Dosimetria da pena - Segunda Fase: Pena-provisória - Agravantes

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Direito Penal 
Letícia Vidal Jaime 
2ª Fase: Pena Provisória 
As Agravantes 
a) Características das agravantes (Segundo René Dotti) 
• São quatro: 
1) Caráter exaustivo das hipóteses legais. 
o As hipóteses existem em róis taxativos. 
o Exemplo: Art. 61, CP – Crimes praticados por um único agente, 
sem concurso; Art. 62, CP – Crimes praticados em concurso de 
agentes. 
2) Caráter obrigatório de aplicação 
o A agravante nunca é neutra, sempre que presente, é obrigatória. 
3) Inaplicabilidade nos crimes culposos 
o Característica importante! 
o Todas as agravantes são incompatíveis com os crimes culposos, 
com exceção da agravante da reincidência. 
▪ A reincidência, pode ser uma agravante objetiva, é 
compatível com crimes culposos e dolosos. 
4) Proibição do bis in idem 
o Proibição da dupla valoração 
a) A Reincidência das Agravantes 
• Previsão da existência: Art. 61, I, CP 
• Conceitos legais: arts. 63 e 64, CP 
• A circunstância agravante da incidência é vista como uma 
“individualização discriminatória” do réu. 
• Há autores que digam que deveria ser uma atenuante, pois seria uma 
falha do Estado em deixar o agente reincidir, devido a passagem pelo 
sistema carcerário. 
• STF reconhece a reincidência como constitucional. 
• É compatível com crimes culposos, independe da consciência e da 
vontade do autor. 
b) As hipóteses agravantes do art. 61, II 
• 4 combinações – 3 hipóteses de configuração e 1 hipótese de não 
configuração na reincidência: 
a. Hipótese 1: Sujeito comete um crime, é processado, condenado, 
transita em julgado e depois comete um novo crime = 
Configurada a reincidência; 
b. Hipótese 2: Sujeito comete um crime, é condenado, transita em 
julgado e depois comete uma contravenção penal = Configurada a 
reincidência; 
c. Hipótese 3: Sujeito comete uma contravenção penal, é condenado 
por ela, transita em julgado e depois ele pratica uma nova 
contravenção = Configurada a reincidência; 
d. Hipótese 4: Sujeito pratica uma contravenção penal, depois pratica 
um crime = Não configura a reincidência, pois são infrações 
penais de gravidades muito distintas. – Art. 63, CP + Art. 7º, 
Decreto-Lei 3.688/41. 
• Se houver a condenação, transita em julgado, mas é extinta a 
punibilidade do crime pela prescrição, por exemplo, não há 
reincidência. A extinção da punibilidade apaga todos os efeitos 
criminais daquele fato praticado. 
• A reincidência pode ser ficta ou real. 
o Ficta: aquela que já se configura com a prática do novo fato 
após o mero trânsito em julgado pelo crime anterior; É a que 
adotamos no Brasil. 
o Real: aquela que só se configura com a prática de novo fato 
após o início ou o término do cumprimento da pena do crime 
anterior. Real, pois o autor já sabia que havia sido condenado. 
• A reincidência também pode ser genérica ou específica (independente 
da classificação, deve agravar a pena da mesma forma, não impacta 
na diferença da pena para fins de agravante) 
o Genérica: aquela que se configura com qualquer relação entre 
a natureza da infração penal anterior e posterior. Exemplo: 1º 
Homicídio e 2º Roubo; 1º Estelionato e 2º estupro. Qualquer 
infração penal, quando diferentes, se configura a reincidência 
genérica 
o Específica: Quando as infrações penais são as mesmas antes e 
depois. Exemplo: 1º Homicídio e 2º Homicídio; 1º tráfico e 2º 
tráfico; 1º roubo e 2º roubo. 
• Art. 64, I – transitado em julgado a condenação anterior, quando 
passa um tempo superior a 5 anos entra a extinção da pena e o novo 
crime, não haverá mais a reincidência. 
• Art. 64, II – Para efeitos de reincidência, não se considera um crime 
militar ou crimes políticos. 
• A reincidência influa também em outros momentos da situação 
jurídica do réu, em que a reincidência não é agravante: 
o CP: Arts. 33, § 2º, alíneas e § 3º; Art. 44, § 3º; Art. 81, I, § 1º; Art. 
83, II e IV; Arts. 86 e 87; Art. 110 e Art. 117, VI. 
o Lei de Execução Penal: Art. 112, VI, “a” e VIII. 
• É a mais importante e preponderante. 
**** Cada alínea do art. 61 representa uma única agravante. Incide apenas uma 
vez. 
Art. 61, II, “a” – Agravante do motivo Fútil Ou Torpe 
• Motivo fútil é o motivo desproporcional por conta de sua insignificância 
para a pessoa comum, revela uma grande reprovabilidade do autor. 
o A ausência aparente de motivo é o crime praticado que ninguém 
sabe por que o autor praticou também é tido como motivo fútil. 
o Exemplos: Briga em que um indivíduo risca o carro do outro e é 
recebido com um soco no rosto; Em uma festa um indivíduo 
derruba vinho na camisa do outro e este lhe defere uma facada, 
em sensação de revolta; 
o Divergência entre juízes: Briga por futebol 
• Motivo torpe é o visto como adjeto, como a inveja ou promessa de 
recompensa e deve ser levado também em consideração o pensamento 
do grupo social, do local em que ocorreu o fato e dos pré-conceitos e 
experiencias de vida do juiz. 
Art. 61, II, “b” – Crime praticado para facilitar ou assegurar a execução ou 
ocultação de outro crime. 
• O crime praticado para assegurar a execução de outro crime é quando, 
por exemplo, o agente ameaça testemunhas ou terceiros após a prática de 
um crime. 
o Ex: Mata alguém, agride alguém ou prática estupro e 
posteriormente percebe que havia uma testemunha ocular, e na 
sequência ameaça de morte a testemunha, ou até mesmo a mata, 
para assegurar a impunidade dele. 
• O crime praticado para assegurar a ocultação de outro crime é quando, 
por exemplo, o indivíduo entra em uma casa para roubar e incendeia o 
local para destruir provas do crime cometido. 
o Neste caso, o indivíduo não pode ser condenado pelo crime de 
incêndio (Art. 250, CP), uma vez que incide a agravante. 
• Esta agravante pressupõe sempre a prática de um outro crime, anterior, 
concomitante ou posterior ao intento original do autor. 
• ***Se o Autor comete um homicídio e decide ocultar o cadáver para 
seguir impune, ele mutila o corpo e oculta o cadáver. Neste caso, não 
incide a agravante, uma vez que o crime de ocultação de cadáver é um 
crime autônomo, punível no art. 211, CP. É possível dizer o mesmo do 
incêndio, depende do caso concreto, da literatura e da jurisprudência que 
o juiz segue ou pode entender. 
Art. 61, II, “c” –Traição. 
• Normalmente é cometido após longo tempo de reflexão do agente, que 
ao invés de desistir do ato, planejou de modo a acolher a vítima de 
surpresa, atacando de forma desprevenida, revelando-se um traidor. 
• ***Não é crime de casal, é um crime de traição de confiança, da lealdade, 
pode ocorrer entre amigos, parentes, colegas de trabalho, chefe e 
subordinado. É quando há uma confiança, essa confiança é traída e a 
traição faz parte do crime. 
• Há uma discussão na literatura e na jurisprudência de que se houve 
alguma briga anterior entre autor e vítima, não há traição. Ex.: Briga de 
bar em que dois estranhos brigam, um deles ameaça o outro de morte e 
sai do bar enquanto o outro fica. Ao sair do bar, o outro é morto a tiros. 
Art. 61, II, “d” – Crime praticado mediante o uso de veneno, ou fogo, ou etc. 
• Indica um meio insidioso, mediante enganação, de modo traiçoeiro, 
pérfido ou mediante tortura. 
• Bis in idem: não incide a agravante do crime praticado mediante tortura 
no crime de tortura. Crime de tortura, previsto na Lei 9455/97, art. 1º. 
Não pode agravar a pena por ter sido praticado mediante tortura. O juiz 
precisa escolher o fato e subsumi-lo a lei uma única vez. 
o Ou é um crime praticado com o agravante de tortura ou é um 
outro crime (tortura) e assim não incide a agravante. 
o Crime mediante o uso de fogo como agravante ou crime de 
incêndio. 
o Tortura também pode ser emocional, não necessariamente física. 
• A prova técnica é importante, é necessário fazer perícia no que sobrou no 
local do crime, seja no corpo ou nos objetos, para identificar qual foi o 
meio utilizado para a prática do crime. Nesses casos, a provatécnica é 
indispensável. 
Art. 61, II, “e” – Crimes praticados contra ascendentes, descendentes, e outros 
parentes. 
• O fundamento da punição é porque o autor violou um dever afetivo e 
social para com entes queridos, que todos têm e esperam que todos 
tenham. Todos esperam que o indivíduo que pratica um crime contra a 
própria família tenha a pena mais alta por si só. 
• Deve haver prova da relação de parentesco e o autor deve conhecer esta 
qualidade da vítima. É indispensável. 
o Se o indivíduo é órfão, pratica o crime de roubo e posteriormente 
descobre que a vítima era sua mãe biológica – Ele não sabia, 
portanto, não pode ser punido com esta agravante, uma vez que 
ele não violou o dever social de cuidado. 
• O Rol desta alínea é taxativo. Só é valido pros indivíduos aqui 
mencionados. 
Art. 61, II, “f” – Crimes praticados mediante abuso de autoridade 
• São os crimes praticados contra o empregado doméstico, o prestador de 
serviços (ainda que eventual), a diarista, ou inclusive no caso de crime 
praticado com relação a relação de hospitalidade, contra hóspede, visita, 
colega de quarto, padrasto, sogros 
• Pede-se que haja uma coabitação, ainda que temporária e haja um crime 
praticado neste contexto. 
Art. 61, II, “g” – Crimes praticados mediante abuso de poder 
• Se o autor for funcionário público, o fato em questao não pode constituir 
crime funcional. Senão, configura bis in idem. Não incide esta agravante. 
• Se o autor for funcionário público, o fato em questao não pode constituir 
crime de abuso de autoridade, uma vez que este é um crime autônomo. 
• Ofício, ministério ou profissão – a literatura entende que: 
o Ofício é atividade de quem não detém o cargo, mas está 
exercendo-o temporariamente (ex.: leiloeiro nomeado pelo juiz. 
Ele não é um funcionário público, mas naquele momento exerce 
um ofício público) 
o Ministério é a atividade de religiosos em geral, independente da 
religião 
o Profissão é qualquer profissão. 
Art. 61, II, “h” – Crimes praticados contra crianças, enfermos, grávidas, 
idosos. 
• O fundamento é a maior vulnerabilidade dessas vítimas aqui 
identificadas. 
• Incide a agravante do crime praticado contra a criança, desde que não 
seja o crime de infanticídio, que é aquele crime praticado pela mulher em 
estado puerperal, no art. 213, CP. Para evitar o bis in idem. 
• Criança é juridicamente definido pelo ECA, no art. 2º: 
o Criança é o ser humano de até 12 anos de idade. 
o Adolescente: dos 12 aos 18 anos 
o Adultos: +18 anos 
o Idoso: +60 anos 
• Enfermo: não é qualquer “dor de cabeça” ou “indisposição”, deve ser 
uma enfermidade grave, que reduza a capacidade de resistência e reação 
da vítima. 
• Se a pessoa for Idosa E Enferma, a agravante incide apenas uma vez. 
• Mulher grávida: é necessário que o autor conheça a gravidez da vítima. É 
preciso provar que o autor sabia da gravidez. 
Art. 61, II, “i” – Crimes praticados quando o ofendido estava sob imediata 
proteção de autoridade 
• O fundamento é o desprezo pela autoridade no momento do crime. 
• Pessoas que são vítimas quando estão sendo escoltadas, quando são 
presas, pessoas que são vítimas quando estão dentro de uma delegacia 
de polícia, por exemplo. 
o Exemplo: Delegado estava investigando crime de estupro seguido 
de morte de uma criança (menina) e ele identificou um suspeito, 
divulgou para a mãe da vítima que o suspeito estava lá e pediu 
que ela fosse identificá-lo, uma vez que ela teria visto o indivíduo 
um pouco antes. A mãe foi, ficou em frente ao suspeito, sacou 
uma faca e enfiou no pescoço do suspeito, que morreu. Sendo 
assim, ela praticou um crime enquanto o suspeito estava sob a 
imediata proteção da autoridade (delegado). 
Art. 61, II, “j” – Crimes praticados em ocasião de incêndio ou de tragédias em 
geral 
• O sujeito se aproveita de uma tragédia para praticar crimes. 
o Exemplo: furtar vítimas de acidente de trânsito, estuprar uma 
pessoa desacordada depois de ter desfalecido por razão natural, 
estelionato contra uma viúva por telefone etc. 
Art. 61, II, “L” – Crimes praticados com embriaguez pré-ordenada (dolosa) 
• O sujeito se embriaga para cometer o crime. Ele tinha o pleno uso das 
capacidades mentais quando decidiu cometer o crime. É válido para 
drogas também. 
D) As agravantes em concurso de pessoas (art. 62, CP) 
• O fundamento é o art. 29, CP – Adequação de culpabilidades. 
• Vários autores praticam crimes juntos. 
• Estas agravantes são específicas para a chamada codelinquência, crimes 
praticados em coautoria. Não podem ser confundidas com situações que 
qualificam o crime, especialmente o crime de homicídio, que tem estas 
qualificadoras/agravantes. 
• Art. 62, I – Agravante da autoria intelectual 
o É o sujeito que impulsiona os demais, ele é o líder, o cérebro. 
• Art. 62, II – Agravante do crime praticado mediante coação física ou 
moral 
• Art. 62, III – Agravante do crime praticado mediante formas diferentes 
de coação que representa a autoria imediata 
o A pessoa utiliza um menor ou um doente mental para praticar o 
crime. Ela se vale de outra pessoa que não pode ser punida, mas 
essa pessoa será punida e com uma agravante. 
• Art. 62, IV – Agravante do motivo torpe, mas no caso de concurso de 
pessoas.