Prévia do material em texto
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR NOTA DE AULA – 01 Unidade I – ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL (arts. 351 a 372 do Código de Processo Penal Professor DELANO CRUZ INTRODUÇÃO Preliminarmente, é importante destacar que o processo penal é compreendido como uma relação jurídica processual, na qual os seus sujeitos protagonistas são: o juiz, a parte ativa – Ministério Público ou querelante – e a parte passiva, que é o acusado. São DIREITOS DO ACUSADO (réu) (base jurídica): a) Direito a ter respeitada sua integridade física e moral – Art. 5º , XLIX, da CF; b) Direito de ser processado e sentenciado pela autoridade competente – Art. 5º , LIII, da CF; c) Direito ao devido processo legal – Art. 5, LIV, da CF; d) Direito ao contraditório e à ampla defesa – Art. LV, da CF; e) Direito à presunção de inocência até o trânsito em julgado da condenação – Art. 5º, LVII, da CF; f) Direito de não ser submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei – Art. 5º, LVIII, da CF e Lei n. 10.054/2000; g) Direito a processo e julgamento público, salvo quando necessário o sigilo para preservação da intimidade ou dos interesses sociais – Art. 5º, LX, e 93, IX, da CF; h) Direito de não ser preso, senão em flagrante ou mediante ordem escrita emanada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressões ou crime propriamente militar, definidos em lei – Art. 5º, LXI, da CF e art. 282 do CPP; i) Direito a ser informado de seus direitos quando preso, entre os quais de permanecer calado, bem como de assistência da família e de advogado – Art. 5º, LXIII, da CF e art. 306, parágrafo 2º, do CPP; j) Direito de não ser preso nem mantido na prisão, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança – Art.5º, LXVI, da CF; l) Direito de ser cientificado quanto à identidade dos responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial, quando preso – Art. 5º, LXIV, da CF e arts. 288 e 291 do CPP; m) Direito de não serem admitidas em seu desfavor provas obtidas por meios ilícitos – Art. 5º, LVI, da CF; n) Direito à assistência jurídica integral e gratuita, quando não dispuser de recursos suficientes para constituir advogado – Art. 5º, LXXIV, da CF e Lei n. 1.060/1950; o) Direito à indenização por erro judiciário ou pelo tempo que permanecer preso, além do fixado na sentença – Art. 5º, LXXVIII, da CF; p) Direito a um processo com duração razoável e a meios que garantam a celeridade de sua tramitação – Art. 5º, LXXVIII, da CF; q) Direito a entrevista prévia e reservada com seu advogado, constituído ou nomeado, antes de ser interrogado em juízo – Art. 185, parágrafo 2º, do CPP; r) Direito a que seu silêncio não seja interpretado como confissão ficta ou utilizado pelo juiz como elemento de convicção em seu desfavor – Art. 186, parágrafo único, do CPP; s) Direito a tradutor ou intérprete, quando desconhecer o idioma nacional ou não puder se comunicar por motivos relacionados a deficiência auditiva ou vocal – Arts. 192 e 193 do CPP; t) Direito à defesa técnica fundamentada, quando assistido por defensor dativo ou público – Art. 261, parágrafo único, do CPP. ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL 1. Conceito: Os atos de comunicação processual têm como desiderato concretizar o exercício do contraditório e da ampla defesa, corolário do devido processo legal, vez que visam transmitir ou dá ciência às partes ou terceiros desinteressados dos atos efetivados e os que serão ou deverão ser efetivados, no curso do processo. Relacionam-se com o direito de informação e da publicidade. Para Aury Lopes Jr (2013, p. 740): Ainda que pertencentes ao gênero “comunicação dos atos processuais”, notificação, intimação e citação do acusado são institutos distintos, com diferentes finalidades e consequências. Contudo, o mais importante é que são todos instrumentos a serviço da eficácia dos direitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa. Não se pode mais pensar comunicação dos atos processuais de forma desconectada do contraditório, na medida em que... É ele o direito de ser informado de todos os atos desenvolvidos no inter procedimental. Continuando, Aury Lopes Jr. (2013, p. ), verbera: Assim, para o contraditório, é essencial a eficácia da comunicação processual, revestida de forma da citação, intimação ou notificação, conforme o caso. A falha na comunicação processual viola o contraditório e conduz à nulidade absoluta, na concepção tradicional (melhor, um defeito que poderá se sanável ou insanável conforme o momento em que seja reconhecido). Vê-se, portanto que os atos de comunicação são da essência do contraditório e da ampla defesa, cujo desiderato, consiste em comunicar ou dar ciência às partes e aos terceiros desinteressados (testemunhas, vítima, peritos, etc.), dos atos processuais pretéritos realizados e os que serão ou deverão ser efetivados, que serão adiante classificados. Efetivando com precisão e segurança, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, corolários do postulado fundamental do devido processo legal. 1.1. Espécies de atos Consideram-se atos de comunicação à citação, a intimação e a notificação, que merecem estudo destacado, pois são institutos distintos com diferentes fins e consequências. 1.1.1. Citação É o ato de comunicação processual, através do qual se dá ciência ao acusado da instauração de um processo criminal, que visa a apurar a prática de infração penal (crime ou contravenção) a ele imputada, dando-lhe oportunidade para exercitar o amplo direito de defesa, e assim, passando a integrar a triangulação processual. A doutrina processual penal brasileira é mansa e pacífica, ao tratar do instituto da citação, senão vejamos: José Frederico Marques (1997, p. 171) verbera que “a citação é o ato processual com que se dá conhecimento ao réu da acusação contra ele intentada a fim de que possa defender-se e vir integrar a relação processual”. Para Espínola Filho (p. 527) a citação é “o ato oficial pelo qual, no início da ação, se dá ciência ao acusado de que contra ele se movimenta essa ação, chamando-o a vir a juízo, ver-se processar e fazer a sua defesa”. De sua vez, Fernando Tourinho Filho (2012, p. 188), centrado na novel reforma do Código de Processo Penal (CPP), operada pela Lei n. 11.719/2008, modificou seu conceito de citação, desta feita, verberando o seguinte: “citação é o ato processual pelo qual se leva ao conhecimento do réu a notícia de que contra ele foi recebida denúncia ou queixa e, ao mesmo tempo, é chamado a comparecer à audiência em que, após a colheita das provas, será interrogado, defendido e julgado”. Por seu turno, a jurisprudência pátria, entende que: A citação é o canal de comunicação aberto pelo Estado-juiz em direção ao acusado para noticiá-lo da existência de uma imputação e convocá-lo a contrariá-la. Tal comunicação, que se traduz num dos enfoques do princípio constitucional do contraditório, deve ser efetiva, inquestionável e induvidosa. Por isso está cercada de formalidades que não podem ser postergadas. A comunicação falha, deficiente, bloqueada, corresponde à falta de comunicação e vicia de modo incurável o processo”.(TACrimSP, HC 119.796, RT 578/364). Relativamente aos sujeitos da citação, in casu, o réu, pode-se afirmar que esta é um ato processual único, emanado pelo magistrado, vinculando o réu ao processo, surgindo, daí, o exercício da ampla defesa. De modo que, aplica-se ao instituto da citação o princípio da intransferência da ação penal ou pessoalidade, haja vista que somente o acusado poderá ser citado, e uma única vez, salvo em se tratando de citação inválida. No processo penal não se admite a citação por meio de procurador. Contudo, excepcionalmente, se no curso da instrução criminal, se constatar através de Exame de Insanidade Mental do acusado (uma das espécies de questões e processos incidentes), disciplinado nos artigos 149 a 154 do Código de Processo Penal Pátrio, circunstância já conhecida, admitir-se-á que a citação seja efetiva na pessoa de seu curador. Ressalte-se, também,que, no âmbito do processo penal brasileiro é defeso a citação do réu através de meio eletrônico, A despeito, Nucci (2008, p. 641) esclarece que “nem mesmo o advento da Lei de Informatização do processo permite a citação, no campo criminal, por meio eletrônico (art. 6º, Lei 11.419/2006)”. Atente-se que o mandado de citação deve obedecer rigorosamente aos requisitos intrínsecos e extrínsecos. É por meio da citação válida que se concretiza a formação da triangulação processual, consoante bem explicita o art. 363 do CPP, In verbis: “o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado” (redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)”. Evidentemente, consiste na essência do contraditório – garantia fundamental, cuja inobservância é causa de nulidade absoluta do processo (art.564, III, “e”, primeira parte, do CPP), podendo, ser arguida a qualquer tempo, e em qualquer fase do processo, inclusive após o trânsito em julgado - decorrente de sentença condenatória ou absolutória imprópria (aplicação do princípio pro reo). O vicio ou defeito jurídico da citação não comporta convalidação, é insanável, à exceção da citação nula, constatada após o trânsito em julgado da sentença absolutória. Isso porque, no processo penal brasileiro, não há previsão de revisão por sociedade. De modo que, a citação é o ato de comunicação processual mais importante, vez que, sem o qual não há de que se falar na existência do processo judicial ou formação completa da relação ou triangulação processual. 1.1.2. Espécies de citação De acordo a legislação penal vigente a citação pode ser pessoal ou real e ficta ou presumida. 1.1.2.1. Citação real ou pessoal A regra é a citação pessoal ou real a qual é efetivada diretamente à pessoa do acusado, através do meirinho (Oficial de Justiça), via mandado judicial, da lavra do magistrado da causa. É, indubitavelmente, o meio mais seguro, não podendo, posteriormente, aquele imputado alegar o não conhecimento dos fatos delituosos lhes imputado, consoante se extrai com precisão dos dispositivos do art. 351, CPP, in verbis: “A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver em território sujeito àjurisdição que a houver ordenado”. Com efeito, o mandato de citação contém requisitos intrínsecos e requisitos extrínsecos que devem ser rigorosamente obedecidos, sob pena de nulidade. Os primeiros são elementos que devem necessariamente constar no corpo daquele, e se encontram preconizados no art. 352 do CPP: Art. 352. O mandado de citação indicará: I - o nome do juiz; II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV - a residência do réu, se for conhecida; V - o fim para que é feita a citação; VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz. Por outro turno, os requisitos extrínsecos referem-se às formalidades essenciais que devem ser observadas quando da execução do mandado de citação, os quais se encontram delineados no art. 375 do CPP: Art. 357. São requisitos da citação por mandado: I – leitura do mandado ao citando pelo oficial de justiça e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação; II – declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa. Da conjugação dos dispositivos processuais acima transcritos conclui-se que o mandado de citação deve ser instruído com cópia da peça vestibular acusatória (denúncia/queixa), com o desiderato de assegurar ao acusado a plena ciência da acusação lhe imputada e, por via de consequência, viabilizar à sua defesa. Relevante é ponderar da importância de alguns dos requisitos catalogados nos dispositivos processuais acima transcritos, sobretudo, o conhecimento do réu de alguns elementos quanto à finalidade do mandado de citação, dos dados inerentes à informação do citando – conteúdo da imputação, local, data e horário do interrogatório (elementos essenciais da citação), bem como, das formalidades próprias da execução. Isso porque, visam assegurar e atestar pleno conhecimento, pelo acusado, da imputação e demais elementos imprescindíveis ao atendimento à convocação judicial. Porquanto, diz respeito aos princípios constitucionais da informação, da publicidade, e o do contraditória e ampla defesa, corolários do devido processo legal. De modo que, a não observância dos elementos essenciais implicará em nulidade de natureza absoluta, a qual poderá ser reconhecida e declarada até ex-offício pelo Juiz reitor do feito criminal. Evidentemente, a citação por mandado realizada por oficial de justiça, em razão da fé pública do ato por este praticado e certificado, goza de presunção de regularidade, conforme entendimento do STJ, ao apreciar o HC n. 8.989-SP, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 27.04.1999, v. u., DJ 31.05.1999, P.162. ________________________________________________________ Info. 750 do STF (2014): O RITO PREVISTO NO ART. 400 NÃO SE APLICA À LEI DE DROGAS. ASSIM, O INTERROGATÓRIO DO RÉU CONTINUA SENDO O PRIMEIRO ATO DA AUDIÊNCIA, EM MOMENTO ANTERIOR À OITIVA DAS TESTEMUNHAS, DE ACORDO COM O ART. 57 DA LEI DE DROGAS (RITO PRÓPRIO, PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE) ________________________________________________________________ - Eventuais vícios da citação dão ensejo a uma NULIDADE ABSOLUTA, QUE PODE SER SANADA COM O COMPARECIMENTO DO ACUSADO (art. 570). ________________________________________________________ Info. 705 do STF (2013): DIANTE DO COMPARECIMENTO DO PRESO EM JUÍZO, NÃO É POSSÍVEL INVOCAR NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO . _______________________________________________________________ Vale ressaltar que, antes do ato, ele teve direito de conversar com seu advogado dativo, que o acompanhou também durante a audiência. A apresentação do denunciado ao juízo, a despeito de não cumprir o que disposto no art. 360 do CPP, acabou suprindo a eventual ocorrência de nulidade. - Citação anulada = citação “circunduta”. - O PROCESSO TERÁ COMPLETADO SUA FORMAÇÃO QUANDO REALIZADA A CITAÇÃO (art. 363). - No processo penal, O QUE TORNA PREVENTO O JUÍZO, INDUZ A LITISPENDÊNCIA E INTERROMPE A PRESCRIÇÃO É O RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA, NÃO A CITAÇÃO . O art. 219 do CPC diz que a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. 1.2.2.2. Citação ficta ou presumida A citação ficta ou presumida resulta de uma ficção normativa ou legislativa. Assim, em face da impossibilidade da ciência pessoal ou direta do réu, e obedecida certas formalidades legais, visando a transmitir indiretamente o conteúdo do ato citatório, o legislador ordinário faz presumir que aquele teve conhecimento da convocação em juízo. Existem duas modalidades de citação ficta: a por edital (art.361, CPP) e a realizada com hora certa (art. 362, CPP). a) Citação por edital A citação por edital é exceção ou providência excepcional, e somente se justifica ante a evidente impossibilidade de dar ciência pessoal ao réu da acusação lhe assacada. Consiste em meio indireto de comunicação processual, eis que centrado na presunção de que, aquele tomou conhecimento da existência do processo criminal inaugurado contra si. Ela sucede, quando o acusado é procurado para ser citado pessoalmente, no entanto, são exauridos ou esgotados todos os meios legais, sem êxito, isto é, sem o localizar. Considerando-o em lugar incerto e não sabido. b) Citação com hora certa A citação com hora certa consiste em importante inovação introduzida no Código de Processo Penal, através da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, no que tange a mais uma modalidade de citação presumida ou ficta. Com efeito, o novel art. 362 do CPP, dispõe da seguinte redação: Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecidanos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). O legislador ordinário através do art. 362 do CPP condicionou a efetivação da citação com hora certa, às regras contidas no Código de Processo Civil de 1973 (art.227 a 229), o qual somente ocorreria após previa a procura do réu, pelo oficial de justiça, por três vezes. Todavia, com a promulgação do novel Código de Processo Civil (2015), a regra sofreu modificação, reduzindo a procura pelo meirinho, para duas vezes, não sendo o réu encontrado na segunda vez, o oficial de justiça poderá realizar a citação pessoal, consoante art.252. Assim, as exigências que tornam legitimas a citação com hora certa (art.362, CPP), anteriormente delineada nos arts. 227 - 229 do CPC/1973, atualmente estão catalogadas nos arts. 252 a 254 do CPC/2015. Cujos dispositivos, obviamente, passaram a integrar a novel redação ao art. 362 do CPP. Atente-se que a citação com hora certa por se tratar de citação fictícia ou presumida, para a sua eficácia, não basta à motivação se limitar a simples conjecturas ou ilações, mas sim em fatos concretos, pois as regras contidas no art. 362 do CPP deixam claro que a opção deste ato citatório não é atributo do magistrado, reitor do procedimento criminal, e sim do Oficial de Justiça, a quem cabe analisar e fazer o juízo de valor, quanto ao fato de estar o réu se ocultando com o desiderato de não ser citado pessoalmente. Por tais razões o meirinho deve fundamentar as circunstâncias fáticas que o conduziram a chegar a essa conclusão, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 93, IX da Constituição Federal. 1.2.3. Consequência da ausência do réu citado pessoalmente Para melhor compreensão acerca das consequências do não atendimento do réu à citação, se faz mister esclarecer a diferença entre a ausência e o não comparecimento do réu, pois são situações distintas e, portanto, de consequências diferentes. Com efeito, a ausência do réu sucede quando este, citado pessoalmente, despido de justificativa, não comparece, não apresenta resposta escrita à acusação, nem tampouco constitui defensor, evidenciando desinteresse em se defender. Nesse caso, o magistrado reitor do feito criminal, nomeará defensor para patrocinar sua defesa, em face da indisponibilidade do direito de defesa, e o processo terá seu curso normal, sem a presença do acusado, consoante se extrai da interpretação das regras preconizadas no art. 367 c/c art. 396-A, § 2º, e art. 260, todos do Código de Processo Penal. É, exatamente, o que Delmanto Junior chama de inatividade processual real. Assim, a consequência é a decretação da revelia (estado ou caráter de revel) consequência natural do direito de audiência. No entanto, ainda que ausente o réu, localizado para citação ou foragido, a presença do defensor é obrigatória para continuidade dos atos processuais, em ambos os casos: para a instrução do feito ou para a realização de diligências visando à produção de provas urgentes, não obstante a suspensão do feito. Nessa esteira de raciocínio, Nucci (2008, p. 651) desconsidera a existência da revelia no direito processual penal, argumentando que ao réu que é citado e não comparece para oferecer defesa, por tratar-se de direitos indisponíveis, será nomeado o mesmo defensor, o qual deverá realizar sua defesa de forma eficiente, sob pena de ser substituído por determinação judicial. Concordando com essa posição, Tourinho Filho (2008, p. 511) verbera que: A consequência da revelia, entretanto, no Processo Penal pátrio, não tem aquele mesmo rigorismo de outras épocas, quando se proclamava que contumaz pro convicto et confesso habetur (o contumaz – o que não atende ao chamamento – é tido e havido como confesso). Não. É apenas esta: o réu não mais será intimado de qualquer ato do processo (salvo condenação – art. 392), nem notificado. O fato de ser ele tido com revel não significa deva ser considerado culpado. Nesse sentido, julgou o Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS APLICADAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. RÉU ESTRANGEIRO. RISCO DE FUGA. NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ASSEGURAMENTO DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. Em seguida, o cárcere provisório foi revogado, aplicando-se ao recorrente medidas cautelares alternativas. No entanto, embora regularmente intimado, o réu deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento designada, tendo-se decretado a sua revelia. [...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – HC 2014/0330215-1. Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca). Evidentemente, em processo penal, a revelia, constatada a partir da ausência injustificada do acusado a qualquer ato relevante do processo, não traz outra consequência, senão a sua não intimação para a prática dos atos ulteriores, salvo a intimação da sentença, que deverá ser realizada sob quaisquer circunstâncias, viabilizando, pois, o exercício da ampla defesa, máxime o duplo grau de jurisdição, corolário do devido processo legal. 1.3.3. Comparecimento do réu revel no curso processo Em qualquer fase do processo, o réu revel poderá comparecer, no que passará a acompanhar o processo no estágio em que se encontrar, isto é, não poderá requerer produção das provas, pois estas já foram geradas em sua ausência. O comparecimento do réu fará cessar ou suspenderá a revelia, podendo constituir advogado e reaver o direito de ser intimado dos ulteriores atos processuais. Isto porque o direito de audiência é corolário do devido processo legal – garantia constitucional do réu, inteligência do art.5°, LIV, CF. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Considerada a data em que ocorreu a prática delituosa (03/10/2004), portanto anterior à entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010, verifica-se que a prescrição punitiva, no caso em apreço, regula-se pela pena aplicada, conforme dispõe o art. 110, § 1º, do Código Penal, levando em conta o lapso temporal de 2 anos, definido pela dicção anterior do art. 109, VI, do CP. 2. Conforme consta dos autos, a inicial acusatória foi recebida em 31 de maio de 2005 e a sentença condenatória foi publicada no dia 30 de outubro de 2013. No entanto, em 16/12/2005, em face de apontada revelia do réu, o juízo singular determinou a suspensão do processo. 3. Não há que se falar na prescrição da pretensão punitiva, porquanto não decorrido prazo superior a 2 anos (redação do art. 109, IV, do CP anterior à entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010) entre os marcos interruptivos necessários à sua configuração, tendo em vista a decretação da revelia do réu, ensejando a suspensão do processo e do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal. [...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AgRg no AREsp 655179 / MG. Rel: Min. Gurgel de Faria) 3.3.4. Efeitos do não comparecimento do réu citado por edital Citado o réu por edital, e não comparecendo, sem qualquer justificativa, aplicar-se-á a regra do art. 361 do CPP, que verbera: “Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias”. Contudo, a citação por edital somente será cabível, depois de exauridos todos os meios possíveis à localização pessoal do réu, caso contrário, ela será nula de pleno direito, consoante reiterado entendimento da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Augusto Superior Tribunal de Justiça: Senão vejamos: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. ART. 361 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CERTIDÃO EXPEDIDA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. FÉ PÚBLICA. I - É válida a citação por edital realizada quando esgotadas as diligências necessáriasà localização do réu, em obediência ao disposto no art. 361 do CPP. II - A certidão expedida por oficial de justiça goza de fé pública, que somente pode ser infirmada diante de prova em contrário, idônea e inequívoca. III - Ordem denegada. (HC 85473, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/09/2006, DJ 24-11-2006 PP-00076 EMENT VOL-02257-05 PP-00858 LEXSTF v. 29, n. 338, 2007, p. 332-338). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA É nulo o processo a partir da citação na hipótese de citação editalícia determinada antes de serem esgotados todos os meios disponíveis para a citação pessoal do réu. A citação por edital, a teor do disposto nos arts. 361 e 362 do CPP constitui medida de exceção e, sem esgotamento do chamamento pessoal mediante mandado no endereço mencionado pelo réu, configura nulidade insanável, consoante preceitua o art. 546, III, e, também do CPP, pois acarreta prejuízo ao réu e viola o direito constitucional da ampla defesa. Precedentes citados: HC 209.466-MG, DJe 29/03/2012; REsp 684.811-MG, DJ 5/09/2005; RHC 11.271-PR, DJ 26/08/2002; HC 7.967-SP, DJ 31/05/1999. HC 213.600-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4/10/ 2012. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DO ACUSADO. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que devem ser esgotadas todas as diligências possíveis para a localização do réu antes de se determinar a citação por edital, sob pena de nulidade. 2. No caso, apesar de declinada nos autos da ação penal de que se cuida a alteração de endereço do paciente, esta não foi observada, o que ensejou a sua não localização e a citação por edital, restando evidenciado, assim, o alegado constrangimento ilegal. 3. Ordem concedida para anular o processo a partir da citação do paciente, inclusive, determinando-se a expedição de carta rogatória para citação e interrogatório, com posterior prosseguimento dos demais atos do processo. (HC 55.059/PR, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 26/10/2011). HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. REVELIA. NULIDADE. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DO ACUSADO. ORDEM CONCEDIDA. 1 - Pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que devem ser esgotadas as diligências possíveis para a localização do réu antes de se determinar a citação por edital. 2 - Habeas corpus concedido para declarar a nulidade do processo a partir da citação por edital, inclusive. (HC 49.348/MG, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 20/08/2007, p. 307). Além do mais, torna-se imprescindível que a citação por edital obedeça às suas formalidades delineadas no art. 365 do Código de Processo penal, cuja menção dos dados deve ser clara e precisa, máxime no que tange à identificação do réu, sob pena de proclamação de nulidade absoluta, de modo que, se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado, também chamado de inatividade processual ficta, gerará consequências relevantes. Com efeito, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional (art. 366, CPP), podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312, CPP. Portanto, nesse contexto, muitas discussões existem no âmbito jurídico levando em consideração a interpretação conjugal dos dispositivos 366 e 367 do Código de Processo Penal. No âmbito do art. 366 do CPP, alguns pontos devem ser esclarecidos, e assim será efetivado obedecendo à sua ordem cronológica. Inicialmente, a suspensão do processo foi introduzida através da Lei n° 9.271/96, que alterou o art. 366 do CPP. Trata-se de providência automática que deve ser adotada pelo juiz presidente do feito, quando citado o réu por edital e decorrido o prazo legal, este não comparece nem constitui advogado. Esta regra também é aplicável aos processos de competência originária (Lei n° 8.03/90) dos Tribunais, através da chamada ação penal originária. Em verdade, o legislador ordinário, na predita norma processual, orientou-se pela evidente raridade de o réu tomar conhecimento do edital, zelando, assim, pelo seu pleno direito de defesa. Relativamente à suspensão do curso do prazo prescricional, o legislador ordinário foi omisso quanto ao estabelecimento do prazo para sua ocorrência. Logicamente, a suspensão não pode ser indefinidamente, sob pena de tornar o delito imprescritível, cuja ocorrência atual limita-se às previsões constitucionais, como por exemplo, os crimes de terrorismo, racismo, tortura e tráfico de drogas, cujo rol é taxativo. Assim, por ausência de previsão legal a jurisprudência pátria entende que o prazo máximo da suspensão do processo do lapso prescricional, na hipótese do art. 366 do Código de Processo penal, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerando a pena máxima em abstrato cominada ao delito. Esse é o lúcido e pertinente entendimento do Augusto Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR A QUATRO ANOS. PRESCRIÇÃO QUE SE VERIFICA A PARTIR DA PENA MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA À CONDUTA EQUIVALENTE AO DELITO PRATICADO NO PERÍODO DE DURAÇÃO DA SUSPENSÃO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual a regra prevista no art. 366 do Código de Processo Penal regula-se pelo art. 109 do Código Penal. O art. 366 do Código de Processo Penal não faz menção o lapso temporal, todavia, a suspensão do prazo de prescrição não pode ser indeterminado, porquanto a própria Constituição Federal delimitou os crimes imprescritíveis (art. 5.º, incisos XLII e XLIV). 2. A utilização do disposto no art. 109 do Código Penal, como parâmetro para o período de suspensão da fluência do prazo prescricional, considerando-se a pena máxima em abstrato, se adequa à intenção do legislador, sem importar em colisão com a Carta Constitucional. 4. Diante da pena máxima cominada em abstrato ao delito previsto no art. 10, caput, da Lei n.º 9.437/97 (02 anos), o prazo prescricional, nos termos do que estabelece o art. 109, inciso V, do Estatuto Repressivo, é de 04 anos. No caso, o início do decurso do prazo prescricional ocorreu em 30/04/2002, quando da suspensão do processo e do prazo prescricional, o qual somente voltou a correr em 16/10/2008, quando já transcorridos bem mais de 04 anos, necessários à configuração da prescrição. 5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito imputado ao Paciente. (HC 133.744/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 07/06/2011) HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. ACUSADO CITADO POR EDITAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. LIMITE PARA DURAÇÃO DO SOBRESTAMENTO. PRAZO REGULADO PELO PREVISTO NO ART. 109 DO CP, CONSIDERADA A PENA MÁXIMA APLICADA AO DELITO DENUNCIADO. SÚMULA N. 415/STJ. MENORIDADE. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Consoante orientação pacificada nesta Corte, o período máximo de suspensão do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada. Aplicação do enunciado n. 415 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Constatado que o paciente tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade na data do fato delituoso, aplica-se o redutor do prazo prescricional previsto no artigo 115 do Código Penal, inclusive para a fixação do período máximo de suspensão do processo. 3. Lapso prescricional referente aodelito denunciado preenchido. 4. Ordem concedida para, com fundamento nos arts. 107, IV c/c 109, V, declarar a extinção da punibilidade do paciente, com fundamento no artigo 107, inciso IV, combinado com os artigos 109, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. (HC 157.212/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 01/02/2011). Palmeando essa trilha jurisprudencial, aquela Corte Superior de Justiça, em boa hora, editou a Súmula n. 415, a qual verbera: “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. A bem da verdade, essa polêmica toda em torno do prazo da suspensão da prescrição, deve-se a injustificada vedação do parágrafo 2°, inciso I do art. 366 do CPP, por ocasião da promulgação da Lei n. 11.719/2008, o qual previa a seguinte redação: “não comparecendo o acusado citado por edital, nem constituindo defensor”, ficaria suspenso o curso do prazo prescricional pelo correspondente ao da prescrição em abstrato do delito objeto da ação (art.109 do Código Penal); após, recomeçará fluir aquele”. Estava devera lúcido e pertinente. Atente-se que, o instituto da suspensão do processo não se aplica no processo destinado a apurar crimes de lavagem de dinheiro previsto, consoante inteligência do art. 2º, § 2º da Lei nº 9.613/98. Ainda com relação ao assunto, impõe-se esclarecer que é inviável a aplicação parcial do art. 366 do CPP, quer antes do advento da Lei n° 9.271/96, quer depois de sua vigência. É defesa a aplicação retroativa da suspensão do processo catalogada no art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei n°9.271/96, ao réu revel que tenha cometido a infração penal antes de sua entrada em vigor. Isso porque, não se admite a cisão da referida norma, que dispõe sobre regra de direito processual – suspensão do processo – e de direito material (direito penal) – suspensão da prescrição – uma vez que a aplicação desta prejudicaria ao réu. Esse é entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça. PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA OCORRIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI 9.271/96. RÉU CITADO POR EDITAL. PROSSEGUIMENTO DAAÇÃO PENAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INTIMAÇÃO EDITALÍCIA. LEI N.º 11.689/08. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO. I. Antes do advento da Lei n.º 11.689/08, a sentença de pronúncia que determinava a submissão do réu ao julgamento perante o Tribunal do Júri, somente produzia efeitos a partir da intimação pessoal desse. II. Com o advento da Reforma Processual de 2008, operou-se em nosso ordenamento jurídico importante alteração legislativa, tornando possível a submissão do réu pronunciado à sessão de julgamento no Tribunal do Júri, ainda que não tenha sido pessoalmente intimado da decisão de pronúncia, e a sua presença já não é mais imprescindível em Plenário. III. A lei nova aplica-se imediatamente na instrução criminal em curso, em decorrência do princípio estampado no brocardo jurídico tempus regit actum, respeitando-se, contudo, a eficácia jurídica dos atos processuais já constituídos. IV. A nova redação conferida aos arts. 420, parágrafo único, e 457, ambos do CPP não pode ser aplicada aos processos submetidos ao rito escalonado do Júri, em que houve a citação por edital e o réu não compareceu em juízo ou constituiu advogado para defendê-lo, os fatos apurados ocorreram antes da Lei n.º 9.271/96 e ocorreu a paralisação do feito, decorrente da regra anterior inscrita no art. 414 do CPP. V. Os princípios constitucionais do devido processo legal - em seus consectários do contraditório e da ampla defesa - impossibilitam que um acusado seja condenado pelo Conselho de Sentença sem nunca ter tomado conhecimento da acusação. VI. Hipótese em que o réu não conhece formalmente o processo, porque não teve ciência da acusação que pesava contra si, eis que a ação penal teve início antes do advento da Lei 9.271/96, que alterou a redação do art. 366 do Código de Processo Penal, tendo o denunciado sido citado por edital e, não comparecendo ao interrogatório, foi declarado revel, sendo pronunciado. VII. Recurso desprovido. (REsp 1197501 SP 2010/0103804-5. Relator: min. Gilson Dipp). Contudo, merece destaque a posição adotada pela primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a suspensão do processo e da prescrição a que se refere o artigo 366 do Código de Processo Penal, pode ser efetivada por prazo indeterminado, o que não se confunde com a imprescritibilidade, pois não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Carta Suprema da República se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir crimes que enumeram a incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. Não cabe sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do Código de Processo Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, “do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão”. Senão vejamos a jurisprudência: I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição. (RE 460971 / RS - RIO GRANDE DO SUL – Relator: min. SEPÚLVEDA PERTENCE) Certo é que, duma forma ou doutra, impõe-se observar a prescrição de cada delito, e desta forma, deve o magistrado reitor do feito criminal suspender o prazo prescricional. O dispositivo processual em foco refere-se também à possibilidade da “...produção antecipada das provas consideradas urgentes...”. Esta regra processual, não exige do intérprete o mínimo esforço para sua compreensão, basta uma simples interpretação legal ou gramatical para alcançar seu desiderato. Essa previsão legal de produção de provas reputa-se medida excepcional, haja vista que o réu não se encontra presente (princípio do direito de audiência), embora sua ausência seja justificada. Assim, somente devem ser postas em prática as provas urgentes evidenciadas de forma incontestável, ou seja, as provas perecíveis, e que essa urgência seja devidamente fundamentada (art.93, IX, CFR). Cite-se como exemplos de produção antecipada de provas: testemunha enferma em estado terminal, porém, lúcida; testemunha prestes a residir fora do país, perícia realizada em objeto ou coisa prestes a perecer, etc. Tudo isso visa a não ser vulnerável o instituto processual da produção antecipada de provas, cabendo, pois, a prudente critério do magistrado decidir acercada urgência da prova, consoante explicita a súmula 455 do STJ, verbis: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não justificando unicamente o mero decurso de tempo”. Essa é a orientação do STJ: A Turma deu provimento ao recurso por entender que a produção antecipada de provas, conforme dispõe o art. 366 do CPP, não deve ser utilizada em todos os casos em que haja a suspensão do processo em razão da ausência do réu citado por edital. A providência deve ser resultante de uma avaliação do risco concreto do perecimento da prova e de impossibilidade de sua obtenção futura, caso não seja realizada antecipadamente. Logo, é uma medida excepcional que deve ser devidamente justificada. Precedentes citados: RHC 24.964-DF, DJe 13/12/2010; HC 102.758-SP, DJe 22/11/2010, e HC 138.837-DF, DJe 1º/2/2010. REsp 1.224.120-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 17/2/2011. - Informativo 463 – STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO LAPSO PRESCRICIONAL (ART. 366 DO CPP). PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. MERA REFERÊNCIA AO DECURSO DO TEMPO. DESCABIMENTO. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 455/STJ. INCIDÊNCIA. 1. A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do Código de Processo Penal possui natureza acautelatória e visa ao resguardo da efetividade da prestação jurisdicional, restrita apenas às provas consideradas urgentes, cuja motivação deve ser concreta, não se admitindo a mera alusão ao decurso do tempo. 2. Nos termos da Súmula 455/STJ, "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". 3. Recurso provido para anular a decisão que determinou a antecipação de provas, bem como de todos os atos subsequentes, sem prejuízo de nova determinação, desde que fundada em dados concretos da sua real necessidade. (RHC 25.256/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 29/08/2011) PENAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU CITADO POR EDITAL. NÃO COMPARECIMENTO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ACERCA DA NECESSIDADE DA MEDIDA. URGÊNCIA NÃO COMPROVADA. ANULAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS POR ANTECIPAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. Hipótese em que o acusado, citado por edital, deixou de comparecer à audiência de instrução, tendo sido aplicada a regra do art. 366 do Código de Processo Penal, com a determinação de produção antecipada das provas testemunhais. II. A produção antecipada da prova prevista no art. 366 do CPP é medida excepcional que deve ser devidamente justificada, não podendo ser utilizada como rotina em todos os casos em que haja suspensão do processo diante da ausência do réu citado por edital. A providência deve ser resultante de uma avaliação do risco concreto de perecimento da prova, e de impossibilidade de sua obtenção futura caso não seja realizada antecipadamente. III. Hipótese em que foi determinada a produção antecipada das provas, com oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público em despacho desprovido de qualquer fundamentação acerca de sua eventual urgência. IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 1224120/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 09/03/2011). Nesse mesmo sentido, toada encontra-se a jurisprudência do STF: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VUNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, I, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A instância ordinária, à luz das peculiaridades do caso (= estupro de vulnerável cometido contra crianças de 10 e 8 anos de idade), apresentou fundamentação jurídica idônea para justificar a produção antecipada de provas, destacando a urgência, a relevância e a proporcionalidade da medida, nos termos do art. 156, I, do Código de Processo Penal. Não há, portanto, vício de fundamentação. 2. Ademais, qualquer conclusão desta Corte acerca da desnecessidade da medida antecipatória seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que não é admitido em sede habeas corpus. 3. Por fim, não se pode afirmar que tal medida cautelar implique constrangimento ilegal ao direito de locomoção do recorrente, sanável via habeas corpus. Isso porque, se oferecida denúncia, poderá o acusado, com observância ao devido processo legal, sustentar suas teses e produzir provas de suas alegações, as quais serão oportunamente examinadas. Nada impede, inclusive, que a defesa postule a repetição da prova oral produzida. 4. Recurso ordinário não conhecido. (RHC 121494 / RS - RIO GRANDE DO SUL - Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI). A última situação catalogada no bojo do art. 366 do CPP, quando da determinação da suspensão do processo e do prazo prescricional, em face da ausência do réu citado por edital reporta-se a decretação da prisão preventiva. Essa modalidade de prisão é a chamada prisão sem pena, ou seja, de natureza provisória, processual ou cautelar. Com efeito, a sua efetivação representa a exceção, vez que, a regra é que o réu deve responder ao processo em liberdade, caso contrário, implicará em antecipação do cumprimento da pena, situação esta que não se coaduna com Estado Democrático de Direito. Ademais, no nosso ordenamento pátrio não existe prisão provisória obrigatória ou compulsória. Portanto, quando o art. 366, CPP, inerente à prisão preventiva, verbera: “se for o caso”, está simplesmente remetendo o intérprete para os casos delineados taxativamente no art. 312, CPP, e não permitindo a ampliação da predita medida constritiva provisória. Verbera o art. 312 e parágrafo único do CPP: Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). Além do mais, preceitua o art. 315 do Código de Processo penal pátrio que: “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada”, cujo dispositivo, restou recepcionado pelo princípio da fundamentação das decisões judiciais, contido no art. 93, IX da Constituição Federal. Essa é a orientação da jurisprudência pátria, encabeçada pelo STJ e STF, a seguir colacionados: "HABEAS CORPUS" - PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM FUNDAMENTO NO CLAMOR PÚBLICO, NA SUPOSIÇÃO DE QUE A PACIENTE PERTURBARIA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E NO FATO DE A RÉ NÃO POSSUIR DOMICÍLIO NO DISTRITO DA CULPA - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DE DECISÃO QUE DECRETA A PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO PELAS INSTÂNCIAS SUPERIORES - PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. ....Precedentes. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DA PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade revela-se incabível,ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. INADMISSIBILIDADE DO REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS SUPERIORES, DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR. A legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores. Precedentes. A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas "a posteriori". (HC 95839, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-204 DIVULG 22-10-2010 PUBLIC 25-10-2010 EMENT VOL-02421-01 PP-00077) . PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. (CP, ART. 171). PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS (CRFB, ART. 93, INCISO IX). PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ORDEM PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUMUS COMISSI DELICTI. APARÊNCIA DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO DURANTE 6 (SEIS) ANOS. ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUGA. REITERAÇÃO DELITIVA DEMONSTRADA POR NUMEROSOS INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. ELEMENTOS CONCRETOS PARA A PRISÃO CAUTELAR CONFIGURADOS. 1. O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, consagrado pelo inciso IX do art. 93 da Constituição da República, quando manifestado no decorrer da persecução penal, transmuda-se em garantia do Estado democrático de direito. 2. A prisão preventiva deve ter amparo nos requisitos legais e nos elementos concretos e fáticos dos autos, restando insuficiente a mera remissão ao art. 312 do Código de Processo Penal. 3. A natureza jurídica de medida cautelar da prisão preventiva exige o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 4. O paciente é réu em ação penal que tem por objeto a suposta prática do crime de estelionato por três vezes ocorridas em junho de 2003. 5. In casu, a denúncia descreve que o réu, utilizando-se de um documento de identidade extraviado, inseriu a sua fotografia, fazendo-se passar por outra pessoa através da qual abriu uma conta corrente numa agência local da Caixa Econômica Federal, obtendo os talonários de cheques respectivos. Acresce que, de posse da mencionada cártula, dirigiu-se a estabelecimento comercial e efetuou compras no valor de R$347,00 (trezentos e quarenta e sete reais), emitindo cheque que não foi compensado e, retornando ao mesmo local, efetuou novas compras, deixando notas promissórias que não foram quitadas. 6. A denúncia foi recebida e o paciente não compareceu à audiência, apesar de citado por edital, o que acarretou a suspensão do processo e do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal, permanecendo o mesmo em local incerto e não sabido por mais de 6 (seis) anos. 7. A folha de antecedentes criminais do réu indica que há diversas investigações, antigas e recentes, além de uma condenação por crime da mesma espécie, havendo risco ponderável de reiteração delitiva. 8. Idoneidade do decreto de prisão cautelar fundado: i) em assegurar a aplicação da lei penal, considerado que o réu permaneceu em local incerto e não sabido por 6 (seis) anos; ii) na garantia da ordem pública, devido à folha de antecedentes que demonstra vários inquéritos policiais em curso, denotando a reiteração delituosa. 9. Ordem denegada. (HC 103330, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/06/2011, DJe-152 DIVULG 08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011 EMENT VOL-02562-01 PP-00098) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA, E POSTERIORMENTE MANTIDA QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ATOS JURISDICIONAIS DESPROVIDOS DE QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL E VIDENCIADO. PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE QUE PREVALECE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE DEMORA PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. FUNDAMENTO PREJUDICADO EM RAZÃO DA SUPERVENIÊNCIA DO DECRETO SENTENCIAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS, CONTUDO, CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Como já é de amplo conhecimento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência da Suprema Corte e deste Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, previstas na Constituição da República. 2. Entretanto, a impetração de writ substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus não impede a concessão de ordem de ofício no caso de flagrante ilegalidade. É o que ocorre no caso, em que a segregação imposta é ilegal. 3. "Em matéria de prisão processual, a garantia constitucional da fundamentação do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória" (STF, HC 101.705/BA, 2.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 03/09/2010). 4. É imprescindível, pois, que a prisão processual (iniciada com o auto de prisão em flagrante e mantida quando da prolação da sentença condenatória) seja decretada com motivação válida e aliada a um dos requisitos legalmente previstos. Porém, na espécie, não foram explicitados tanto na decisão em que se converteu o flagrante em segregação preventiva quanto no decreto sentencial um motivo idôneo sequer, apto a justificar a medida constritiva. 5. Tal entendimento inclusive foi sedimentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n.º 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU, no qual se concluiu que a custódia cautelar (entenda-se prisão antes de condenação transitada em julgado), em quaisquer hipóteses, só pode ser implementada se devidamente fundamentada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Resta prejudicada alegação de excesso de prazo para a formação da culpa se, após a impetração do writ, é proferida sentença condenatória. De qualquer forma, tal tese é desinfluente à solução da controvérsia, devido à procedência do outro fundamento da impetração. 7. Writ não conhecido. Concedida, entretanto, ordem de habeas corpus ex officio, para determinar a imediata soltura do Custodiado, se por al não estiver preso, com aplicação, entretanto, das medidas cautelares diversas da prisão descritas nos incisos I, II, III, IV e V, do art. 319, do Código de Processo Penal, devendo o Juiz Sentenciante estabelecer os lugares que o Paciente não poderá frequentar e a distância que manterá do Codenunciado. Ordem estendida, em idênticos termos e restrições, ao Corréu VILMAR DA SILVA CARDOSO. (STJ, HC 254.625/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 06/06/2013). Conclui-se, portanto, que, o decreto de custódia preventiva nos termos do art. 366 do CPP, é uma excepcionalidade ou exceção, sob pena de se afrontar o Estado Democrático de Direito. Ademais, é bom frisar que, o simples fato de o acusado se encontrar em lugar incerto e não sabido, por si só, não deve ser motivo para decretação da custódia preventiva. Enfim, tanto a ausência do réu como o seu não comparecimento não podem implicar em qualquer sanção processual. EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTELIONATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRISÃO PREVENTIVA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REVELIA DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.1. Contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus remanesce a possibilidade de manejo do recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante da dicção constitucional, inadequada a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 2. Na dicção do art. 366 do Código de Processo Penal, “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. 3. A revelia do réu não constitui, por si só, fundamentação idônea para decretação da prisão preventiva com o fim de assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. 4. Motivado o decreto prisional sem elementos concretos ou base empírica idônea a ampará-lo, esbarra na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, que não lhe reconhece validade. Precedentes. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com a concessão, de ofício, da ordem para revogar a prisão preventiva do paciente. (HC 127650 / MG - MINAS GERAIS - Relator(a): Min. ROSA WEBER - STF). 3.2.4. Consequência do não comparecimento do réu citado com hora certa Em verdade, o novel dispositivo 362 do CPP, diferente de sua redação anterior (que admitia a suspensão do processo, mediante aplicação do art. 366, com a redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996), não deixou claro e preciso a consequência do não comparecimento do réu, quando citado com hora certa. O legislador condutor da reforma de 2008 deixou importante questão em aberto. Com efeito, embora a regra descrita no art. 366 do CPP quando da reforma de 2008, tenha sido preservada totalmente e, por via de consequência, mantida a suspensão do processo nos casos de citação por edital (modalidade de citação presumida o ficta), o legislador ordinário quedou silente no tocante a hipótese de citação com hora certa, cuja eficácia da sua aplicação repousa numa fixação legislativa igualmente a citação por edital. Essa omissão foi mais além, vez que não alterou a regra prevista no art. 367 do CPP, a qual trata do instituto da revelia, ao determinar o prosseguimento do processo quando o acusado citado pessoalmente não comparecer à juízo sem motivo justificado. Enfim, não esclarece a lei, expressamente, se o réu citado por hora certa será considerado revel, devendo o feito criminal obedecer ao seu trâmite normal, sob pena de ficar suspenso, da mesma forma que sucede quando citado por edital. Em verdade, a citação por edital e a citação com hora certa são espécies do gênero citação ficta ou presumida (ou por ficção legislativa). Nucci (2008) enfatiza que as citações realizadas por edital e por hora certa são chamadas de citações fictas, uma vez que não foram feitas pessoalmente, presumindo-se que o réu delas tenha tomado conhecimento. Em decorrência dessa dúvida, no III Simpósio de Procuradores de Justiça e Promotores do Estado de Minas Gerais, ocorrido em 2008, logo após vigência da predita reforma processual penal, ficou decidido através da ementa 30, aprovada à unanimidade, que a citação com hora certa no processo penal somente poderá gerar efeito de convocação processual quando do efetivo comparecimento do réu ou de defensor constituído. Caso contrário, deve o réu ser citado por edital, nos exatos termos dos arts. 363 e 366 do Código de Processo Penal. Bem de ver que, por se tratar de um ato processual criminal envolvendo o direito de liberdade assegurado por diversos princípios constitucionais, dentre os quais estão o princípio da presunção de inocência, o do contraditório e o da ampla defesa, corolários do devido processo legal, o novo modelo da citação por hora certa, é deveras criticado por alguns processualistas pátrios, por entenderem que além de afrontar princípios fundamentais, contraria claramente o Pacto de São José da Costa Rica (também chamado de Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art.8º, 2, b), do qual o Brasil é signatário. Dentre os doutrinadores integrantes da corrente minoritária que defendem a suposta inconstitucionalidade do art. 362 do CPP, estão Ivan Luís Marques da Silva e Aury Lopes Jr, os quais são garantistas, adeptos de Luigi Ferrajolli (cientista e jurista italiano). No entanto, a suscitada tese de inconstitucionalidade, não encontra recepção nos tribunais pátrios, em especial no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, vez que estes, por diversas vezes que a enfrentaram, refutaram-a de pronto. A despeito, o Ministro Marco Aurélio, ao examinar a arguição de inconstitucionalidade do art. 362 do CPP em um caso concreto, quando do julgamento do Agravo (AI) nº 808375/RS, refutou-a monocraticamente, submetendo-a ao crivo do Colegiado Maior. O tema em questão também foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do Recurso em Habeas Corpus n º 31.421/SP, como se pode perceber da ementa do acórdão a seguir reproduzida: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CITAÇÃO POR HORA CERTA. VALIDADE. ESGOTAMENTO DOS MEIOS. ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. VIA IMPRÓPRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO LEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Tem-se por válida a citação por hora certa realizada nos autos, diante da informação de que foram empreendidas as diligências necessárias à localização do denunciado, bem assim de que havia indícios da sua ocultação para não ser citado. Precedentes. 2. A análise da arguição de que não teriam sido esgotados todos os meios de localização do Paciente ou de que não foi evidenciada a intenção de ocultação, constitui matéria que depende de dilação probatória, imprópria na via estreita do writ. Precedentes. 3. Ademais, sequer houve prejuízo para o réu, que teve o prazo reaberto, apresentando resposta à acusação, o que faz incidir a disposição constante da Súmula n.º 523 do STF "[n]o processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". Precedentes. 4. Recurso desprovido. (STJ, RHC Nº 31.421/SP - Quinta Turma. Relatora Ministra Laurita Vaz. Julgamento em 08/05/2012. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em 05/02/2013). Petição/STF nº 13.110/2013REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – INTIMAÇÕES. PROCESSO – JULGAMENTO – DATA – CIÊNCIA. 1. Juntem. 2. Eis as informações prestadas pelo Gabinete: A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul requer a intimação pessoal do subscritor da peça quanto aos atos processuais formalizados no Supremo e em relação à data do julgamento do recurso, nos termos do artigo 128, inciso I, da Lei Complementar nº 80/94. O Tribunal, em 8 de março de 2013, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria veiculada neste extraordinário – a constitucionalidade, ou não, da citação por hora certa, prevista no artigo 362 do Código de Processo Penal. O processo está no Gabinete. 3. À Secretaria, para intimar a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, relativamente aos atos processuais, com a pessoalidade cabível. 4. No mais, a ciência da data de julgamento do recurso ocorre por meio de veiculação, no sítio do Supremo na internet, da pauta dirigida relativa aos processos da competência do Plenário. Tanto jurisdicionados e respectivos representantes processuais, quanto terceiros, podem acompanhar os trabalhos do Tribunal. Descabe cogitar, no caso, de intimação por meio diverso. 5. Publiquem. (Brasília, 16 de abril de 2013. Ministro MARCO AURÉLIO. Relator). 3. Outros Tipos de Citação É cediço que a doutrina pátria sob os holofotes da legislação processual penal, elegeu diversos tipos de citação, isto é, como deverá ser formalizada a citação do réu, visando a resguardar as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, bem como para não dar margem à arguição de eventual nulidade processual. Enfim, o magistrado à frente da reitoria da instrução criminal, se encontra adstritoao princípio da legalidade, devendo, portanto, evitar a prática de atos atípicos, máxime quando esse entre em via de colisão com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (ou outros), corolários do devido processo penal. Nessa esteira de raciocínio, vejamos alguns tipos de citação: 4.3.1. Citação do Militar Inicialmente, impõe-se esclarecer que se consideram militares para efeito do ato de citação, os integrantes das forças armadas (Marinha, Exercito e Aeronáutica), e auxiliares (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares dos Estados membros e do Distrito Federal), que esteja em pleno exercício das atividades, ou seja, na ativa, embora estejam de férias ou licença para tratamento de saúde. Assim, não se aplica a citação especial aos militares da reserva. As regras de citação do militar têm como fundamento a intangibilidade do quartel, assim como a hierarquia e a disciplina, propriedades intrínsecas à conduta militar. Portanto, a citação do militar faz-se através do seu chefe, que executará o ato dando-lhe ciência da acusação. Dessa forma, evita-se que o oficial de justiça entre nas bases militares, a fim de buscar do réu. Será então expedido um ofício ao superior do acusado, que o encaminhará ao juízo, conforme preceitua o art. 358 do Código de Processo Penal. O militar deve comunicar ao juiz que o acusado foi citado. É importante destacar que o ofício deve conter as mesmas características do mandado (art. 352, do CPP), para que não traga lesão ao direito de defesa do acusado. Por fim, 4.3.2. Citação de funcionário publico Em relação à citação do funcionário público, o legislador ordinário preocupou-se com a ausência deste ao serviço público, na data pré-estabelecida para a realização do ato processual. Devemos compreender que o comparecimento ao interrogatório criminal, ou seja, na ausência ao serviço público, o funcionário poderia ocasionar graves danos à prestação do serviço. Dessa forma, o funcionário público é citado nas mesmas afeições do artigo 352 do CPP: Art. 352. O mandado de citação indicará: I - o nome do juiz; II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV - a residência do réu, se for conhecida; V - o fim para que é feita a citação; VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz. A excepcionalidade é que, o dia denominado para apresentação do acusado comparecer em juízo precisa ser informado à sua supervisão (art. 359 do CPP) para não pôr em perigo a ininterrupção do serviço público. Portanto, em relação à citação, não é necessária a requisição para o chefe de sua repartição. Apenas quando necessitar do comparecimento do acusado na audiência, carece emitir tanto o mandado como o ofício requisitório. 4.3.3. Citação de réu preso Nas mesmas afeiçoes da citação do acusado solto deve ser feita comunicação ao réu preso, ou seja, necessita ser perpetrada pessoalmente, por mandado, recebendo o citado a cópia da denúncia para elaborar sua defesa escrita no prazo de dez dias, consoante preceitua o art. 360, verbis: “se o réu estiver preso, será pessoalmente citado”. O precitado dispositivo processual, alterado em 2003, adequa-se à Súmula 351 do Supremo Tribunal Federal, qual verbera: “é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”. Dessa forma, é feita a mera requisição para o diretor do estabelecimento prisional, no sentido de providenciar o deslocamento do réu para audiência, ou seja, independentemente da medida administrativa de requisição para condução do preso, tem o acusado o benefício de ser citado pessoalmente. Isso traduz maior segurança ao réu e, ao mesmo tempo, clara observância ao principio do devido processo legal. 4.2. Citação por Carta De acordo com a legislação, a doutrina e a jurisprudência pátria existem três modalidades de citação do acusado, por meio de carta, quais sejam: a carta precatória, carta rogatória e a carta de ordem, conforme serão adiante dissecadas de forma pedagógica. 4.2.1. Carta Precatória A citação através de Carta Precatória ocorre quando o réu reside em jurisdição distinta a do local em que se perpetrou o delito. Assim, através dela, o juiz deprecante (que possui a jurisdição do local em que ocorreu o evento delituoso, ou, seja, o distrito da culpa), delega ao juiz deprecado (da jurisdição onde reside o réu, ou seja, fora do distrito da culpa), a competência para efetivar a citação do acusado e para realizar diligencias, ou até mesmo para promover o interrogatório. Trata-se de uma recíproca cooperação entre magistrados de comarcas distintas e de igual instância. Enfim, estando o acusado fora do território de jurisdição do juiz processante, não poderá este, pessoalmente, ordenar a citação daquele. A Carta Precatória está devidamente disciplinada nos arts. 353 a 356 do CPP: Senão vejamos: Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória. Art. 354. A precatória indicará: I - o juiz deprecado e o juiz deprecante; II - a sede da jurisdição de um e de outro; III - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações; IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer. Há ainda, a chamada Carta Precatória Itinerante, que é aquela que o oficial de justiça, cumprindo ordem do juiz deprecado (jurisdição onde reside o réu), destina-se ao endereço indicado, onde é informado que o acusado se mudou para outra comarca, com endereço certo. Nesse caso, o meirinho certifica essa circunstância, mencionando o endereço do réu em outra jurisdição. De sua vez, o juiz deprecado, ao invés de devolver a carta precatória ao juiz deprecante, determina sua remessa à jurisdição onde o réu se encontra. E assim o faz amparado no art. 355, § 1º do CPP: Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz deprecado. §1º Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação. Relativamente à audiência de oitiva de testemunha intimada por meio de carta precatória itinerante, vejamos a posição da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA. NULIDADE. FALTA. INTIMAÇÃO. AUDIÊNCIA. OITIVA DE TESTEMUNHA. CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO. CARÁTER ITINERANTE. 1 - Não há falar em nulidade decorrente da falta de intimação para a audiência de oitiva de testemunha no juízo deprecado, quando a defesa foi devidamente intimada da expedição da carta precatória. 2 - Cabe ao defensor acompanhar o trâmite da carta precatória junto ao juízo deprecado, verificando, inclusive, a data de realização da audiência, em face de seu caráter itinerante. 3 - Recurso ordinário improvido. (RHC 13.466/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2002, DJ 17/02/2003, p. 368) Ainda com relação à carta precatória, se o juízo deprecado verificar que o réu se ocultar para evitar ser citado pessoalmente, à luz do princípio da razoabilidade, o juiz deprecado deve determinar imediatamente que seja feita a citação com hora certa, independente de prévia determinação do juízo deprecante. Entretanto, o art. 362 do CPP, preconiza que a precatória, no caso em questão, a carta deve ser devolvida ao juízo de origem para que este proceda à citação com hora certa. Porém, o dispositivo feriria mortalmente o princípio da celeridade processual, que desagua em outro princípio constitucional: o da razoável duração do processo. Claramente, o instrumento legal foi alvo de uma incoerência legislativa, o que leva a doutrina majoritária a concordar com o procedimento com hora certa ser realizado pelo próprio oficial de justiça do juízo deprecado. 4.2.2. Carta Rogatória Acarta rogatória consiste na solicitação de um magistrado nacional destinada a um juízo estrangeiro, objetivando a realização de diligências processuais (citação, intimação, etc.), com o desiderato de obtenção de provas. É, indubitavelmente, uma modalidade de cooperação centrada em tratados internacionais. Com efeito, constatado no curso da instrução criminal que o réu se encontra em outro país, possuindo endereço certo e sabido, far-se-á a citação mediante carta rogatória, independentemente de a infração penal ser afiançável ou não. A correspondência será destinada ao magistrado estrangeiro. A expedição deste ato processual tem como efeito a suspensão do prazo prescricional nos termos do art. 368 do CPP, in verbis: “estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento” (redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996). Expedir-se-á também carta precatória se o réu se encontrar em missões estrangeiras, consoante art. 369 do CPP, in verbis: “as citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória” (redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996). Nesta hipótese, o legislador ordinário pátrio, de forma sui generis estendeu o alcance da carta rogatória às embaixadas e consulados, embora estes não possam ser considerados territórios estrangeiros. A disposição foi feita em homenagem à Convenção de Viena, da qual o Brasil é signatário, baseando-se na soberania e inviolabilidade do pacto. Contudo, neste caso, não haverá suspensão do curso do prazo prescricional até o cumprimento da citação, obviamente, pelo fato do acusado não se encontrar no exterior. Atente-se que, a carta rogatória após a imprescindível tradução para a língua do país rogado (destinatário), deve ser enviada ao Ministério da Justiça e posteriormente ao Ministério das Relações Exteriores, e só depois será encaminhada, via diplomática à justiça rogada. Todavia, como o Código de Processo Penal brasileiro não prevê diretrizes sobre o assunto, com amparo no art. 3º do CPP, aplicar-se-á, por analogia, as regras do Código de Processo Civil. No entanto, como alguns países não reconhecem a via diplomática (que é suficiente para autenticação), aplica-se a legalização consular. Discorrendo sobre o instituto da carta rogatória, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Albino Zavascki, à época integrante do Superior Tribunal de Justiça, de forma pertinente e pedagógica fez uma síntese sobre a importância das cartas rogatórias, cujos trechos seguem: As relações entre Estados soberanos que têm por objeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias representam uma classe muito peculiar de relações internacionais. Elas se estabelecem, em última análise, em razão da atividade dos órgãos judiciários de diferentes Estados soberanos e decorre do princípio da territorialidade da jurisdição, inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a autoridade dos juízes (e, portanto, das suas decisões) não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio País. [...] Também carta rogatória (ou carta rogatória internacional ou, simplesmente, rogatória) é expressão com sentido inconfundível: designa o "instrumento itinerante com o qual, em obediência a convenção internacional ou com o concurso diplomático, a autoridade judiciária de um país solicita à de outro o cumprimento de determinadas providências processuais que estão fora de sua jurisdição”. (Superior Tribunal de Justiça. Reclamação nº 2.645 – SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ 18/11/2009). A título de ilustração, o magistrado signatário da carta rogatória é chamado de juízo rogante (sujeito ativo): aquele que tem o interesse jurídico ativo no pedido. Já o juízo destinatário (sujeito passivo), ou seja, a autoridade estrangeira que recebe o pedido é denominada de juízo rogado. A carta deve ser redigida no idioma do Estado deprecante e será acompanhada de uma tradução feita no idioma do Estado deprecado, devidamente certificada por intérprete juramentado. Por fim, as diretrizes da carta rogatória, sobretudo a sua tramitação e os pactos ou tratados de natureza internacional, se encontram disciplinados nos arts. 783 a 786 do CPP. Contudo, é importante esclarecer que nela não há delegação de poderes, pois se limita a uma cooperação interjurisdicional. 4.2.3. Carta de Ordem A carta de ordem emerge da ação penal originária que tramita nos Tribunais Superiores e demais Tribunais pátrios, quando o acusado da prática do delito se trata de agente político, que gozam de prerrogativa de foro, em razão do cargo ou função que exerce, cujo procedimento é disciplinado pela Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, com as modificações feitas pela Lei nº 8.658, de 26 de maio de 1996. Cite-se, por exemplo: o réu é governador de Estado, cujo juízo natural para processá-lo é o STJ (art. 105, I, “a”, CFR). Neste caso, este Tribunal Superior ordenará que o Tribunal de Justiça do Estado do governador acusado, cumpra a determinação. Se réu é prefeito municipal, cujo juízo processante competente é o Tribunal de Justiça, a Carta de Ordem para citá-lo será destinada ao juízo de planície da comarca do respectivo município. Em regra, as cartas de ordem são expedidas pelo STF, STJ, TSE, TRE’s, TRF’s ou Tribunais de Justiça estaduais, de acordo com o fato concreto, sempre mantendo a competência originária. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃOPESSOAL DO DEFENSOR DATIVO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO EMSENTIDO ESTRITO. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE INTIMAÇÃO DEVIDAMENTECUMPRIDO. ADIAMENTO PARA A SESSÃO SUBSEQUENTE. COMUNICAÇÃO QUEPERMANECEU VÁLIDA PARA O ATO IMEDIATAMENTE SEGUINTE. CONSTRANGIMENTOILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Esta colenda Turma vem decidindo que "A teor dos artigos 5º, § 5º, da Lei nº 1.060 /50 e 370, § 4º , do CPP , a intimação do defensor público ou dativo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa" (HC nº 70.862/SP, rel. Min. FELIXFISCHER, Quinta Turma, p. no DJU de 1º-10-2007, p. 311). 2. O defensor dativo do paciente foi intimado pessoalmente da pauta de julgamento do recurso em sentido estrito interposto, que seria realizado em 24-11-2009, por meio de carta de ordem cumprida em 9-10-2009, constando do mencionado mandado que o causídico ficaria ciente de que "o referido processo encontra-se no endereço supramencionado e que caso permaneça como sobra ou adiado, por qualquer motivo, ou até mesmo pela não devolução oportuna do presente mandado, será incluído na pauta da sessão subsequente". (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - HABEAS CORPUS Nº 173.682 - SP (2010/0093329-7) – RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI) 5. Intimação e Notificação Os institutos da intimação e da notificação são considerados atos de comunicação no processo penal com finalidades distintas. Interligam-se a diversos princípios constitucionais, dentre os tais, citem-se os princípios da publicidade, do contraditório, da ampla defesa, etc., corolários do devido processo legal. Contudo, o Código de Processo Penal pátrio de 1941, no Capítulo II do Título X do Livro I, cuidou apenas da intimação, embora assinalando em diversas passagens a expressão “notificação” de forma indiferente e, às vezes, em sentido impróprio e inadequado, como se fossem sinônimos. 5.1. Intimação É o ato processual, através do qual se dá conhecimento às partes ou à terceiro desinteressado (autor, réu, testemunhas, peritos, etc.) da prática de um ato, despacho ou sentença. Refere-se, portanto ao pretérito (exemplos: intime-se de uma sentença condenatória proferida). 5.2. Notificação É o veículo que dá conhecimento a alguém, no curso do processo, do lugar, dia e hora, em que um ato processual que deva comparecer para fazer ou não fazer alguma coisa, sob certa cominação. Reporta-se ao futuro, ao ato que vai ser praticado (ex: notificação de perito para prestar esclarecimentos acerca do fato; notificação das testemunhas, jurados, etc). Evidentemente, é notóriaa distinção entre intimação e notificação, e esta diferença não fica apenas no âmbito da doutrina, eis que ingressa na esfera da prática, consoante bem exemplifica Tourinho filho (2012, p. 225): Observem-se estes exemplos: o art. 367 fala em revelia do réu intimado para qualquer ato do processo, quando deveria ter dito do réu notificado para qualquer ato do processo; o art. 218 fala em testemunha intimada em lugar de testemunha notificada; o § 2º do art. 271 fala em intimação do assistente em lugar de notificação do assistente. Continuando, diz: Mas, embora o Código não se tenha interessado em distinguir um instituto do outro, a diferença existe na doutrina, e atualmente tem grande importância na prática, uma vez que é por meio da notificação que se dá ciência ao réu do que foi ofertado denúncia ou queixa em relação a ele e se pede para que ele dê a sua “resposta”. Notificação, de notus ficare, é, como ensina Pontes de Miranda, o meio judicial de se dar conhecimento a alguém de que, se não praticar, ou se praticar certo ato, ou certos atos, estará sujeito à cominação. Já a intimação é a comunicação de ato já praticado. Certo é que, no universo forense o que habitualmente denomina-se de intimação se cuida de notificação, conforme se comprova através do conceito de ambos os institutos acima destacados. Frise-se que essa evidente distinção é destacada por doutrinadores processuais clássicos e modernos, dentre os tais, cite-se, José Frederico Marques, Câmara Leal, Pontes de Miranda, Basileu Garcia, Tourinho filho e Julio Fabbrini Mirabete. Porém, mesmo assim, o legislador ordinário mantém essa discrepância, induzindo em equívoco boa parte da doutrina e da jurisprudência, que trata o tema de forma genérica, por meio da expressão intimação. 6. Intimação das Partes, Advogado constituído e defensor público ou nomeado O Código de processual penal distingue com precisão como devem ser intimados as partes, advogados constituídos e os defensores públicos e nomeados. Ninguém pode ser condenado pela prática de um crime sem que tenha sido dada ciência dos atos processuais. A distinção confunde-se na lei e na prática processual. Fala-se em intimar quando se notifica e vice versa. A comunicação dos atos processuais se integra com a citação. A desobediência a uma intimação válida pode levar a uma sanção, por exemplo, a testemunha pode ser conduzida, pode ser decretada a revelia do réu, o advogado pode perder o prazo processual. A sanção é processual, portanto. Lembremos que o prazo para a prática do ato processual começa com a intimação, como por exemplo, o prazo para a interposição do recurso. Atente-se que, a ausência de intimação constitui nulidade por cerceamento de defesa, passível de ser corrigida por habeas corpus. 6.1. Intimação do Ministério Público A intimação do Ministério Público é forma de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição com entrega dos autos com vistas, não se coadunando com a colocação do processo na mesa do Ministério Público, sendo necessária a efetiva intimação pelo escrivão. Segundo definido na questão de ordem suscitada no bojo do Recurso Especial 761.811, a recusa de recebimento do mandado de intimação por parte do representante do Ministério Público Federal deve ser contada para efeito da comunicação, iniciando o prazo recursal a partir deste ato. Apresentado o recurso fora do prazo de cinco dias da recusa de recebimento da intimação, há de ser reconhecida a sua intempestividade. No processo civil, deve-se analisar, caso a caso, qual a ordem de interesse objeto da demanda. Tratando-se de interesse público meramente secundário, a intervenção do Ministério Público, como custos legis, não se torna imprescindível a ponto de gerar nulidade processual absoluta. 6.2. Intimação de Defensor Público ou Advogado nomeado Os defensores público e advogados nomeados para o réu devem ser intimados pessoalmente, conforme preceitua o art.370, parágrafo 4º do Código de Processo Penal à luz da jurisprudência. Precedentes: STJ, 6ᵃ T., AgRg no Ag 970.341/BA, rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), DJe 20/10/2008; STJ, 1ᵃ T., AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 779.432/MA, rel. Min. José Delgado, DJ 07/11/2006; STJ, 1ᵃ T., AgRg no AgRg no REsp 489.226/MG, rel. Min. Luiz Fux, DJ 30/09/2004. A prerrogativa da intimação pessoal do Ministério Público, do Defensor Público e do defensor nomeado pelo juízo (dativo) não é aplicável ao advogado particular (§ 4º do art. 370 do Código de Processo Penal). 6.3. A intimação do advogado constituído, do querelante e do assistente O advogado constituído, o querelante e o assistente devem ser intimados pela imprensa. A intimação, necessariamente, deve conter o número da ação penal, o nome do acusado (corretamente grafado, sob pena de nulidade), partes e procuradores. O § 1º do art. 370 do Código de Processo Penal estabelece que o advogado constituído seja intimado da sessão de julgamento do recurso de apelação, e respectiva decisão, pela imprensa oficial (art. 370. §1º. A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado). 6.4. Inicio do prazo de intimação: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que "o início do prazo, em sede processual penal, há de se contar da data da efetiva ocorrência da intimação, e não da data em que se registrou, em momento ulterior, a juntada, aos autos, do respectivo mandado" (AI 557.351 AgR/RS, rel. Min. Celso de Mello, DJ 03/03/2006). Tal entendimento restou consolidado na súmula 710 desta Suprema Corte. Desse modo, tendo o querelado protocolado a exceção da verdade dez dias após sua intimação, é forçoso o reconhecimento de sua intempestividade, já que ultrapassado o prazo de cinco dias fixado no art. 43, §§1º e 3º, da Lei 5.250/67, nos termos do art. 798, §5º, a, do Código de Processo Penal. A certificação de que uma das defensoras da paciente teria manuseado os autos em data anterior à da realização do interrogatório do corréu não supre a falta de intimação para o ato. A ausência de intimação da defesa para o interrogatório de litisconsorte passivo traduz constrangimento ilegal sanável em habeas corpus por violar o direito da defesa de formular reperguntas aos corréus. Continua em vigor, em relação aos processos de natureza criminal, o art. 798, §5°, do Código de Processo Penal, que estabelece que a contagem do prazo se inicia da intimação. 6.5. Ausência de intimação e nulidade processual: O julgamento do recurso realizado sem a intimação pessoal do defensor público, em flagrante desrespeito ao disposto nos artigos 44, inciso I; 89, inciso I e 128, inciso I, todos da Lei Complementar 80/94, bem assim no art. 5º, § 5.º, da Lei 1.060/50, na redação dada pela Lei 7.871/89, impõem a decretação da nulidade absoluta do acórdão proferido no HC 97.797/PA do STF. Havendo ocorrido a intimação para ciência da sentença, vindo a defesa a manifestar-se no sentido de não interpor recurso, fazendo-o mediante atuação de representante processual constituído, descabe versar nulidade. 6.6. Regras especiais acerca da intimação São regras especiais acerca da intimação: a) intimação da sentença ao Ministério Público deve ser realizada no prazo de três dias sob pena de suspensão do escrivão. É necessária a posição do ciente pelo agente ministerial. Somente com o advento da Lei 9.271/96, que alterou a redação do § 4º do artigo 370 do Código de Processo Penal, tornou-se necessária a intimação pessoal do defensor nomeado (dativo) e do Ministério Público. In casu, a prolação da sentença e respectiva intimação, foram anteriores à dita lei, não havendo, pois, que se falar em nulidade, havendo a incidência do princípio tempus regit actum. A entrega do processo no setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que foi ocorrida como a da ciênciada decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal, sendo nova a leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da paridade de armas; b) a intimação do querelante ou assistente deve ser feita pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Caso nenhum dos dois for encontrado a intimação será feita por edital com prazo de 10 dias. A partir daí corre o prazo para o recurso. Se forem vários advogados constituídos, basta o nome de um deles. O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que estando a parte representada por mais de um advogado, é válida a intimação por publicação a um dos patronos constantes da procuração juntada aos autos, quando não há requerimento para intimação exclusiva a um dos causídicos (AgRg no REsp 883469 RJ 2006/0192326-9). Não há nulidade, por falta de intimação dos advogados, quando o réu é intimado pessoalmente da sentença de pronúncia e, conforme restou comprovado, sua defesa revelou plena ciência do ato. Uma vez admitido no processo o assistente da acusação, no caso, a própria vítima, ainda que na justiça posteriormente tida por incompetente e anulados os atos decisórios, compete ao juízo estadual, para garantia do direito de ampla defesa e do contraditório, intimá-lo para dizer se tinha interesse na ratificação, também, do seu pedido de assistência; c) o réu preso deve ser intimado pessoalmente, e em outra comarca por precatória, ainda que preso por outro processo. Deve-se também intimar o defensor, que não é mera formalidade, mas meio para habilitá-lo a obter o reexame do caso. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça: "intimada à defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado" (súmula 273, Superior Tribunal de Justiça). A falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha constitui nulidade relativa (enunciado da súmula 155 do Supremo Tribunal Federal), sujeita, portanto, à preclusão, se não alegada oportuno tempore, como na hipótese dos autos; d) a intimação do réu solto, ou sendo afiançável a infração, tiver prestado a caução será feita ao réu pessoalmente ou defensor, ou ainda por edital, quando não o for encontrado, ou a seu defensor e assim o certificar o oficial de justiça. O réu não necessita ser intimado se o defensor o foi e contra-arrazoou o recurso; e) será realizada por edital, se não for encontrado o réu ou seu defensor constituído e assim o certificar o oficial de justiça, sendo indiferente a ordem em que é realizada (réu ou defensor), fluindo o prazo recursal da última realizada. No caso do menor de 21 anos em processo antes do Código Civil de 2002, deve ser realizada na pessoa do seu curador, constituindo nulidade absoluta a omissão. No caso de sentença proferida e publicada em audiência, o réu fica intimado na própria audiência. Na intimação por sentença precatória, conta-se o prazo da juntada da carta devidamente cumprida. Deve o réu ou defensor ser intimado de todo o teor da decisão e não apenas da parte dispositiva da sentença. Na intimação por edital, a sentença deve ser reproduzida na precatória e no edital. Admite-se a síntese no edital, para resguardar o acusado, ante o princípio da dignidade da pessoa humana. O prazo do edital é de 90 dias se a pena é superior a um ano e 60 dias se inferior. 6.7. Intimação e prazo para recurso O prazo para recurso se dá após o escoamento do fixado no edital, salvo se for feita a intimação por outros meios. O Supremo Tribunal Federal decidiu que não há nulidade na intimação do contribuinte por edital, quando infrutíferas as tentativas de intimação pessoal, no endereço constante de seu cadastro junto ao Fisco, nos termos do disposto no art. 23 do Dec. 70.235/72. (STF, RHC 84.849/PR, rel. Min. Eros Grau, DJ 12/08/2005). No mesmo sentido: STF, HC 82.000, rel. Min. Nelson Jobim; STF, HC 81.790, rel. Min. Carlos Velloso; STF, HC 74.265, rel. Min. Ilmar Galvão; STF, RHC 75.975, rel. Min. Néri da Silveira. Além disso, na presente hipótese, não houve prejuízo para o recorrente, já que a ação penal ficou suspensa, a pedido de sua própria defesa, durante todo o trâmite do procedimento administrativo-fiscal, somente retomando seu curso após a constituição definitiva do crédito tributário. Não se pode admitir que agora o recorrente pretenda anular todo o processo, quando foi a pedido de sua própria defesa que a ação penal foi suspensa até o encerramento do procedimento administrativo-fiscal. De fato, segundo o art. 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido". 6.8. Intimação do réu da sentença de pronúncia: No processo do júri dizia-se que o processo seguia até a pronúncia, uma vez que a intimação do réu nos crimes inafiançáveis era pessoal. Com o advento da Lei 11.689, segue-se que será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado, por força do art. 420, parágrafo único do Código de Processo Penal, inexistindo a intimação pessoal, segue até a pronúncia, sem necessitar de notificá-lo ou intimá-lo a qualquer ato processual, uma vez que até o julgamento em plenário, pode ser realizado sem a sua presença. Desta forma, a intimação da sentença de pronúncia, antes da Redação da Lei 11.689/2008, fazia-se de dois modos: se o crime era inafiançável, a intimação era feita ao réu pessoalmente, excluindo a possibilidade da publicação por editais; se o crime era afiançável, o réu poderia ser intimado por edital com o prazo 30 dias. A matéria agora é regulamentada pelo art. 420, que determina que a intimação da decisão de pronúncia será feita pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado, ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 do Código de Processo Penal. Dispõe o parágrafo único do referido artigo que será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. O Supremo Tribunal Federal decidiu que não há nulidade por falta de intimação dos advogados quando o réu é intimado pessoalmente da sentença de pronúncia e, conforme restou comprovado, sua defesa revelou plena ciência do ato. A alegação de eventual nulidade deve ser arguida em momento oportuno, sob pena de preclusão, sendo necessária, também, a comprovação do prejuízo sofrido. As nulidades ocorridas após a sentença de pronúncia deverão ser arguidas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, sob pena de considerar-se sanadas, nos termos do art. 571, V, e 572, ambos do Código de Processo Penal. Coletânea de jurisprudências do Supremo Tribunal Federal acerca do presente capítulo: atos de comunicação processual: “No Processo Penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou de carta precatória ou de ordem.” (Súmula 710) “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.” (Súmula 366) “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.” (Súmula 351) “A intimação, no caso do acórdão condenatório, tem disciplina própria, prevista no art. 537 do CPPM que, a meu ver, prevê, com clareza solar, levando-se em conta a conjunção aditiva ‘e’, a necessidade de proceder à dupla intimação, isto é, a do advogado, mas também a do réu. Nesses termos, ante a ausência de intimação pessoal do paciente do acórdão proferido na apelação, não há como não chegar à conclusão de transgressão do que disciplinado no art. 537 do Código de Processo Penal Militar, sobretudo porque é perfeitamente razoável presumir que o paciente possa nãoter tomado ciência da intimação, o que lhe retiraria, por conseguinte, a oportunidade de deliberar sobre a conveniência ou não da interposição dos pertinentes recursos, em flagrante violação à cláusula do devido processo legal, mais especificamente nas vertentes do contraditório e da ampla defesa” (HC 96.975, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 8-8-2011.) “A 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para determinar ao Tribunal de Justiça paulista que proceda à republicação do acórdão proferido em apelação criminal, com a reabertura de prazo processual. Na espécie, a Secretaria daquela Corte — após o processo retornar, com a devida ciência, da Procuradoria-Geral de Justiça — publicara no Diário Oficial, para início de contagem de prazo da defesa, o resultado do mencionado julgamento nos seguintes termos: ‘Por votação unânime, deram provimento parcial ao apelo, nos termos do v. acórdão.’ Observou-se, inicialmente, que o STF firmara entendimento no sentido de se considerar suficiente a publicação do dispositivo de acórdão no Diário Oficial para efeito de intimação de réu e de abertura de prazo recursal. Em seguida, constatou-se a plausibilidade jurídica e reputou-se haver ilegalidade na forma como realizada a publicação. O Min. Marco Aurélio ressaltou que o objeto da intimação ficta seria dar conhecimento à parte. Salientou, no ponto, que, no tocante ao acórdão, a publicidade decorreria do lançamento de dispositivo no órgão oficial, que não se resumiria a uma ou duas palavras, tais como, ‘desprovimento’ ou ‘provimento parcial’.” (HC 100.239, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17-5-2011, Primeira Turma, Informativo 627.) “A ausência de intimação do advogado constituído pelo paciente para o oferecimento de contrarrazões ao recurso especial interposto importa violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.” (HC 106.833, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-4-2011, Primeira Turma, DJE de 6-5-2011.) “Irregularidade na citação fica sanada pelo comparecimento espontâneo do réu e pela constituição de defesa técnica.” (HC 96.465, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14-12-2010, Primeira Turma, DJE de 6-5-2011.) “(...) a intimação dos peritos com dez dias de antecedência decorre de lei (CPP, art. 159, § 5º, I). Já em relação às partes, já decidiu o STF, reiteradas vezes, que basta a intimação da expedição da carta de ordem, sendo desnecessária a intimação acerca da designação da audiência pelo juízo ordenado.” (AP 470-AgR-décimo terceiro, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-11-2010, Plenário, DJE de 3-2-2011.) “Inexiste exigência legal ou, mais ainda, constitucional, determinando a formalidade da intimação pessoal do Impetrante/Paciente, advogado, que atua em causa própria no feito e é acompanhado de outros dois procuradores” (HC 96.381, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-9-2010, Primeira Turma, DJE de 24-5-2011.). “Audiência designada pelo juízo ordenado, que divulgou o ato, com antecedência razoável, pela internet. Desnecessidade de divulgação também pelo STF. (...) A data da oitiva impugnada foi divulgada na internet pelo juízo ordenado, com antecedência razoável para que a defesa tomasse conhecimento e, querendo, comparecesse à audiência. Logo, não há como Prosperar o pedido de anulação do ato ordenado.” (AP 470-AgR-décimo, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-9-2010, Plenário, DJE de 16-11-2010.) “A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, responsável pela defesa do paciente desde a primeira instância, foi intimada da inclusão do recurso especial na pauta de julgamento do Superior Tribunal de Justiça. Intimação que atendeu a pedido expresso do órgão defensivo estadual. Donde inexistir ofensa à prerrogativa de intimação pessoal do defensor público. Até porque o art. 106 da Lei Complementar 80/94 afasta eventual tentativa de conferir à Defensoria Pública da União a exclusividade de atuação no STJ.” (HC 92.399, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-6-2010, Primeira Turma, DJE de 27-8-2010.) “Ausência de comunicação ao advogado da sessão de julgamento. Nulidade por cerceamento de defesa. Inocorrência. (...) É desnecessária de nova publicação quando o feito é incluído em pauta e julgado em prazo razoável nas sessões subseqüentes, depois de cientificado o advogado.” (RHC 99.306, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-6-2010, Primeira Turma, DJE de 20-8-2010.) “Havendo ocorrido à intimação para ciência da sentença, vindo a defesa a manifestar-se no sentido de não interpor recurso, fazendo-o mediante atuação de representante processual constituído, descabe versar nulidade.” (HC 96.943, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18-5-2010, Primeira Turma, DJE de 4-6-2010.) Vide: HC 93.120, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-4-2008, Segunda Turma, DJE de 27-6-2008. “Não há nulidade, por falta de intimação dos advogados, quando o réu é intimado pessoalmente da sentença de pronúncia e, conforme restou comprovado, sua defesa revelou plena ciência do ato. A alegação de eventual nulidade deve ser arguida em momento oportuno sob pena de preclusão. Necessária, também, a comprovação do prejuízo sofrido.” (RHC 99.685, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18-5-2010, Primeira Turma, DJE de 4-6-2010.) “Foi encaminhado ofício do TJ/AP endereçado nominalmente ao Defensor Público-Geral do Estado e recebido por servidora do órgão. Configura-se razoável, para fins de intimação pessoal, proceder-se à inequívoca ciência da Defensoria Pública, por intermédio de ofício ou mandado, devidamente recebido, competindo à Instituição organizar a atuação de seus membros, sob pena de burocratizar o processo, em total desrespeito à efetividade e celeridade da Justiça. Aplica-se, por analogia, o entendimento desta Corte segundo o qual a entrega de processo em setor administrativo, formalizada a carga por servidor do órgão, configura intimação pessoal. Havendo intimação pessoal da Defensoria Pública estadual para a sessão de julgamento da apelação criminal, não há que se falar em nulidade no acórdão prolatado.” (HC 99.540, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-5-2010, Segunda Turma, DJE de 21-5-2010.) Vide: AP 458 petição avulsa-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-3-2009, Plenário, DJE de 29-10-2009; AI 707.988-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-8-2008, Primeira Turma, DJE de 19-9- 2008; HC 83.255, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5-11-2003, Plenário, DJ de 12-3-2004. "A alegada demora na publicação do acórdão proferido nos embargos de declaração não causou prejuízo à defesa, sendo relevante assinalar que o referido acórdão já foi publicado. Não há qualquer dissintonia entre os atos praticados nesta ação penal e suas respectivas publicações para efeito de intimação. Eventual demora é a natural do procedimento de publicação, não havendo, contudo, qualquer ato ou procedimento sigiloso." (AP 470-QO5, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-4-2010, Plenário, DJE de 3-9-2010.) “Não é nulo o julgamento de apelação sem a intimação pessoal de defensor dativo, nos casos anteriores à entrada em vigor da Lei 9.271/1996.” (RHC 88.512, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010.) No mesmo sentido: HC 99.226, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010. “Constituída a defesa técnica e comprovada a ocultação do réu para evitar a citação pessoal, não há falar em nulidade da citação por edital.” (HC 91.266, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23- 4-2010.) No mesmo sentido: HC 94.619, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-9-2008, Segunda Turma, DJE de 26-9-2008. “O substabelecimento a que se refere o impetrante não foi outorgado ao advogado substabelecido sem reserva dos poderes conferidos à advogada substabelecente. Assim, o paciente passou a ser representado tanto pelo substabelecido, quanto pela substabelecente. Logo, a intimação do paciente podiaocorrer em nome de qualquer um deles (substabelecente ou substabelecido), a menos que houvesse pedido expresso para que a publicação se desse em nome de todos os advogados ou de apenas um deles, o que não é o caso.” (HC 96.070, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2- -2010, Segunda Turma, DJE de 5-3-2010.) No mesmo sentido: HC 102.575, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-6-2010, Primeira Turma, DJE de 6- 8-2010. “Se a parte intimada tem mais de um advogado constituído nos autos e a publicação mencionou o nome de um deles, o ato intimatório é de todo eficaz.” (HC 99.271, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 26-2-2010) “Não é nula a intimação de defensor por meio postal, com aviso de recebimento, se inexiste órgão de publicação dos atos judiciais na comarca.” (HC 88.211, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 12-2-2010) “É nulo, a partir da citação editalícia, o processo em que não se observa o prazo de 15 dias entre a publicação do edital de citação e a data do interrogatório.” (HC 91.431, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 4-12-2009, Segunda Turma, DJE de 12-2-2010) “(...) Intimação via postal. (...) Inaplicabilidade, a processos de natureza criminal, da Lei n° 8.710/93, que alterou o Código de Processo Civil. Recurso não conhecido. Súmula 710. Continua em vigor, em relação aos processos de natureza criminal, o art. 798, § 5°, do CPP, que estabelece que a contagem do prazo se inicia da intimação.” (AI 750.082-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 4-12-2009, Segunda Turma, DJE de 5-2-2010). “Não há nulidade na intimação do contribuinte por edital, quando infrutíferas as tentativas de intimação pessoal, no endereço constante de seu cadastro junto ao Fisco, nos termos do disposto no art. 23 do Dec. 70.235/72." (RHC 95.108, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 18- 2-2009) “Tratando-se de procedimento de natureza penal, o prazo para apresentação da exceção da verdade deve ser contado da data da intimação feita à parte e não da data da juntada do mandado aos autos, nos termos do art. 798, § 5º, a, do Código de Processo Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ‘o início do prazo, em sede processual penal, há de se contar da data da efetiva ocorrência da intimação, e não da data em que se registrou, em momento ulterior, a juntada, aos autos, do respectivo mandado.’ Atos de Comunicação Processual 32 (AI 557.351-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 3-3-06). Tal entendimento restou consolidado na Súmula 710 desta Suprema Corte.” (HC 92.618, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24- 1-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009) “É entendimento reiterado desta Corte que a prerrogativa de intimação pessoal dos defensores de réus de ação penal é inerente aos defensores dativos, por força do art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal, e decorrente da própria Constituição, que assegura o direito à ampla defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas do devido processo legal. A falta de intimação pessoal do defensor dativo qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, sendo desnecessária a comprovação, nesta hipótese, do efetivo prejuízo para que tal nulidade seja declarada.” (HC 98.802, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-10-2009, Segunda Turma, DJE de 27-11- 2009). No mesmo sentido: HC 104.810, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-2-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-3-2011; HC 101.715, Rel Min. Dias Toffoli, julgamento em 9-3-2010, Primeira Turma, DJE de 9-4-2010. Vide: HC 96.381, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-9-2010, Primeira Turma, DJE de 24-5-2011; HC 102.155, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-4- 2010, Primeira Turma, DJE de 21-5-2010; RHC 88.512, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010; HC 89.315, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-9-2006, Primeira Turma, DJ de 13-10-2006. “A expedição de cartas rogatórias para oitiva de testemunhas residentes no exterior condiciona-se à demonstração da imprescindibilidade da diligência e ao pagamento prévio das respectivas custas, pela parte requerente, nos termos do art. 222-A do Código de Processo Penal, ressalvada a possibilidade de concessão de assistência judiciária aos economicamente necessitados.” (AP 470-QO4, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-6-2009, Plenário, DJE de 2-10-2009.) No mesmo sentido: AP 477-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7-10-2010, Plenário, DJE de 25-10-2010. “É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de ser válida a citação editalícia, feita com observância das normas legais respectivas, se a citação pessoal não se torna possível, por não se encontrar o réu no endereço residencial indicado nos autos e não se faz prova idônea do contrário. Precedentes.” (HC 96.540, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 12-6-2009). No mesmo sentido: HC 93.415, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 18-3-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008; HC 72.235, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-3-1995, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009. "Carta rogatória – Órgão de origem – Legitimidade. Cumpre perquirir a legitimidade para expedição de carta rogatória, em processo penal, considerados os artigos 784 do Código de Processo Penal e 12, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, no que versam a expedição por autoridade estrangeira competente, não exigindo, até mesmo ante tratado de cooperação jurídica em matéria penal, que o órgão expedidor esteja integrado ao udiciário." (HC 91.002-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-3-2009, Primeira Turma, DJE de 22-5-2009) “Equivale à intimação pessoal a entrega do ofício no gabinete da testemunha detentora do cargo de Deputado Estadual.” (AP 458 petição avulsa-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-3-2009, Plenário, DJE de 29-10- 2009). Vide: AP 421-QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-10- 2009, Plenário, DJE de 4-2-2011. “A ausência de intimação para oitiva de testemunha no juízo deprecado não consubstancia constrangimento ilegal. Havendo ciência da expedição da carta precatória, como no caso se deu, cabe ao paciente ou a seu defensor acompanhar o andamento do feito no juízo deprecado. Peculiaridade do caso. Efetiva violação do princípio da ampla defesa resultante da impossibilidade de atuação da defesa técnica. O advogado do paciente teve, a partir da ciência da expedição da carta precatória, sete dias úteis para deslocar-se do Rio de Janeiro a Belém do Pará, o que, na prática, inviabilizou seu comparecimento. Nomeação de defensor dativo para atuar em momento importante do processo, cuja inicial contém quatrocentas páginas. Satisfação apenas formal da exigência de defesa técnica ante a impossibilidade de atuação eficiente.” (HC 91.501, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 8-5-2009) “Pela data da sentença condenatória é possível concluir que o réu foi interrogado em momento posterior à vigência da Lei nº 10.792/03, que alterou o art. 360 do Código de Processo Penal para exigir-se a citação pessoal para o interrogatório. Esse fato afasta qualquer plausibilidade jurídica nos fundamentos apresentados pela impetrante a ensejar a anulação da ação penal. A decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que basta a requisição judicial do réu preso para o interrogatório, considerando a legislação processual vigente à época dos fatos.” (HC 95.234, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 7-10-2008, Segunda Turma, DJE de 19-12- 2008). No mesmo sentido: HC 96.782, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-2-2010, Segunda Turma, DJE de 5-3-2010. "Se o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar colheita antecipada de elemento de provatestemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal." (HC 85.824, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 5-8-2008, Segunda Turma, DJE de 22-8-2008). No mesmo sentido: HC 96.325, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 19-5-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009. "O termo ad quem para a interposição da apelação sequer se iniciou em face do réu não ter sido pessoalmente intimado da sentença. Devem ser intimados o efensor e o réu, mostrando-se insuficiente, para haver o curso do prazo recursal, a intimação apenas do primeiro – artigos 261, 263 e 392 do Código de Processo Penal. Precedentes do STF." (AP 428, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-6-2008, Plenário, DJE de 28-8-2009). “(...) Ausência de interposição de apelação. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Réus e defensor constituído regularmente intimados da sentença penal condenatória. Necessidade do mandado de intimação de sentença ser acompanhado de termo de apelação. Inexistência de previsão legal. (...) Os réus e o defensor constituído foram regularmente intimados da sentença penal condenatória. A não interposição de apelação não equivale à ausência de defesa, porquanto o defensor constituído ofereceu embargos de declaração à sentença penal condenatória em tempo hábil. Ausência de recurso que se situa no âmbito da estratégia de defesa delineada pelo defensor constituído, dada a voluntariedade recursal. Não há qualquer dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação. Ausência de constrangimento ilegal (...).” (HC 93.120, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-4- 2008, Segunda Turma, DJE de 27-6-2008.) No mesmo sentido: HC 98.715- AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 18-8-2009, Segunda Turma, DJE e 11-9- 009. Vide: HC 96.943, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18-5- 2010, Primeira Turma, DJE de 4-6-2010. “A interpretação ampliativa do artigo 266 do Código de Processo Penal autoriza concluir que antes de se confiar à Defensoria Pública o ônus de defender o réu, deve ser intimado a fazê-lo o advogado que o acompanhou durante o inquérito policial. Concedida a ordem para anular o processo penal desde o oferecimento da defesa prévia.” (HC 93.415, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 18-3-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008) "A nulidade que vicia a citação pessoal do acusado, impedindo-lhe o exercício da auto-defesa e de constituir defensor de sua livre escolha causa prejuízo evidente. Tal vício pode ser alegado a qualquer tempo, por tratar-se de nulidade absoluta. É imprescindível a intimação pessoal do defensor público para sessão de julgamento, por força do disposto em lei. Precedentes da Corte." (HC 92.569, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-3-2008, Primeira Turma, DJE de 25-4-2008). “A jurisprudência da Casa é no sentido de que a intimação nos tribunais superiores se dá, em regra, por meio de publicação na imprensa oficial. (…) Registre-se que apenas a decisão correspondente à sentença é que deve ser objeto de intimação pessoal do advogado, podendo ela ser feita por outras vias, nas demais hipóteses. A eventual incúria ou engano de patrono anterior, devidamente intimado da decisão pelo DJ (...), à evidência, não é causa de nulidade. Isso posto, considerando especialmente que inexiste qualquer vício a ser sanado, denego a ordem.” (HC 92.498, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-3-2008, Primeira Turma, DJE de 28-3-2008.) No mesmo sentido: HC 101.643, Rel. Min. Dias Tofolli, julgamento em 28-9- 2010, Primeira Turma, DJE de 30-11-2010; HC 93.158, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 9-10-2009. "Aplica-se à justiça militar, por força do que dispõe o art. 3º, a, do CPPM, a orientação firmada pela Corte no sentido de que, a partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o § 4º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para, mantida a condenação penal, desconstituir a certidão de trânsito em julgado e assegurar ao paciente o direito de ver pessoalmente intimado o seu defensor dativo para que este possa, querendo, recorrer da decisão que negara seguimento ao seu recurso extraordinário. No caso, o paciente, capitão do Exército, fora absolvido pelo Conselho Especial de Justiça Militar. Contra essa decisão, o Ministério Público Militar apelara, sendo seu recurso provido pelo STM. A defesa opusera, então, embargos de declaração que, rejeitados, ensejaram a interposição de recurso extraordinário, cujo seguimento fora negado pelo presidente do tribunal a quo. Ocorre que a advogada dativa não fora pessoalmente intimada dessa decisão, o que inviabilizara a apresentação de agravo de instrumento. Por conseguinte, a condenação transitara em julgado e o processo de execução da pena fora iniciado. Enfatizou-se que, na espécie, a prerrogativa da intimação pessoal não fora observada, tendo havido apenas a publicação no Diário de Justiça, não obstante já vigente a referida Lei 9.271/96 com a nova redação." (HC 91.247, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-11-2007, Segunda Turma, Informativo 489) "É válida a citação por edital quando o pressuposto fático previsto nos artigos 361 e 362 – ‘se o réu não for encontrado’ – está devidamente confirmado nos autos. A pretensão do impetrante de reconhecer a nulidade da referida citação só pode estar vinculada, portanto, ao reexame de matéria fático-probatória, o que não se admite na via estreita do habeas corpus. (...) Impossibilidade de aplicação fracionada do artigo 366 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 9.271/96, pois, muito embora o dispositivo tenha, também, conteúdo processual, sobressai a sua feição de direito penal material. Além disso, por se tratar de dispositivo que, em geral, agrava a situação dos réus, não pode ser aplicado retroativamente à edição da lei nova." (HC 92.615, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 13-11-2007, Primeira Turma, DJE de 14- 12-2007) “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a ausência de razões da apelação e de contra-razões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de defesa, se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para apresentá-las.” (HC 91.251, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 19-6-2007, Primeira Turma, DJ de 17- 8-2007.) No mesmo sentido: HC 102.142, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-8-2010, Primeira Turma, DJE de 27-8-2010. "O artigo 292 do Código de Processo Penal Militar dispõe a propósito da decretação da revelia quando o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado. O artigo 366 do Código de Processo Penal Comum preceitua que ‘se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional’. A transposição de normas mais benéficas de um para outro sub-ordenamentonão se justifica. Não se a pode consumar já no plano normativo se ela não foi anteriormente consumada no plano legislativo." (HC 91.225, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 19-6-2007, Segunda Turma, DJE de 10-8-2007.) No mesmo sentido: HC 108.420, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em -8-2011, Primeira Turma, DJE de 31-8-2011. "Necessidade de notificação prévia (CPrPenal, art. 514). É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1ª T., 3-10-95, Moreira, DJ de 17-5-96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326). (...) Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf.STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informaçãocolhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado." (HC 89.686, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 12-6-2007, Primeira Turma, DJ de 17-8-2007). No mesmo sentido: HC 95.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-5-2009, Primeira Turma, DJE de 12-6-2009; HC 96.058, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma, DJE de 14-8-2009. “É válida a citação por edital realizada quando esgotadas as diligências necessárias à localização do réu, em obediência ao disposto no art. 361 do CPP.” (HC 85.473, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-9- 2006, Primeira Turma, DJ de 24-11-2006.) No mesmo sentido: RHC 104.143, Rel.Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-9-2010, Primeira Turma, DJE de 8- 10-2010; HC 91.475, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 20-11-2009. "A partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o parágrafo 4º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal." (HC 89.315, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-9-2006, Primeira Turma, DJ de 13-10-2006). No mesmo sentido: HC 91.567, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-9-2008, Segunda Turma, DJE de 26-9-2008; HC 90.963, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-8-2008, Segunda Turma, DJE de 19- 12-2008; HC 89.081, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 27-4-2007; HC 89.710, Rel. Min. Carmén Lúcia, julgamento em 12-12-2006, Primeira Turma, DJ de 23-3-2007. Vide: HC 102.155, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-4-2010, Primeira Turma, DJE de 21-5-2010; RHC 88.512, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010; HC 98.802, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-10-2009, Segunda Turma, DJE de 27-11-2009. "A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária; imprescindível apenas a intimação da expedição da carta precatória. No caso, havendo incerteza quanto à intimação da expedição da carta precatória, afigura-se correta a aplicação, pelo Tribunal aquo, da Súmula 155/STF, que proclama ser ‘relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da Carta Precatória para a inquirição de testemunha’." (HC 89.186, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-10-2006, Segunda Turma, DJ de 6-11-2006.) No mesmo sentido: HC 104.767, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 14-6-2011, Primeira Turma, DJE de 17-8-2011. “(...) A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o advogado que acompanhou o acusado na fase inquisitorial deve ser intimado para a promoção da defesa do réu, mesmo que este seja declarado revel. Isto porque o decreto de revelia não retira do acusado o direito de se defender. Se o advogado que acompanhou o acusado na fase pré-processual, após tomar conhecimento da ação penal instaurada contra seu cliente, renuncia ao instrumento de mandato que lhe foi conferido, então não há opção ao magistrado processante que não seja a de nomear advogado dativo ao acusado. Compete à defesa demonstrar que a atuação do defensor dativo causou efetivo prejuízo ao acusado. Ordem denegada.” (HC 88.334, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 12-9-2006, Primeira Turma, DJ de 16-3-2007.). "Citação por edital. O artigo 366 do Código de Processo Penal remete, necessariamente, às balizas da preventiva fixadas no artigo 312 do mesmo diploma, não cabendo a automaticidade da custódia ante a circunstância de a ré não haver sido encontrada." (HC 86.599, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 21-3-2006, Primeira Turma, DJ de 5-5-2006.) No mesmo sentido: HC 100.184, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 10-8-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-10-2010; HC 96.577, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010; HC 80.805, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 21-8-2001, Primeira Turma, DJ de 19-10-2001, HC 79.392, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 31-8-1999, Primeira Turma, DJ de 22- 0-1999. “(...) Alegação de nulidade da ação penal, decorrente da realização da citação por edital, quando constava dos autos o endereço em que o réu poderia ser localizado. Caso em que o eventual equívoco no chamamento ao processo não impediu o paciente de contratar advogado, que, a seu turno, compareceu aos atos regulares da ação penal – inclusive o interrogatório –, apresentando as peças defensivas que entendeu cabíveis. Inexistência, portanto, de prejuízo à defesa do acusado (arts. 563 e 570 do CPP.)” (HC 84.389, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 24-8-2004, Primeira Turma, DJ de 8-10-2004.) No mesmo sentido: RHC 97.918, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 31-8- 2010, Primeira Turma, DJE de 24-11-2010. “A entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o ‘ciente’, com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal.” (HC 83.255, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5-11-2003, Plenário, DJ de 12-3-2004.) No mesmo sentido: HC 94.815, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 18-9-2009; HC 85.730, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em6-5-2008, Segunda Turma, DJE de 27-6-2008. "A peculiar função dos membros do Ministério Público e dos advogados nomeados, no Processo Penal, justifica tratamento diferenciado caracterizado na intimação pessoal, não criando o § 1º do art. 370 do CPP situação de desigualdade ao determinar que a intimação do advogado constituído, do advogado do querelante e do assistente se dê por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca. O procedimento previsto no art. 370, § 1º, do CPP não acarreta obstáculo à atuação dos advogados, não havendo violação ao devido processo legal ou à ampla defesa. Medida cautelar indeferida." (ADI 2.144-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 11-5-2000, Plenário, DJ de 14-11-2003.) No mesmo sentido: HC 102.597, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-8-2010, Primeira Turma, DJE de 10- 9-2010; HC 102.155, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-4-2010, Primeira Turma, DJE de 21-5-2010. Vide: HC 98.802, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-10-2009, Segunda Turma, DJE de 27-11-2009; HC 89.315, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-9-2006, Primeira Turma, DJ de 13-10-2006. “Julgamento do Tribunal do Júri anulado, em razão de recurso do Ministério Público. Impossibilidade de o Defensor Público, não intimado pessoalmente da decisão anulatória do Tribunal de Justiça, somente argüir a nulidade do processo após o segundo julgamento popular, cujo resultado foi desfavorável ao réu, sendo certo que o Defensor tomou conhecimento da decisão prolatada na apelação do Ministério Público, quando intimado para o segundo julgamento. Ocorrência de preclusão.” (HC 76.732, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 23-6-1998, Primeira Turma, DJ de 1º-9-2000.) No mesmo sentido: HC 100.754, Rel. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 3-5-2011, Primeira Turma, DJE de 1º-8-2011. Jurisprudência anterior "A alegação de nulidade da citação, por não ter sido expedido mandado judicial juntamente com o pedido de requisição do réu preso, esta superada pelo comparecimento em juízo, onde foi constatada a desnecessidade de adiamento do interrogatório. A designação do interrogatório para a mesma data em que expedida a requisição não afeta o direito de defesa do acusado, seja porque não existe na lei processual exigência de interregno (HC n. 69.350), seja porque, preso há quase um mês, não poderia causar surpresa o fundamento da acusação, que e antecipado, em linhas gerais,pela nota de culpa ou pelo mandado, em caso de preventiva, possibilitando, assim, a elaboração de um esboço de autodefesa ou mesmo de defesa técnica para oferecimento em juízo. Ademais, a celeridade na fixação do interrogatório atendeu ao próprio interesse do acusado, que se encontrava preso." (HC 71.839, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 4-10-1994, Primeira Turma, DJ de 25-11-1994.) No mesmo sentido: HC 100.319, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 24-5- 2011, Primeira Turma, DJE de 22-6-2011; HC 101.455, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 31-8-2010, Primeira Turma, DJE de 23-11-2010.