exceção: a) membro da Magistratura do MP; e b) autoridades com prerrogativa de função. Os membros do Judiciário e MP não podem ser indiciados, porque a LOMAN e a LOMP possuem dispositivos expressos, vedando o indiciamento. Além disso, essas leis dispõem que se surgir indícios da prática de um delito por um membro do Judiciário ou do MP, as investigações devem ser encaminhadas de imediato à chefia da instituição. A finalidade é que o Poder Executivo não utilize o aparato policial para pressionar o Poder Judiciário ou o MP. Quanto às autoridades com foro por prerrogativa de função não há previsão legal disso, mas foi decidido pelo STF que autoridades dotadas de foro por prerrogativa de função só podem ser investigadas e indiciadas mediante prévia autorização do Relator do Tribunal competente (Inq. 2.411). STF: “(...) Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não hárazão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, "b" c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis. Questão de ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do parlamentar investigado”. (STF, Pleno, Inq. 2.411 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 74 24/04/2008). Obs.: Surgindo indícios da prática de crime por parte de magistrado, o prosseguimento dessa investigação criminal não depende de deliberação do órgão especial do tribunal competente, cabendo ao relator a quem o inquérito foi distribuído determinar as diligências que entender cabíveis. O parágrafo único do art. 33 da LOMAN não autoriza concluir ser necessária a submissão do procedimento investigatório ao órgão especial tão logo chegue ao tribunal competente, para que seja autorizado o prosseguimento do inquérito. Trata-se, em verdade, de regra de Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 31 competência. No tribunal, o inquérito é distribuído ao relator, a quem cabe determinar as diligências que entender cabíveis para realizar a apuração, podendo chegar, inclusive, ao arquivamento. Cabe ao órgão especial receber ou rejeitar a denúncia, conforme o caso, sendo desnecessária a sua autorização para a instauração do inquérito judicial. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 208.657/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22/4/2014, DJe 13/05/2014. 11.8. Afastamento do servidor público do exercício de suas funções como efeito automático do indiciamento em crimes de lavagem de capitais Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capital) Art. 17-D. “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo da remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno”. (redação dada pela Lei n. 12.683/12) Esse artigo prevê que o indiciamento (privativo de Delegado) acarreta automaticamente o afastamento do servidor público, desde que o crime de lavagem esteja sendo praticado pelo servidor em razão do exercício das suas funções. Renato Brasileiro, Pier Paolo Bottini e Gustavo Henrique Badaró sustentam que esse dispositivo é inconstitucional, pois este afastamento está sujeito à cláusula de reserva de jurisdição. Ademais, esse afastamento está previsto no CPP como medida cautelar diversa da prisão, que pode ser apenas decretada pelo Juiz. Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (...) VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 12. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL 12.1. Prazo para a conclusão do IP O prazo dependerá se o investigado está preso ou solto. Esse prazo está previsto no CPP e na legislação especial. CPP. Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 32 indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. Prevalece o entendimento que se o individuo está preso esse prazo não pode ser prorrogado. Não observado esse prazo de 10 dias, a jurisprudência vem sustentando que dependendo do excesso de prazo (exemplo, 01 ano), a prisão pode se tornar ilegal, de modo que individuo deverá ser solto sem prejuízo da continuidade das investigações. Segundo a jurisprudência a contagem do prazo é global, ou seja, envolve o inquérito e a fase judicial. Portanto, eventual excesso de 2 dias, por exemplo, pode ser compensado na fase processual. STJ: “(...) A prisão ilegal, que há de ser relaxada pela autoridade judiciária, em cumprimento de dever-poder insculpido no artigo 5º, inciso LXV, da Constituição da República, compreende, por certo, aquela que, afora perdurar por prazo superior ao prescrito em lei, ofende de forma manifesta o princípio da razoabilidade. É induvidosa a caracterização de constrangimento ilegal, quando perdura a constrição cautelar por mais de seis meses, sem oferecimento da denúncia, fazendo-se invocável a razoabilidade. Ordem concedida”. (STJ, 6ª Turma, HC 44.604/RN, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 09/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 356) Quando o individuo estiver solto, esse prazo poderá ser prorrogado. Lembrando que a jurisprudência entende que a razoável duração do processo também se aplica às investigações Qual a natureza do prazo de conclusão do IP? PRAZO PENAL PRAZO PROCESSUAL PENAL o dia do inicio é computado o dia do inicio não é computado fatais e improrrogáveis (termina qualquer dia e horário) prorrogáveis Quando se trata de investigado SOLTO o prazo será processual penal. Todavia, quando o indivíduo está PRESO teremos duas correntes: 1ª Corrente (minoritária15): investigado preso esse prazo tem natureza penal, porque, segundo Nucci, envolvendo direito de liberdade, a norma sobre o prazo de conclusão do inquérito é norma processual mista ou material. Ademais, as delegacias funcionam em sistema de plantão não havendo necessidade de prorrogar o prazo para o 15 Nucci e Aury Lopes Jr. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 33 primeiro dia útil subsequente; 2ª Corrente (majoritária)16: no caso de investigado preso, esse prazo tem natureza processual penal. Não confundir prazo para conclusão do inquérito com o prazo de prisão, que tem natureza penal, com prazo do inquérito que é um procedimento administrativo. 12.1.1. Prazos previstos Lei 5.010/66 (Justiça Federal) - Art. 66. O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo. Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o preso ao Juiz. Lei 11.343/06 (Drogas) - Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. CPPM. Art. 20. O inquérito deverá terminar dentro em vinte dias, se o indiciado estiver preso, contado esse prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão; ou no prazo de quarenta dias, quando o indiciado estiver solto, contados a partir da data em que se instaurar o inquérito. 1º Este último prazo poderá ser prorrogado por mais vinte dias pela autoridade militar superior, desde que não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados, ou haja necessidade de diligência, indispensáveis à elucidação do fato. Lei 8.072/90 (CrimesHediondos) - Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (…) § 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007) Saliente-se que a prisão temporária foi criada para auxiliar as investigações e elas só podem perdurar enquanto as investigações estiverem em curso. No caso de crimes 16 Renato Brasileiro, Denilson Feitoza e Mirabette. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 34 hediondos e equiparados a prisão preventiva pode durar até 60 dias, enquanto nos demais crimes o prazo máximo da prisão temporária será de 10 dias. PRAZO SOLTO PRESO JUSTIÇA ESTADUAL 30 (prorrogável) 10 (improrrogável) *PAC .JUSTIÇA FEDERAL 30 15 + 15 LEI DE DROGAS 90+90 30+30 JUSTIÇA MILITAR 40+20 20 CRIMES CONTRA ECONOMIA POPULAR 10 10 PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei 7.960/1989) NÃO SE APLICA 30+30 (crimes hediondos e equiparados) 10 (outros crimes) O § 2º, do art. 3º-B (PAC), com eficácia suspensa, prevê que o juiz das garantias poderá prorrogar a prisão de investigado preso por mais 15 dias, mediante representação do delegado e ouvido o MP. 12.3. Relatório da autoridade policial É a peça de caráter descritivo, em que o Delegado de Polícia descreve as principais diligências realizadas na fase investigatória. O relatório não é condição sine qua non para o oferecimento da peça acusatória. Art. 10 (…) § 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. § 2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. Em regra o Delegado deve se abster de dar uma opinião, já que o promotor é o titular da ação, todavia, segundo LFG, a descritividade é mitigada na Lei de drogas, pois já que exige do Delegado uma opinião acerca da classificação, ou seja, se se trata Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 35 de tráfico de drogas ou porte de drogas para consumo pessoal. Logicamente, esta opinião do Delegado de Polícia não vincula o órgão ministerial nem tampouco o juiz. Lei 11.343/06. Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente (...) 12.3. Destinatário dos autos do inquérito policial De acordo com o CPP a tramitação dos autos é a seguinte: sai da polícia até o juiz, e do juiz ao MP. Art. 10 (...) § 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. Repare que essa tramitação do inquérito pelo judiciário é evidente causa de excesso de prazo. Por isso, vários juízos já estão entendendo que não precisa passar pelos juízes. A Resolução 63/2009 do Conselho da Justiça Federal trata da possibilidade de tramitação direta dos autos do inquérito para o MP, salvo hipóteses em que houver necessidade de intervenção judicial. Obs. 1: no julgamento da ADI 2.886/RJ, o Plenário do Supremo julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do inciso IV art. 35 da Lei Complementar 106/2003, do Estado do RJ (“Art. 35. No exercício de suas funções, cabe ao Ministério Público: IV - receber diretamente da Polícia Judiciária o inquérito policial, tratando-se de infração de ação penal pública”). STF: O Tribunal reconheceu o caráter procedimental do inquérito e afastou a apontada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Entretanto, entendeu violado o § 1º do art. 24 da CF, porquanto o ato atacado dispõe de forma diversa do que estabelecido pela norma geral editada pela União sobre a matéria, qual seja, o § 1º do art. 10 do CPP. (STF, Pleno, ADI 2.886/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03/04/2014). TRF4: embora seja juridicamente possível que o magistrado, no livre exercício da atividade jurisdicional, sopesando princípios como economia processual, instrumentalidade, eficiência e celeridade, determine a tramitação direta de inquéritos sob sua jurisdição entre a polícia e o parquet, tal não pode ser imposto por resoluções administrativas, Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 36 atos infralegais, como, por exemplo, a Resolução n. 63 do Conselho da Justiça Federal. Inexistindo na lei determinação de que o Juiz estabeleça a tramitação direta de inquérito policial entre Autoridade Policial e o Ministério Público Federal, e sendo certo que resoluções administrativas não têm o condão de arredar o disposto no art. 10, §3º, do CPP, interferindo no livre exercício da jurisdição, eventual indeferimento dessa tramitação direta não caracteriza inversão tumultuária dos atos para fins de interposição de correição parcial. Nessa linha: TRF4, COR 2009.04.00.044743-5, Oitava Turma, Relator Guilherme Beltrami, D.E. 03/02/2010. O STF e TRF4 a tramitação não pode ser direta. Contudo, o STJ entende que essa tramitação é possível desde que o próprio juízo admita. STJ: “(...) A tramitação direta de inquéritos entre a polícia judiciária e o órgão de persecução criminal traduz expediente que, longe de violar preceitos constitucionais, atende à garantia da duração razoável do processo, assegurando célere tramitação, bem como aos postulados da economia processual e da eficiência. Essa constatação não afasta a necessidade de observância, no bojo de feitos investigativos, da chamada cláusula de reserva de jurisdição. 4. Não se mostra ilegal a portaria que determina o trâmite do inquérito policial diretamente entre polícia e órgão da acusação, encontrando o ato indicado como coator fundamento na Resolução n. 63/2009 do Conselho da Justiça Federal”. (STJ, 5ª Turma, RMS 46.165/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 19/11/2015, DJe 04/12/2015). 12.4. Providências a serem adotadas pelo MP ao ter vista dos autos do inquérito policial a) Crimes de ação penal privada: Se os autos do inquérito versam sobre ação penal privada, aplica-se o art. 19 do CPP. Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. b) Crimes de ação penal pública; b.1. Oferecimento de denúncia (aula de ação penal). Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 37 b.2. Promoção de arquivamento: (próxima aula). b.3. Requisição de diligências: as requisições do MP deverão ser feitas diretamente para a Polícia, salvo se houver necessidade de intervenção judicial. Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. CF/88 - Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (…) VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos desuas manifestações processuais; b.4. Declinação da competência: o Promotor pode declinar da sua competência quando entender que o juízo perante o qual atue não tem competência para o julgamento daquele feito. b.5. Suscitar conflito de competência: aqui outra autoridade jurisdicional já declinou da competência. Ex.: o promotor estadual requer a declinação de competência por entender que é da competência da JF, porém, quando os autos chegam à JF, o Procurador da República entende que é competência da JE e, então, suscita o conflito de competência. 12.4.1. Conflito de competência Conflito de competência: Trata-se de instrumento que visa dirimir eventual controvérsia entre duas ou mais autoridades jurisdicionais acerca da (in)competência para o processo e julgamento de determinada demanda. 12.4.1.1. Espécies de conflitos de competência. a) Positivo: quando dois ou mais juízos se consideram competentes para o julgamento de uma demanda. b) Negativo: quando dois ou mais juízos se consideram incompetentes para o julgamento de uma demanda. Atenção para o limite temporal previsto na súmula 59 do STJ: não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes. 12.4.1.2. Tribunal competente para decidir o conflito de competência Regras: Não há conflito quando houver hierarquia jurisdicional; Ex.: Juiz da comarca de Cabo Frio/RJ X TJ/ RJ: não há conflito Quem resolve conflito é um órgão jurisdicional superior e comum a ambos os conflitantes. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 38 Ex.: Juiz Federal do MS X Juiz Federal SP: os dois juízos se submetem ao mesmo tribunal (TRF3) Juiz de Direito do JECRIM/BH x Juiz de Direito da Vara Criminal/BH: quem decide é o TJ/MG Súmula 348 do STJ: compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária. (Está ultrapassada) Súmula n. 428 do STJ: “Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária”. Juiz de Direito da Vara Criminal/RS X Juiz de Direito do Juízo Militar/RS: quem decide é o STJ Obs. O Tribunal de Justiça Militar (TJM) existe apenas em três Estados (RS, MG e SP). Logo, se este mesmo conflito ocorrer em um Estado que não tem TJM, a competência para decidi-lo será do próprio TJ, órgão jurisdicional superior ao juiz de direito e ao juiz de direito do juízo militar nos Estados que não tem Tribunal de Justiça Militar. 12.4.1.3. Distinção entre conflito de competência e conflito de atribuições Conflito de competência: entre dois ou mais órgãos jurisdicionais. Conflito de atribuições: entre dois ou mais órgãos do Ministério Público quanto à responsabilidade ativa para a persecução penal. Exemplos de conflito de atribuições e autoridade competente para resolver o conflito: 1) MP/RR x MP/RR: dois promotores de justiça do mesmo Estado: PGJ/RR. 2) MPF/BA x MPF/PE: Câmara de Coordenação e Revisão (LC 75) – contra a decisão da CCR cabe recurso ao PGR. 3) MPM x MPF: PGR (chefe do MPU). 4) MPF/RS x MP/SC: 1ªC conflito virtual de competência: todo conflito de atribuições entre membros do MP vai se tornar um conflito de competência. Portanto, o conflito de atribuições deve ser tratado como um conflito de competência. Assim, MPF atua perante JF (TRF) e MPE atua perante JE (TJ): STJ detém a competência para solucionar esse conflito de atribuições/competência; 2ªC: era a antiga posição do STF (até 2016). MPF representa a União e MPE representa o Estado. Assim, o STF tratava o conflito como um conflito federativo. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 39 “CF, Art. 102. Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta”. Assim, o STF decidia o conflito de atribuições. 3ªC: a competência para dirimir esse conflito de atribuições é do PGR. “Não cabe ao STF julgar conflitos de atribuição entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos dos Estados. A questão não é jurisdicional, e sim administrativa. Logo, deve ser remetida ao Procurador- Geral da República”. (STF, ACO 924/ ACO 1.394/ PET 4.706/ PET 4.863)”. Para o Min. Dias Toffoli, a competência para dirimir esses conflitos é do PGR, que, na condição de chefe do MP, deve decidi-los como entender de direito; O STF não tem condição de dar vazão à miríade de pedidos de solução desses conflitos, e muitos casos podem sofrer a prescrição diante da demora involuntária na solução. Professor não concorda: a corrente presume que o PGR é o chefe do MP brasileiro – PGR não possui nenhuma hierarquia sobre o MP Estadual. Professor concorda com a 1ª corrente. Para provas: atual orientação do STF. 5) MP/MG x MP/BA: 3ª corrente. 13. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICITAL Conceito: o arquivamento do inquérito policial é uma decisão judicial, muito embora ainda não haja um processo judicial em curso. Ele depende de pedido de promoção de arquivamento feito pelo MP, que será apreciado pelo juiz. O inquérito não pode ser arquivado pelo delegado: indisponibilidade do inquérito. O inquérito policial não pode ser arquivado de ofício pelo juiz, nem mesmo nos casos de competência originária dos Tribunais, sob pena de verdadeira usurpação da titularidade da ação penal pública. STF: “(...) O inquérito policial é procedimento de investigação que se destina a apetrechar o Ministério Público (que é o titular da ação penal) de elementos que lhe permitam exercer de modo eficiente o poder de formalizar denúncia. Sendo que ele, MP, pode até mesmo prescindir da prévia abertura de inquérito policial para a propositura da ação penal, se já dispuser de informações suficientes para esse mister de deflagrar o processo-crime. É por esse motivo que incumbe exclusivamente ao Parquet avaliar se os elementos de informação de que dispõe são ou não suficientes para a apresentação da denúncia, entendida esta como ato condição de uma bem caracterizada ação penal. Pelo que nenhum inquérito é de ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial público”. (STF, 1ª Turma, HC 88.589/GO, Rel. Min. Carlos Britto, j. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 40 28/11/2006, DJ 23/03/2008). O arquivamento é uma decisão judicial, isto é, não é um despacho, porque o ato de arquivamento pode produzir coisa julgada formal e material, efeitos próprios de uma decisão judicial. A decisão de arquivamento resulta do consenso, pois o MP vai pedir promoção de arquivamento que será analisado pelo juiz. Se o juiz concordar, homologará a promoção de arquivamento. Também é possível o arquivamento de outras peças de informação (qualquer procedimento investigatório diverso do inquérito policial). Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender STF: “(...) O inquérito policial é procedimento de investigação que se destina a apetrechar o Ministério Público (que é o titular da ação penal) de elementos que lhe permitam exercer de modo eficiente o poder de formalizar denúncia. Sendo que ele, MP, pode até mesmo prescindir da prévia abertura de inquérito policialpara a propositura da ação penal, se já dispuser de informações suficientes para esse mister de deflagrar o processo-crime. É por esse motivo que incumbe exclusivamente ao Parquet avaliar se os elementos de informação de que dispõe são ou não suficientes para a apresentação da denúncia, entendida esta como ato- condição de uma bem caracterizada ação penal. Pelo que nenhum inquérito é de ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial público”. (STF, 1ª Turma, HC 88.589/GO, Rel. Min. Carlos Britto, j. 28/11/2006, DJ 23/03/2008). 13.1. Fundamentos para o arquivamento O CPP não é expresso quanto aos fundamentos do arquivamento do inquérito policial, ou seja, quanto o inquérito deve ser arquivado. A doutrina extrai os fundamentos dos arts. 395 (causa de rejeição da peça acusatória) e 397 (causas de absolvição sumária). Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta (essa hipótese não aplica ao arquivamento porque pressupõe que a denúncia tenha sido oferecida); II - faltar pressuposto processual ou condição (ex.: ausência de Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 41 representação) para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal (ex.: ausência de lastro probatório quanto à autoria e materialidade). Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (aplicação de medida de segurança – pedido absolutório impróprio); III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime (atipicidade formal ou material); ou IV - extinta a punibilidade do agente (ex.: prescrição, morte, etc.). 13.2. Coisa julgada na decisão de arquivamento Coisa julgada é a decisão judicial contra a qual não cabe mais recurso, tornando- se imutável. O efeito da coisa julgada é a imutabildidade. A coisa julgada pode ocorrer pelo esgotamento da via recursal ou pela não apresentação de recurso em momento oportuno (preclusão temporal). Os efeitos (imutabilidade) podem ser: a) coisa julgada formal: imutabilidade da decisão dentro do processo; b) coisa julgada material: imutabilidade da decisão que estende para fora do processo. Como funciona a coisa julgada na decisão de arquivamento? Depende fundamento. A depender do fundamento usado para o arquivamento do inquérito policial, o arquivamento ora fará apenas coisa julgada formal, ora fará coisa julgada formal e material. FUNDAMENTOS DO ARQUIVAMENTO COISA JULGADA Ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação Formal Falta de justa causa Formal Atipicidade Formal e material Excludente de ilicitude Formal e material* Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 42 STF: Formal Excludente de culpabilidade Formal e material Extinção da punibilidade Formal e material Certidão de óbito falsa* Quando o fundamento tiver natureza processual, a coisa julgada será formal. Por outro lado, se o fundamento for de mérito, a coisa julgada será formal e material. * Na visão da doutrina: a excludente da ilicitude é a mesma coisa que a atipicidade (questão de mérito). Como tal, deve receber o mesmo tratamento. STF: tão somente coisa julgada formal: STF: “(...) O arquivamento de inquérito, a pedido do Ministério Público, em virtude da prática de conduta acobertada pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (CPM, art. 42, inciso III), não obsta seu desarquivamento no surgimento de novas provas (Súmula nº 5241/STF). Precedente. Inexistência de impedimento legal para a reabertura do inquérito na seara comum contra o paciente e o corréu, uma vez que subsidiada pelo surgimento de novos elementos de prova, não havendo que se falar, portanto, em invalidade da condenação perpetrada pelo Tribunal do Júri. 3. Ordem denegada. STF, 2ª Turma, HC 125.101/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/08/2015, DJe 180 10/09/2015. Coisa julgada formal: será possível o desarquivamento (cláusula rebus sic stantibus). STJ: “(...) A representação do ofendido ou de seu representante legal – condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada – prescinde de rigor formal, sendo suficiente a demonstração inequívoca da parte interessada de que seja apurada e processada a infração penal. A comprovação da miserabilidade da família da vítima pode se dar pela simples declaração verbal ou até pela notoriedade do fato, não sendo imprescindível a apresentação do atestado de pobreza. Improcede a alegação de decadência quando a representação dos responsáveis pelo menor ofendido for apresentada tempestivamente, tão logo tomem conhecimento da autoria do crime. O Promotor de Justiça não exaure suas atribuições no feito quando promove o arquivamento do inquérito se manifestando apenas sobre condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada à representação, sem se pronunciar sobre a justa causa para a ação penal”. (STJ, 5ª Turma, HC 54.148/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/03/2008, DJe 22/04/2008). Coisa julgada material: não será possível o desarquivamento. STF: “(...) Não se revela cabível a reabertura das investigações penais, quando o arquivamento do respectivo inquérito policial tenha sido Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 43 determinado por magistrado competente, a pedido do Ministério Público, em virtude da atipicidade penal do fato sob apuração, hipótese em que a decisão judicial - porque definitiva - revestir-se-á de eficácia preclusiva e obstativa de ulterior instauração da "persecutio criminis", mesmo que a peça acusatória busque apoiar-se em novos elementos probatórios. Inaplicabilidade, em tal situação, do art. 18 do CPP e da Súmula 524/STF”. (STF, 2ª Turma, HC 84.156/MT, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 11/02/2005). Observação: certidão de óbito falsa faz coisa julgada formal e material? Parte da doutrina entende que sim, sendo vedada a reabertura do processo, sob pena de verdadeira revisão criminal pro societate. Contudo, prevalece o entendimento de que se trata de decisão inexistente. STF: “(...) A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito”. (STF, 2ª Turma, HC 84.525/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 16/11/2004, DJ 03/12/2004). 13.3. Desarquivamento do inquérito policial X Oferecimento da denúncia O desarquivamento do inquérito policial não se confunde com o ulterior oferecimento da peça acusatória. Primeiro há o desarquivamento e depois pode ser oferecida, ou não, a denúncia. O desarquivamento é promovido pelo Delegado ou pelo MP. O pressuposto para o desarquivamento é a notícia de provas novas. Não há necessidade do surgimento de provas novas, mas apenas notícia dessas provas. Desarquivar significa a reabertura das investigações. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. O oferecimento de denúncia é realizado pelo MP. O pressuposto para oferecer a denúncia são as provas novas (aquelas capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento). Há duas espécies de prova nova: Formalmente nova: já era conhecida e, inclusive, foi utilizada pelo Estado, mas ganhou uma nova versão (ex.: testemunha já havia prestado depoimento, mas posteriormente muda sua versão); Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 44 Substancialmente nova: prova inédita / não conhecida / não utilizada(ex.: a arma do crime localizada). O oferecimento da denúncia pressupõe o surgimento de novas provas – substancial ou formalmente novas. Súmula n. 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”. Nas hipóteses em que o arquivamento do inquérito gerou apenas coisa julgada formal será possível o desarquivamento. A decisão de arquivamento está baseada na cláusula “rebus sic stantibus” – mantidos os seus pressupostos, a decisão será mantida. Alterado os pressupostos, a decisão poderá ser modificada. 13.4. Procedimento do arquivamento O procedimento varia conforme a Justiça (Estadual, Federal, Eleitoral e competência originária dos tribunais). 13.4.1. Arquivamento na Justiça Estadual Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender O art. 28 consagra o princípio da devolução, porque havendo discordância entre o juiz e o MP, o juiz vai devolver o conhecimento da matéria ao PGJ. O procedimento na JE: a) Promoção de arquivamento realizada pelo MP. b) A promoção de arquivamento será levada à apreciação do juiz. c) Homologação. d) Não homologação (improcedência das razões): envia ao PGJ (princípio da devolução). Além disso, o art. 28 outorga ao juiz a função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Crítica: a fiscalização não deveria ser executada pelo juiz, pois de certa forma compromete o sistema acusatório e a garantia da imparcialidade. e) PGJ pode: 1) requisitar diligências; 2) oferecer denúncia; 3) designar outro órgão do MP (outro órgão do MP é obrigado a oferecer denúncia? 1ªC não, em razão da independência funcional; 2ªC (majoritário) sim, em razão da delegação); ou arquivar o inquérito. O “promotor do 28” não viola ao princípio do promotor natural. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 45 STF: “(...) Nenhuma afronta ao princípio do promotor natural há no pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro, indicado pelo Procurador- Geral de Justiça, após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento”. (STF, 1ª Turma, HC 92.885/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29/04/2008, DJe 112 19/06/2008). Quais são as demais possibilidades de aplicação do princípio da devolução (CPP, art. 28)? O art. 28 não é usado apenas no arquivamento, mas também em eventuais divergências entre juiz e promotor. Por exemplo, se o promotor de justiça nos casos de mutatio libelli não fazer o aditamento de maneira espontânea. Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código Outro exemplo é se o promotor se recusa a oferecer a suspensão condicional do processo. Súmula 696 do STF: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador- Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”. Outro exemplo está na Lei das Organizações Criminosas. Se o MP não oferecer ao colaborador o perdão judicial, e o juiz entender que é caso de perdão judicial. Lei n. 12.850/13. Art. 4º (...). §2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do CPP. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 46 13.4.2. Arquivamento na Justiça Federal, Justiça Comum do Distrito Federal e Justiça Militar da União Membros do MPF, MPDFT e MPM subordinam-se à LC 75/93. Em razão desta lei haverá diferenciação em relação ao arquivamento. LC 75/93. Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: (…) IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral, Para parcela doutrinária, a CCR é ouvida, mas a decisão final deverá ser do PG. Na prática, o PG delega à CCR a decisão final. 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF. Enunciado n. 7: O magistrado, quando discordar da motivação apresentada pelo órgão do Ministério Público para o não oferecimento da denúncia, qualquer que seja a fundamentação, deve remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, valendo-se do disposto nos artigos 28, do Código de Processo Penal e 62, IV, da LC 75/93. (3ª Sessão de Coordenação, de 31.05.2010). 13.4.3. Arquivamento na Justiça Eleitoral As funções de “promotor eleitoral” são exercidas por promotores estaduais. Código Eleitoral (Lei 4.737/65) Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 dias. §1º Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comunicação ao Procurador Regional, e êste oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Prevalece o entendimento que a competência revisional não é do Procurador Regional (tacitamente revogado), mas sim da 2ª CCR do MPF. Enunciado n. 29: “compete à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF manifestar-se nas hipóteses em que o Juiz Eleitoral considerar improcedentes as razões invocadas pelo Promotor Eleitoral ao requerer o arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, derrogado o art. 357, § 1º do Código Eleitoral pelo art. 62, inciso IV da Lei Complementar nº 75/93. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 47 13.4.4. Arquivamento nas hipóteses de competência originária dos tribunais Nos casos de arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGR ou do PGJ não seria viável a aplicação do art. 28 do CPP. Em regra, o PGR não precisa promover o arquivamento perante o Tribunal competente em razão da impossibilidade do Tribunal aplicar o art. 28 do CPP. Portanto, o arquivamento do inquérito se dá interna corporis – dentro do próprio MP. Obs.: se o arquivamento se dá interna corporis, jamais terá o condão de fazer coisa julgada formal e material. Assim, os Tribunais admitem excepcionalmente que o arquivamento seja levado ao Tribunal para que produza coisa julgada formal e material (ex.: casos de atipicidade, excludente da ilicitude, excludente da inimputabilidade e extinção da punibilidade). STF: “(...) Diversamente do que sucede nos casos em que o pedido de arquivamento pelo MP das peças informativas se lastreia na atipicidade dos fatos - que reputa apurados - ou na extinçãode sua punibilidade - que, dados os seus efeitos de coisa julgada material - hão de ser objeto de decisão jurisdicional do órgão judiciário competente, o que - com a anuência do Procurador- Geral da República - se funda na inexistência de base empírica para a denúncia é de atendimento compulsório pelo Tribunal”. (STF, Pleno, Inq. 1.443/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30/08/2001, DJ 05/10/2001) Informativo n. 558 do STJ (Inq. 967-DF): “Se membro do MPF, atuando no STJ, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação que tramitem originariamente perante esse Tribunal Superior, este, mesmo considerando improcedentes as razões invocadas, deverá determinar o arquivamento solicitado, sem a possibilidade de remessa para o PGR, não se aplicando o art. 28 do CPP. Is. so porque a jurisprudência do STJ é no sentido de que os membros do MPF atuam por delegação do PGR na instância especial. Assim, em decorrência do sistema acusatório, nos casos em que o titular da ação penal se manifesta pelo arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, não há alternativa, senão acolher o pedido e determinar o arquivamento. Nesse passo, não há falar em aplicação do art. 28 do CPP nos procedimentos de competência originária do STJ” Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 48 13.5. Novo procedimento do arquivamento (Justiça Federa, Estadual e DF)17 Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Fim do controle judicial sobre o arquivamento do inquérito policial A redação original do art. 28 do CPP previa uma função anômala de fiscal do princípio da devolução, algo que levantava dúvidas acerca da imparcialidade do magistrado, já que seria o responsável pelo indeferimento do arquivamento e o competente para o processo e julgamento da demanda. O inquérito policial pode e deve ser acompanhado pelo juiz das garantias, não para fins de controle da qualidade ou do conteúdo da matéria a ser colhida, mas sim de modo a fiscalizar a legalidade da investigação criminal e a salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário (art. 3º-B), como, por exemplo, a fiscalização do respeito aos prazos legais previstos para a persecução penal. O controle do arquivamento passa, portanto, a ser realizado no âmbito exclusivo do MP, atribuindo-se à vítima, ademais, legitimidade para questionar a correção da postura adotada pelo órgão ministerial (§ 1º, art. 28). O arquivamento continua sendo um ato complexo, constituído pela decisão do promotor natural sujeira à homologação (ou não) pela instância de revisão ministerial. Vladimir Aras, “o redesenho do modelo de arquivamento favorece a segurança na tomada da decisão de não acusar, que continua a cargo do ‘promotor 17 RB Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 49 natural’, mas sujeita à revisão obrigatória, num sistema de controle que confere accountability horizontal e vertical a sua deliberação, na medida em que a vítima poderá apresentar objeções ao arquivamento e o investigado, também ele, poderá arrazoar em favor da manutenção da decisão homologada, na qual se optou por não denunciá-lo”. Segundo RB, embora a lei seja omissa, o MP também deverá dar ciência do arquivamento ao juiz das garantias, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 3º- B, inciso IV, o qual deverá, então, dar baixa na distribuição ou nos registros, determinar a restituição de bens ao investigado, à vítima ou a terceiros de boa-fé, bem como proceder à revogação de eventuais medidas cautelares em curso. Para RB, apesar de ser tratado com ato complexo, revela-se ilógico admitir a possibilidade de perpetuação, por exemplo, de uma prisão cautelar por um prazo de 30 dias até que sobrevenha eventual homologação. Assim, à semelhante de uma sentença absolutória, o indivíduo deve ser posto em liberdade imediatamente ao pedido de arquivamento pelo MP natural. Hipóteses de divergência entre o magistrado e o órgão ministerial A redação original do art. 28 era utilizada nas seguintes hipóteses: a) recusa injustificada do MP em oferecer a proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo; Súmula 696-STF: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador- Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”. b) não procedendo o órgão do MP ao aditamento nas hipóteses de mutatio libelli (art. 384, §1º) c) quando houver divergência entre o MP e o juiz quanto à concessão do perdão judicial nos casos de colaboração premiada, na Lei das Organizações Criminosas; Lei 12.850/13. Art. 4º (...) § 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). d) arquivamento indireto: ocorre quando o magistrado, por se considerar competente para o julgamento do feito, não concorda com o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 50 Segundo RB, a nova redação será aplicada nessas hipóteses, não sendo possível que o juiz obrigue o Promotor de Justiça a oferecer, contra a sua consciência, por exemplo, uma proposta de transação penal, o que implicaria patente violação a sua independência funcional (§ 1º, art. 127, CF) 13.6. Arquivamento implícito Conceito: o arquivamento implícito ocorre quando o MP na denúncia deixa de incluir algum investigado (arquivamento implícito subjetivo) ou deixa de incluir algum fato delituoso (arquivamento implícito objetivo), sem se manifestar expressamente no sentido do arquivamento. Não admitido pela jurisprudência. STF: “(...) Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública”. (STF, 1ª Turma, RHC 95.141/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06/10/2009, DJe 200 22/10/2009) 13.7. Arquivamento indireto Conceito: o arquivamento indireto ocorre quando o MP deixa de oferecer denúncia por entender que o juízo perante o qual atua não tem competência para o julgamento daquele feito, porém o juiz não concorda. Nesse caso, diante do impasse entre os dois, a solução passa pela aplicação subsidiáriado art. 28 do CPP. STJ: “(...) Quando o órgão ministerial, por meio do Procurador-Geral de Justiça, deixa de oferecer denúncia em razão da incompetência do Juízo, entendendo este ser o competente, opera-se o denominado arquivamento indireto”. (STJ, 3ª Seção, CAT 225/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 09/09/2009) Em suma, quando o juiz não concordar com a declinação de competência pleiteada pelo MP, aplica-se o art. 28 do CPP. 13.7. Recorribilidade contra a decisão de arquivamento Em regra, a decisão de arquivamento é irrecorrível. E também não se admite ação privada subsidiária da pública (pressuposto é a inércia do MP). Hipóteses de cabimento de recurso contra a decisão de arquivamento: Crimes contra economia popular. Lei. 1.521/51. Art. 7º. “Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 51 determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”. Art. 7º não se aplica ao tráfico de drogas, apesar de também se tratar de crime contra a saúde pública, em razão do princípio da especialidade. Contravenção de jogo do bicho e corridas de cavalo fora do hipódromo. Lei 1.508/51 (Processo das Convenções), art. 6º (...), parágrafo único. “Se a representação for arquivada, poderá o seu autor interpor recurso no sentido estrito”. Arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGJ (MPE). Lei 8.625/93. Art. 12. O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os Procuradores de Justiça, competindo-lhe: (…) XI - rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária; 13.8. Arquivamento de ofício O inquérito não pode ser arquivado de ofício pelo juiz. 13.9. Arquivamento determinado por juízo absolutamente incompetente Pacceli (minoritário): essa decisão não faz coisa julgada Posição dominante: a decisão de um juízo absolutamente incompetente não é um ato inexistente, mas um ato nulo. Sucede que a nulidade precisa ser declarada. Se a decisão transita em julgado, fará coisa julgada formal e material, a depender do fundamento. STF: “(...) A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material, que - ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente -, impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio (...)” (STF, 1ª Turma, HC 83.346/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17/05/2005, DJ 19/08/2005). 14. TRANCAMENTO (OU ENCERRAMENTO ANÔMALO) DO INQUÉRITO POLICIAL Conceito: trata-se de medida de força que acarreta a extinção prematura das investigações quando a mera tramitação do inquérito configurar constrangimento ilegal. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 52 O inquérito pode tramitar contra qualquer pessoa. Alias, é de se esperar que, se um crime foi praticado, que o Estado o investigue através de um inquérito policial. Em certas situações, no entanto, excepcionais, a tramitação de um inquérito, contra uma pessoa, pode sujeitá-la a um constrangimento ilegal. Interessado no trancamento: investigado ou indiciado. Trata-se de medida excepcional, pois não se pode cercear o poder-dever do Estado investigar delitos. Poderá ser trancado quando a tramitação do inquérito caracterizar constrangimento ilegal. Hipóteses autorizadoras: Atipicidade; Extinção da punibilidade; e Ausência de manifestação da vítima: ação privada ou pública condicionada. Instrumento adequado: o HC poderá ser utilizado se a investigação representar risco à liberdade de locomoção. Do contrário, o instrumento adequado é o MS (ex. infração penal a qual não é imposta pena privativa de liberdade). 15. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO a) A investigação pelo Parquet atenta contra o sistema acusatório? R: não há falar em violação ao sistema acusatório, porquanto os elementos obtidos pelo MP terão natureza jurídica de meros elementos informativos. b) A atividade investigatória não seria exclusiva da Polícia Judiciária? R.: o art. 4º, p.u., do CPP prevê que outras autoridades administrativas poderão apurar infrações. Ademais, A PEC 37/2011, que previa a exclusividade da apuração pela polícia judiciária, foi rejeitada pelo CN. c) Há previsão legal de instrumento idôneo para as investigações pelo MP: R.: existe atualmente o procedimento investigatório criminal – PIC (Resolução nº 13 do CNMP) Info. 785 do STF (RE 593.727, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes): O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 53 advogados, sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Enunciado 14 da Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa Instituição. (...) A legitimidade do poder investigatório do órgão seria extraída da Constituição, a partir de cláusula que outorgaria o monopólio da ação penal pública e o controle externo sobre a atividade policial. O “parquet”, porém, não poderia presidir o inquérito policial, por ser função precípua da autoridade policial. Ademais, a função investigatória do Ministério Público não se converteria em atividade ordinária, mas EXCEPCIONAL, a legitimar a sua atuação EM CASOS de abuso de autoridade, prática de delito por policiais, crimes contra a Administração Pública, inércia dos organismos policiais, ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal, situações que, exemplificativamente, justificariam a intervenção subsidiária do órgão ministerial (...). O fundamento do STF foi a “teoria dos poderes implícitos”, de origem estadunidense (precedente MC Cuhloock x Maryland, 1819). De acordo com a teoria, a CT ao conferir uma função a determinado órgão (MP), também lhe confere, implicitamente, os meios necessários para a consecução desta atividade. CF. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...)I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; Súmula 234-STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. Crítica (provas de defensoria): segundo Luiz Flavio Borges D’urso, as críticas repousam na ausência de lei federal regulando a matéria e na perigosa aglutinação de funções, que pode retirar o equilíbrio ministerial na atuação em juízo. 16. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICITAL PELO MP Conceito: deve ser compreendido como o conjunto de normas que regulam a fiscalização exercida pelo MP em relação à polícia, na prevenção, apuração e investigação de fatos delituosos, na preservação dos direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob responsabilidade das autoridades policiais e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais. a) na prevenção, apuração e investigação de fatos delituosos; b) na preservação dos direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob responsabilidade das autoridades policiais; e c) fiscalização documprimento das determinações judiciais Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 54 CF/88. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; LC 75/93. Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo: I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III - representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V - promover a ação penal por abuso de poder. A doutrina especializada afirma que há duas espécies de controle: a) controle difuso: é aquele exercido por todos os órgãos (membros) do MP com atribuição criminal por ocasião da análise dos procedimentos que lhes são distribuídos (ex.: qualidade do inquérito; se os bens apreendidos estão devidamente custodiados etc.); b) controle concentrado: é aquele exercido por órgãos do MP com atribuição específica para o controle externo da atividade policial. Então, pode propor ações de improbidade, ACP etc. 17. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA Conceito18: é o conjunto de atividades investigatórias desenvolvidas pelo defensor, em qualquer fase da persecução penal, inclusive antes do oferecimento da peça acusatória, o qual poderá ser realizado com ou sem assistência de investigador particular, objetivando a colheita de elementos informativos que possam ser utilizados para beneficiar o investigado em contraponto à investigação policial. Observação: o defensor não é dotado de poderes coercitivos (ex.: não é possível coagir alguém a prestar depoimento). 18 André Augusto Mendes Machado. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 55 18. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL Resolução n. 181, de 7 de agosto de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público Código de Processo Penal DEPOIS da Lei n. 13.964/19 Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público PODERÁ propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 56 ao delito a que se refere o caput deste artigo, SERÃO CONSIDERADAS as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente OU se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao COMETIMENTO da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada AUDIÊNCIA na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, DEVOLVERÁ os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 57 § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais OU quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A VÍTIMA será intimada da HOMOLOGAÇÃO do acordo de não persecução penal e de seu DESCUMPRIMENTO. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O DESCUMPRIMENTO do acordo de não persecução penal pelo investigado também PODERÁ SER utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o INVESTIGADO poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 58 na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 18.1. Conceito O ANPP constitui negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente (juiz das garantias), celebrado entre o MP e o autor do fato delituoso, assistido de defensor, que confessa formal e circunstancialmente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso do Parquet de não perseguir judicialmente o caso penal extraído da investigação penal, declarando-se a extinção da punibilidade caso a avença seja integralmente cumprida. Diferencia-se de outros institutosde Justiça negociada, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, que não exigem a confissão. Todavia, os três institutos de Justiça negociada, existentes no nosso ordenamento, não causam reflexos na culpabilidade do investigado (§ 12, art. 28-A). Fatores que justificam a criação do ANPP: exigência de soluções alternativas no processo penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves; priorização dos recursos financeiros e humanos do MP e do Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais graves; e minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, reduzindo os efeitos sociais prejudiciais da pena e desafogando os estabelecimentos prisionais. Portanto, trata-se de uma alternativa para tornar o sistema de justiça criminal um pouco mais eficiente. O ANPP possui relação com o princípio da oportunidade, compreendido como um critério de seleção orientado pelo princípio da intervenção mínima. De acordo com a doutrina, o ANPP é uma espécie de “diversão”, isto é, opção de política criminal usada para resolução dos processos penais de maneira diversa daquelas ordinariamente adotadas no processo criminal, e que consistem na solução antes de qualquer determinação ou de declaração de culpa. a) Diversão simples: a despeito da presença de indícios de autoria e/ou participação e prova da materialidade do delito, o processo é arquivado sem a imposição de quaisquer obrigações ao acusado, porquanto a persecução penal seria absolutamente inócua (v.g., prescrição virtual) b) Diversão encoberta: dar-se-á a extinção da punibilidade se o autor do fato delituoso praticar determinados atos, que impossibilitam a deflagração da Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 59 persecução penal (ex.: composição dos danos civis, Lei 9.099/95). c) Diversão com intervenção: o investigado/acusado fica sujeito ao cumprimento de certas condições. Se cumpridas de maneira regular, o procedimento investigatório será arquivado, ou o processo será extinto (ex.: ANPP, transação penal e suspensão condicional do processo). Em tese, o acordo pode ser celebrado durante a fase investigatória, tendo como limite temporal o oferecimento da denúncia. Não obstante, segundo RB, é possível sua celebração inclusive na mesma oportunidade da audiência de custódia, em ato separado dela, mas na mesma oportunidade. 18.2. Discricionariedade do MP Para RB, o ANPP por resultar da convergência de vontades das partes, não se trata de um direito subjetivo do acusado, não sendo admissível que o juiz determine sua realização de ofício. Ademais, em caso de negativa de celebração do acordo pelo MP, o investigado poderá requerer a remessa dos autos ao órgão superior na forma do art. 28 (§14, art. 28- A). Portanto, estamos diante de uma discricionariedade ou oportunidade regrada. Enunciado n. 19 do CNPG e GNCCRIM19: “O acordo de não persecução penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, inclusive em última análise (§14), se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto”. 18.3. Requisitos para a celebração do acordo 18.3.1. Infração penal com pena mínima inferior a 4 anos Para aferição da pena mínima cominada ao delito, devem ser levadas em consideração as causas de aumento e diminuição de pena aplicáveis ao caso concreto (§ 1º, art. 28-A). Nesse sentido, o Enunciado n. 29 do CNPG e GNCCRIM que vai na linha do que dispõe os entendimentos sumulados do STF e do STJ. Súmula 243-STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”. Súmula 723-STF: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração 19 Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos MPs dos Estados e da União e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 60 mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.” 18.3.2. Infração penal cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa Pouco importa se se trata de crime ou de contravenção penal. Sem embargo do silêncio do art. 28-A, caput, RB sustenta que a violência ou grave ameaça aí citada necessariamente deverá ter sido praticada a título doloso. A violência que impede a celebração do acordo, portanto, é aquela presente na conduta, e não no resultado. É nesse sentido o Enunciado do CNPG e GNCCRIM: “É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível” 18.3.3. Não ser caso de arquivamento da investigação O ANPP só deve ser celebrado quando se mostrar viável a instauração do processo penal. Portanto, deverá existir: (i) Fumus comissi delicti; (ii) Punibilidade concreta (v.g. não estar prescrita); (iii) Legitimidade das partes (praticado por maior de idade); e (iv) Justa causa (suporte probatório mínimo). Os casos de arquivamento são extraídos, por analogia, das hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária (arts. 395 e 397). 18.4. Vedações à celebração do ANPP I – se for cabível TRANSAÇÃO PENAL de competência do JECrim A transação penal tem preferência sobre a celebração do ANPP. II – se o investigado for REINCIDENTE20 OU se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas Segundo RB, o termo “insignificante” é utilizado em seu sentido vulgar, referindo- se às infrações de menor potencial ofensivo. Nesse sentido: Enunciado n. 21 do CNPG e do GNCCRIM: “Não caberá o acordo de não persecução penal se o investigado for reincidente ou se houver 20 “aquele que comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, respeitado o lapso temporal de 5 (cinco) anos e a prática de crimes militares próprios e políticos (CP, arts. 63 e 64)”. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 61 elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas, entendidas estas como delitos de menor potencial ofensivo” III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em ANPP, TRANSAÇÃO PENAL ou SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica OU familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, em favor do agressor Na primeira parte, o legislador não limita a vedação à “violência doméstica” contra a mulher, portanto, pouco importa se a vítima é homem ou mulher. Na sequência, o legislador também veda a celebração do acordo quando o delito for praticado contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, hipótese em que pouco importa se o delito foi praticado no contexto da violência doméstica e familiar. 18.4.1. Vedação da Resolução n. 181 do CNMP aos hediondos ou equiparados Existem vedações à celebração do ANPP previstas na Resolução do CNMP que não foram reproduzidas pelo CPP, entre elas, ao delito hediondo ou equiparado. Em razão da omissão do CPP, poderia se concluir que o ANPP seria possível nos casos de delitos hediondos ou equiparados,porém, à luz do art. 28-A, caput, que autoriza a celebração do ANPP desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, requisito este que não se revela presente em crimes de tamanha gravidade. Enunciado n. 22 do CNPG e do GNCCRIM: “Veda-se o acordo de não persecução penal aos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, bem como aos crimes hediondos e equiparados, pois em relação a estes o acordo não é suficiente para a reprovação e prevenção do crime” 18.5. Condições impostas ao investigado O investigado voluntariamente se sujeita ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, que, se cumpridas, esvaziam o interesse processual no manejo da ação penal, dando ensejo ao arquivamento do procedimento investigatório e ulterior declaração da extinção da punibilidade. Enunciado n. 25 do CNPG e GNCCRIM: “O acordo de não persecução penal não impõe penas, mas SOMENTE estabelece direitos e obrigações de natureza negocial e as medidas acordadas voluntariamente pelas partes não produzirão quaisquer efeitos daí Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 62 decorrentes, incluindo a reincidência”. Essas condições versam sobre prestações claramente disponíveis (v.g., reparação do dano, renúncia a instrumentos do crime, etc.). As condições pactuadas deverão ser fiscalizadas pelo juízo da EXECUÇÃO PENAL (§ 6º, art. 28-A). Vejamos as obrigações (ou condições) a serem cumpridas pelo investigado, de maneira cumulativa ou alternativa, a depender do caso concreto: a) confessar formal e circunstanciadamente a prática do delito A confissão constitui contribuição que o investigado faz à investigação criminal e eventual futuro processo penal (em caso de descumprimento das condições pactuadas). Não há dever ao silêncio, todo e qualquer investigado (ou acusado) pode voluntariamente confessar os fatos que lhe são imputados. b) reparação do dano ou restituição da coisa à vítima Para RB, é possível a reparação de qualquer espécie de dano, seja ele material, moral, estético, etc. Não se admite a imposição desta condição quando restar evidenciada a impossibilidade de o investigado reparar o dano ou restituir a coisa à vítima (v.g., vulnerabilidade financeira) c) renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo MP como instrumentos, produto ou proveito do crime Trata-se de um confisco aquiescido. d) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas Por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser INDICADO pelo JUÍZO DA EXECUÇÃO, na forma do art. 46 do CP. Por se tratar de condição para a celebração do acordo de não persecução penal, seu descumprimento jamais poderá acarretar a conversão em pena privativa de liberdade. e) pagamento de prestação pecuniária Será estipulada nos termos do art. 45 do CP, e o pagamento será feito a entidade pública ou de interesse social, indicada pelo juízo da execução. A entidade deve ter como função proteger bens jurídicos semelhantes aos aparentemente lesados. f) cumprimento, por prazo determinado, de outras condições estipuladas pelo MP Desde que proporcionais e compatíveis com a infração penal. Tais condições são predispostas não para punir o investigado, mas para demonstrar sua autodisciplina e senso de responsabilidade na busca da ressocialização, corroborando a desnecessidade de deflagração da persecutio criminis in iudicio. Com base no mesmo entendimento jurisprudencial dominante acerca da suspensão Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 63 condicional do processo, o ideal é concluir que essas outras condições podem abranger o cumprimento de penas restritivas de direitos diversas daquelas já previstas no art. 28-A do CPP, como, por exemplo, a perda de bens e valores, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Resolução n. 181 do CNMP A Resolução n. 181 do CNMP, previa a obrigação de o investigado comunicar ao MP eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo, quando fosse o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo. Apesar de não ter sido reproduzida pelo CPP, sua aplicação continua sendo possível, com base no inciso V do art. 28-A. Enunciado n. 26 do CNPG e do GNCCRIM: “Deverá constar expressamente no termo de acordo de não persecução penal as consequências para o descumprimento das condições acordadas, bem como o compromisso do investigado em comprovar o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo apresentar, imediatamente e de forma documentada, eventual justificativa para o não cumprimento de qualquer condição, sob pena de imediata rescisão e oferecimento da denúncia em caso de inércia (§10)”. 18.6. Controle jurisdicional Em sua redação original, o art. 18 da Res. n. 181 do CNMP não previa controle jurisdicional prévio. Ou seja, o Magistrado não participava da homologação do acordo21. Com a Res. 183 do CNMP, passou a existir controle jurisdicional prévio. Na esteira da Res. 183 do CNMP, o CPP prevê expressamente que o acordo firmado deve ser levado à homologação judicial, devendo o juiz designar uma audiência para verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado acompanhado do seu defensor, e sua legalidade (§ 4º, art. 28-A). O MP não participará da audiência, pois o objetivo é verificar se houve constrangimento para celebração do acordo. O juiz poderá: a) homologar o acordo de não persecução penal, hipótese em que o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo da execução penal (art. 28-A, §6º). A vítima deve ser intimada da 21 Na contramão de outros institutos semelhantes, como, por exemplo, a composição civil dos danos (Lei n. 9.099/95, art. 74, caput), a transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76, §4º), a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89, §1º) e a própria colaboração premiada (Lei n. 12.850/13, art. 4º, §7º) Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 64 homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento; b) se considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor (art. 28-A, §5º); ou c) recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação anteriormente mencionada (§ 7º, art. 28-A). Enunciado n. 24 do CNPG e do GNCCRIM: “A homologação do acordo de não persecução penal, a ser realizada pelo juiz competente, é ato judicial de natureza declaratória, cujo conteúdo analisará apenas a voluntariedade e a legalidade da medida, não cabendo ao magistrado proceder a um juízo quanto ao mérito/conteúdo do acordo, sob pena de afronta ao princípio da imparcialidade, atributo que lhe é indispensável no sistema acusatório”. A RECUSA da homologação pelo magistrado pode ser impugnada pelo MP ou pela defesa por meio do RESE (art. 581, XXV, acrescentado pelo PAC). 18.7. Descumprimento injustificado das obrigações Art. 28-A (...) § 10 Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. Conquanto a execução do acordo seja feita perante o juízo da execução penal, a rescisão do acordo é da competência do juízo competente para a homologação.Nesse sentido o enunciado n 28 do CNPG e do GNCCRIM. Enunciado n. 27 do CNPG e do GNCCRIM: “Havendo descumprimento dos termos do acordo, a denúncia a ser oferecida poderá utilizar como suporte probatório a confissão formal e circunstanciada do investigado (prestada voluntariamente na celebração do acordo)”. Aos elementos probatórios oriundas da confissão deverão se somar outros produzidos em juízo (art. 197). Art. 28-A (...) § 11. O DESCUMPRIMENTO do acordo de não persecução penal pelo investigado também PODERÁ SER utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. Processo Penal – Inquérito Policial – Renato Brasileiro 65 18.8. Cumprimento integral do acordo Deverá ser decretada a extinção da punibilidade pelo juízo responsável pela homologação do acordo, em que pese a fiscalização ser realizada pelo juízo da execução penal.