Sistema de Aplicação da Pena Criminal

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ 
SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA CRIMINAL 
Aplicação da Pena Criminal 
Prof. Juenil Antonio dos Santos 
 
 INTRODUÇÃO 
 Os artigos 59 a 76 do Código Penal traz o detalha o procedimento 
a ser percorrido pelo Juiz para aplicação da pena ao condenado. 
Seguindo o dispositivo constitucional no art. 5º, inciso XLVI que 
estabelece a lei deve regulamentar a individualização pena. 
 As penas estão previstas abstratamente nos tipos penais em 
patamares mínimo e máximo. Diante disto, o código penal enumera uma 
série de critérios que devem ser seguidos por ocasião da sentença. 
 
1 – Individualização da Pena. 
 Este princípio, já devidamente falado na matéria penal, deve ser: 
a) Primeiramente observado pelo legislador, a quem se proíbe a 
construção de tipos penais que retirem do magistrado a possibilidade de 
estabelecer uma pena que leve em conta a natureza particular do crime 
cometido, com todas as sua características relevantes, bem como os 
aspectos ligados ao agente que, de algum modo, guardem relação com o 
fato praticado; 
 
b) Em segundo lugar, a individualização judicial, que se reflete 
justamente na aplicação da pena. É vedado ao julgador impor uma 
sanção padronizada ou mecanizada, olvidando os aspectos únicos da 
infração cometida. 
 
c) Em terceiro lugar, a individualização executiva, a ser observada 
durante a execução da pena, com vistas à ressocialização do sentenciado. 
 
 Quatro são os sistemas de individualização da pena: 
a) Pena em estanque: em que o legislador determina qual será a pena 
aplicável ao fato, sem qualquer possibilidade de discricionariedade 
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judicial. Este sistema é adotado no Brasil quando da cominação de pena 
de morte em situação de guerra declarada (ver Código Penal Militar); 
b) Pena totalmente indeterminada: em que o magistrado pode impor a 
pena quem bem entender (este sistema é acolhido em diversos Estados 
norte-americanos). 
c) Pena relativamente indeterminada: no qual a lei fixa um patamar 
máximo, mas não estabelece mínimo ou aquele em que tanto o piso 
quanto o teto são flexíveis. 
d) Sistema misto: em a lei estipula valores mínimo e máximo, dentro dos 
quais o juiz deve transitar no processo de individualização, somente 
podendo se apartar destes parâmetros mediante causas de aumento ou 
redução (foi o adotado pelo nosso CP, conforme arts. 59 a 68). 
 
1.2. Vedação da dupla valoração de uma mesma circunstância (bis 
in idem) 
 Este princípio impede que uma pessoa seja condenada mais de 
uma vez pelo mesmo fato. Em matéria de dosimetria da pena, proíbe que 
o juiz considere uma mesma circunstancia em mais de uma fase, seja 
para agravar, seja para atenuar a pena do réu. 
 Duas consequências: 
1. Se um mesmo fato puder ser considerada, ao mesmo tempo, como 
requisito, elementar ou qualificadora do crime, não poderá ser 
levado em conta, depois, em nenhuma da fases da dosimetria (seja 
para agravar ou atenuar a pena). 
Exemplos: 
 a) Diante da condenação de um médico por crime de aborto (art. 
125 ou 126 do CP), não pode o juiz presidente do júri aplicar a agravante 
genérica do art. 61, II, H, última figura (crime contra mulher grávida). 
Isto porque a gravidez da mulher é requisito essencial do delito pelo 
qual foi condenado. 
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 b) Se uma mulher for condenada pelo crime de infanticídio (CP, art. 
123), não pode ser-lhe imposta a agravante genérica do art. 61, II, e, 
segunda figura (crime contra descendente. É elementar do delito em 
questão matar o próprio filho. 
 
2. Se um mesmo dado puder incidir em mais de uma pena das três 
fases da dosimetria, devem-se priorizar as últimas (porque mais 
específicas) em detrimento das primeiras; assim, a terceira fase é 
especial em relação às outras, e portanto, tem prioridade, do 
mesmo modo que a segunda o é em relação à primeira. 
Exemplos: 
 a) não pode o juiz considerar uma sentença condenatória 
transitada em julgado, anterior ao fato praticado, como ensejadora de 
maus antecedentes (dado analisado na primeira fase) e, ao mesmo tempo, 
como caracterizadora da reincidência (segunda fase). Ou uma coisa, ou 
outra, prevalecendo a mais específica; no caso, a condenação será levada 
em conta como ensejadora da reincidência, sendo desprezada para efeitos 
de maus antecedentes (Ver Súmula 241 do STJ). 
Obs.: se ao acusado ostentar diversas condenações definitivas anteriores 
ao fato, uma delas será valorada na segunda fase da dosimetria, por 
caracterizar reincidência e as demais serão consideradas maus 
antecedentes, resultando numa pena-base acima do mínimo legal. 
 
b) Alguém comete um homicídio contra criança de 10 anos, a pouca idade 
da vítima atuará como causa especial de aumento de pena (terceira fase), 
com base no art. 121,§ 4º, parte final (vítima menor de 14 anos), não se 
aplicando a agravante contida no art. 61, II, b, primeira figura (crime 
contra criança). 
 
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2 - FASES DA DOSIMETRIA - Sistema trifásico de Aplicação de 
Pena. 
 Fixação da pena 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias 
e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei 
nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites 
previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de 
liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra 
espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
Critérios especiais da pena de multa 
Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, 
principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar 
que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora 
aplicada no máximo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Multa substitutiva 
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) 
meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos 
incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, 
de 11.7.1984) 
 
 Antes de ingressar nas três fases da dosimetria, deve o magistrado 
estabelecer os limites máximos e mínimos a ser levado em conta: 
a) analisar as elementares presentes definir qual o tipo pena que o réu 
está incurso); 
b) Verificar a presença de qualificadoras ou privilégios, pois tais dados 
podem alterar os limites mínimo e máximo. As qualificadoras elevam (art. 
121, § 2º, CP) e os privilégios os reduzem (art. 289, § 2º ou art. 317, § 2º 
do CP). 
 
 Na hipótese de incidir no fato mais de uma qualificadora, deverá 
uma delas ser utilizada para estabelecer o novo limite abstrato (mínimo 
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e máximo da figura qualificada) e as demais deverão ser consideradas 
como circunstâncias judiciais desfavoráveis (primeira fase da dosimetria) 
 
2.1. Primeira fase: circunstâncias judiciais 
 Circunstância deriva de circum stare, “estar em redor”. Tratando-
se de crime, circunstância é todo fato ou dado que se encontra em redor 
dodelito. É um dado eventual, que pode existir ou não, sem que o crime 
seja excluído. 
 Nos termos do artigo 59, caput, do CP, disposição mais importante 
da legislação penal, na fixação da pena compete ao juiz atendendo a 
culpabilidade do agente, antecedentes, a conduta social, a personalidade, 
os motivos, as circunstancias e consequências do crime, bem como o 
comportamento da vítima, conforme seja necessário e suficiente para a 
reprovação. 
 
1. Culpabilidade: grau de censurabilidade da conduta ou gravidade 
concreta do fato; 
2. Antecedentes: compreende todos os dados favoráveis ou 
desabonadores da vida pregressa do agente. 
3. Conduta social: refere-se ao comportamento do agente no meio em que 
vive. 
4. Personalidade do agente: perfil psicológico 
5. Motivos do crime: são antecedentes psicológicos da conduta ou o 
opróbrio (infâmia) motivador do crime. Na maioria da vezes os motivos 
não são analisados nessa fase, caso contrário o juiz incorreria em bis in 
idem. Isto porque, em boa parte dos casos, os motivos (quando 
relevantes) são considerados agravantes ou atenuantes genéricas ou 
mesmo causas de aumento, diminuição, privilégios ou qualificadoras. 
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6. Circunstâncias do crime: refere-se ao meio ou modo de execução do 
delito. O magistrado deve destacar os dados acidentais relevantes, tais 
como lugar da infração penal, o instrumento utilizado pelo agente. 
7. Consequências do crime: significa a intensidade de lesão ou o nível de 
ameaça ao bem jurídico tutelado. 
8. comportamento da vítima. 
 
 Pena-base 
 O objetivo da primeira fase é a obtenção da chamada pena-base, 
ao depois, é que incidirão eventuais atenuantes ou agravantes e, 
posteriormente, causas de aumento e diminuição de pena (art. 68, caput, 
CP). É de se ver que a jurisprudência entende que, diante da omissão do 
legislador, na aferição da pena-base, o juiz deve do mínimo 
abstratamente cominado. 
 
2.2 SEGUNDA FASE - AGRAVANTES E ATENUANTES (arts. 61 a 67, 
CP) 
 
2.2.1. Considerações: 
a) Já nessa fase o magistrado terá estabelecido a pena-base; 
 
b) Na medida que avança na dosimetria, sua liberdade diminui. Tanto 
assim que o CP proclama no caput doa art. 61 e 65 que tais 
circunstâncias são obrigatórias; 
 
c) as agravante e atenuantes deixarão de ser aplicadas quando constituir 
o crime ou figurar como elementar, qualificadora, privilégio, causa de 
aumento ou diminuição de pena. Exemplos: 
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 agravante do crime praticado contra cônjuge não se aplica no crime 
de bigamia - art. 235 CP (é requisito); 
 agravante contra descendente não se aplica no crime de 
infanticídio, art. 123 do CP; 
 
 Convém ressaltar que as atenuantes não refletirão na pena quando 
ela já se encontrar no mínimo legal (Súmula 231 do STJ). O mesmo vale 
para as agravantes, caso a pena tenha sido fixada no patamar máximo. 
Isso se dá porque nas duas primeiras fases da dosimetria não é possível 
aplicar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo legal. 
 
2.2.2. Agravantes (arts. 61 e 62, CP) - Rol taxativo 
Circunstâncias agravantes 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não 
constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade 
ou vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro 
recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio 
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, 
de coabitação ou de hospitalidade; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, 
de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na 
forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, 
ministério ou profissão; 
h) contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida. (Redação dada 
pela Lei nº 9.318, de 1996) 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher 
grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer 
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
Agravantes no caso de concurso de pessoas 
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Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente 
que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade 
dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua 
autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade 
pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de 
recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Reincidência 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, 
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o 
tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, 
de 11.7.1984) 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do 
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido 
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova 
da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer 
revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
2.2.3. Circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66, CP ) - Rol exemplificativo 
Circunstâncias atenuantes 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 
70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após 
o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do 
julgamento, reparado o dano; 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em 
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de 
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do 
crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o 
provocou. 
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância 
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista 
expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes 
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Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve 
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, 
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do 
crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei 
nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
2.3. TERCEIRA FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE 
PENA 
 Após analisar as circunstâncias judiciais encontrando a pena-base 
e examinar a presença de agravantes e atenuantes, obtendo a pena 
provisória, deve o juiz fazer incidir as causas de aumento e diminuição e, 
com isto, estabelecer a pena definitiva. 
 As causas de aumento e diminuição da pena encontram-se tanto 
na parte geral (causas gerais) quanto na parte especial (causas especiais). 
Cálculo da pena 
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do 
art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as 
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de 
diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de 
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um 
só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa 
que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 
Bibliografia do Professor 
Verbetes de Súmula n.231, 241, 440, 442, 443 e 444, do Superior 
Tribunal de Justiça, disponíveis em http://www.stj.jus.br. 
Informativo de Jurisprudência n. 493, do Superior Tribunal de 
Justiça (HC 198.557-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado 
em 13/3/2012). 
· CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 12.ed São Paulo: 
Saraiva.v.1,2008.ISBN 978-85-02-06813-1, item 39, pp. 446 a 472 
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 3.ed. São 
Paulo:Revista dos Tribunais, 2010. ISBN 978-85-203-3616-8, Título IX, 
capítulos II, III e V, pp.602 a 626 e 634 a 635 . 
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GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. V.1. 12.ed. 
Niterói, RJ: Impetus, 2010, ISBN 978-85-7626-383-8, capítulo 35, pp. 
461 a 560. 
JESUS, Damásio E.de. Direito Penal. Parte Geral. 31 ed. São Paulo: 
Saraiva, 2010. ISBN 978-85-02-08622-7, título V, capítulos LVI e LVII, 
pp. 595 a 640. 
MIRABETE, Julio Fabbrini, Renato N. Fabbrini. Manual de Direito 
Penal, v.1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP.26 ed. São Paulo: Atlas, 
2010. ISBN 978-85-224-5803-5, capítulo 7, PP. 229 a 328. 
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro.v.1. 9 ed. rev., 
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ISBN 978-85-203-
3616-7, terceira parte, capítulo V, pp.582 a 596. 
QUEIROZ, Paulo. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2010. ISBN 978-85-375-0736-0, terceira parte, itens IV a 
X, pp. 368 a 400. 
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2006, ISBN 85-7387-815-0, terceira parte, capítulo 21, pp. 
551 a 596. 
ZAFFARONI, Eugenio Raul e Pierangeli, José Henrique. Manual de 
Direito Penal Brasileiro. v.1. 8.ed, São Paulo:Revista dos Tribunais, 
2009 ISBN 978-85-203-3552-9, terceira parte, capítulo XXXIX, pp. 706 
a 730.