FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

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DIREITO CIVIL III – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
Profa Myriam Benarrós Clementoni
SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Contratos. São Paulo: Atlas, 2007 
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1. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS – Arts 427 a 435
1.1 Proposta
a) Conceito e obrigatoriedade
Antes da celebração do contrato, existe uma fase prévia chamada de 
tratativa, negociações preliminares ou fase de pontuação. Nessa fase pré-
contratual as partes ajustam suas vontades no sentido de obter o 
consenso. Obtido o consenso, o contrato se forma e passa a ser lei entre 
as partes.
A proposta, também chamada de oferta, é o convite para contratar. 
Para alguns, a proposta teria destinatário determinado e a oferta se 
dirigiria ao público em geral.
Trata-se de declaração de vontade dirigida à pessoa determinada ou 
determinável. Deverá conter todos os elementos suficientes para que, em 
havendo a concordância do oblato, forme-se o contrato. Se determinada 
pessoa diz que quer vender seu carro, mas não informa o preço, não 
estamos diante de proposta, mas de mera propaganda.
O que diferencia a proposta da simples propaganda é que esta 
encerra todos os elementos necessários para o tipo contratual. Nesse 
sentido, a oferta ao público equivale à proposta se permitir ao 
destinatário conhecer as regras e as condições do futuro contrato a ser 
firmado em caso de aceitação (art. 429, CC). Então, se determinada 
construtora distribui nas ruas folhetos com detalhes do apartamento a ser 
vendido, mas não coloca o preço e as formas de pagamento, estamos 
diante de propaganda e não de oferta. Será oferta quando um grande 
magazine oferece latas de óleo a R$ 0,50 a unidade.
A oferta ao público poderá ser revogada, desde que a revogação se 
dê pela mesma forma em que a oferta foi realizada e que a proposta 
ressalve tal faculdade (art. 429, parágrafo único, CC). Oferta por outdoor 
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deve ser revogada por outdoor. Da mesma forma que a oferta em revista 
deve era revogada por publicação em revista.
A proposta também é conhecida como policitação ou oblação. Em 
razão desta sinonímia, o proponente também é chamado de policitante e 
o destinatário de oblato.
A proposta é ato unilateral do proponente e se trata de declaração 
receptícia de vontades, pois só produz efeitos após chegar ao 
conhecimento do oblato.
A proposta obriga o proponente. Isso porque a declaração de 
vontade cria justa expectativa de contratar na figura do oblato (art. 427, 
CC). Entretanto, em situações excepcionais, a proposta não obriga:
1. se o texto dela informar que não se trata de proposta, mas de 
mera propaganda de um produto, com os dizeres “sujeita a confirmação”;
2. se o contrário resultar da natureza do negócio, como por exemplo, 
se houver a informação de que a declaração está sujeita a confirmação, ou 
vinculada a determinada quantidade de mercadoria no estoque;
3. em razão das circunstâncias do caso que são aquelas previstas no 
art. 428 do Código Civil.
O policitante que faz a proposta fica a ela vinculado. Se, depois, 
simplesmente se arrepende, pagará ao oblato indenização por perdas e 
danos, que incluem eventuais despesas que o último tenha tido durante 
as tratativas e, portanto, aquiliana (art. 186, CC).
b) Perda da força obrigatória
Em determinada circunstância, a proposta não terá força obrigatória. 
Para a compreensão das hipóteses em questão, é necessária a 
diferenciação da proposta feita entre presentes daquela feita entre 
ausentes.
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Se a proposta é feita, sem prazo, para a pessoa presente, ou seja, 
quando o oblato tem imediata ciência, logo que formulada, a sua 
aceitação deve ser imediata. Se não, a proposta perde a força obrigatória 
(art. 428, I, CC). Proposta a pessoa presente não significa a presença física 
do policitante e oblato no mesmo recinto. Se a proposta é feita por 
telefone ou mesmo pela Internet (desde que as partes estejam se 
utilizando de recursos, tais como ICQ ou messenger) a proposta é 
considerada entre presentes e o oblato deve aceitá-la de imediato, sob 
pena de perda da força vinculante. Caso a proposta entre presentes seja 
feita com prazo, somente após seu término ela deixa de ter força 
vinculante.
A proposta sem prazo, se entre ausentes, perde força vinculante se 
decorrido tempo suficiente para a resposta ao conhecimento do 
proponente (art. 428, II, CC). Imaginemos o exemplo de proposta 
formulada por carta para um destinatário que resida na mesma cidade 
que o proponente. Supondo-se que a proposta chegue no prazo de três 
dias, a força obrigatória será de seis dias. Nesta hipótese encontramos a 
proposta por Internet, via e-mail. 
A proposta entre ausentes com prazo determinado perde sua força 
obrigatória se o oblato não expedir a aceitação no prazo em questão (art. 
428, III, CC). Assim, se o policitante envia a proposta por carta ao oblato 
informando que esta terá validade de dez dias, caberá ao último enviar 
sua aceitação (postagem da carta pelo correio ou envio de e-mail) dentro 
deste prazo.
Por fim, a proposta perde sua força obrigatória se a retratação chegar 
antes ou simultaneamente à retratação do proponente (art. 428, IV, CC). 
Se o proponente se arrepende da proposta e, junto ou antes dela, chega 
ao conhecimento do oblato a retratação, não poderá o oblato reclamar, 
pois sequer formou-se em seu espírito a vontade de contratar. Não houve 
criação de expectativas pelo policitante. É o caso da proposta enviada pelo 
correio e a retratação feita por fac-símile, antes mesmo de a primeira 
chegar ao conhecimento do policitante.
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1.2 Aceitação
A aceitação é a declaração do oblato necessária para a formação do 
contrato. Deve-se dar no prazo concedido pelo policitante e de maneira a 
aderir integralmente à proposta efetuada. Também é declaração 
receptícia de vontade que só produz efeitos se chegar ao conhecimento 
do proponente.
Se a aceitação chegar tardiamente ao conhecimento do proponente, 
em razão de circunstância imprevista, deve este avisar imediatamente o 
aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430, CC). 
Aceitante é o oblato que já externou sua aceitação. Nesta hipótese, em 
razão do atraso, a proposta já perdeu sua força obrigatória e o 
proponente não está obrigado a contratar. Como o aceitante não está 
ciente do imprevisto ocorrido, caberá ao proponente o dever de avisá-lo 
do ocorrido, sob pena de pagar eventuais prejuízos sofridos pelo primeiro. 
É decorrência direita da boa-fé objetiva em sua fase pré-contratual, a 
chamada culpa in contrahendo.
Assim, se a aceitação demora para chegar ao policitante em razão de 
greve nos correios, cabe a ele avisar, quando do recebimento tardio, que 
sua proposta perdeu força obrigatória. 
A aceitação que não se dá de maneira integral com mudanças, 
restrições ou acréscimos, bem como aquela formulada fora do prazo, 
significa nova proposta, também chamada de contraproposta (art. 431, 
CC). O oblato assume a posição de proponente e vice-versa. Tal atitude 
retira da proposta original sua força vinculante.
A aceitação pode ser tácita ou expressa. Será expressa se o oblato 
declarar por meio de palavra escrita ou oral, bem como por gestos sua 
aceitação. Será tácita se o oblato praticar atos compatíveis com a 
aceitação. Assim, o hospede do hotel que consome o produto contido no 
frigobar de seu quarto, cujo preço está escrito em cardápio ali localizado, 
realiza a aceitação tácita à proposta de compra e venda. 
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Para certos negócios, não há o costume de aceitação expressa ou o 
proponente dispensa o oblato de fazê-la. Nesses casos, caberá ao oblato a 
recusa, sob pena de, não o fazendo a tempo, entender-se concluído o 
contrato (art. 432, CC). É o caso de fornecimento periódico de verduras a 
um restaurante por determinado preço. A cada aumento de preço 
pretendido pelo fornecedor, ou seja, alteração das condições de 
contratar, deve este informar o restaurante que, se não concordar com os 
novos preços, deve se manifestar expressamente sua recusa.
Este aumento nos preços das verduras significa nova proposta para 
contratar, já que se altera elemento fundamental da compra e venda, o 
preço. E se o restaurante não afirmar expressamente sua recusa em 
contratar, deverá pagar o novo preço da mercadoria, pois a lei reputa 
concluído o contrato.
1.3 Momento e lugar da formação do contrato
Se a proposta for feita à pessoa presente, sua formação ocorre no 
momento em que a proposta for aceita integralmente pelo oblato.
Entretanto, no contrato entre pessoas ausentes, a questão não é tão 
simples. Duas são as teorias que explicam o momento da formação do 
contrato:
a. Teoria da Cognição: o contrato se forma no momento em que o 
policitante tem conhecimento da aceitação pelo oblato;
b. Teoria da Agnição: o contrato se forma com a aceitação do oblato. 
Com base na teoria da agnição, podemos imaginar que o contrato entre 
pessoas ausentes poderia formar-se em três momentos distintos:
b.1 quando o oblato declara ter aceito a proposta formulada – teoria 
da agnição na subteoria da declaração;
b.2 quando o oblato expede a resposta para o proponente com sua 
aceitação, ou seja, envia o e-mail ou coloca a carta no correio com a 
concordância – teoria da agnição na subteoria da expedição;
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b.3 quando o policitante recebe em suas mãos a aceitação do oblato 
– teoria da agnição na subteoria da recepção.
O Código brasileiro optou por adotar a teoria da agnição na subteoria 
da expedição e, por isso, no Brasil, o contrato entre ausentes se forma 
quando o oblato expede a sua aceitação (art. 434, CC). O Código de 1916 
utilizava a expressão contratos por correspondência epistolar (art. 1.086, 
CC/1916).
Aqui cabe uma importante ressalva quanto aos contratos eletrônicos. 
Apesar de se tratar de uma modalidade de contratação entre ausentes, na 
III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho Da Justiça Federal, em 
dezembro de 2004, decidiu-se, contrariamente ao que dispõe o art. 434 
do Código Civil de 2002, o seguinte:
“Enunciado: A formação dos contratos realizados entre pessoas 
ausentes por meio eletrônico se completa com a recepção da aceitação 
pelo proponente”
Entretanto, em determinadas hipóteses, mesmo após a expedição da 
aceitação, o contrato não se forma. 
O contrato não se forma se, após a expedição da aceitação, mas 
antes ou simultaneamente à sua chegada às mãos do policitante, o oblato 
envia a retratação (arts. 434, I, e 433, CC). Se a aceitação segue pelo 
correio e o oblato envia um telegrama se retratando, que chega ao 
policitante antes mesmo da proposta, o contrato não se formou.
Também não se forma com a simples expedição, se o proponente se 
comprometeu a esperar a resposta (art. 434, II, CC), pois, neste caso, as 
partes afastaram a teoria da expedição e adotaram a da recepção.
Por fim, o contrato não se forma se a aceitação chegar fora do prazo 
convencionado (art. 434, III, CC). Se o proponente deu prazo para que a 
aceitação fosse recebida, depois de tal prazo o contrato sequer existe, 
pois não houve acordo de vontades. 
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O lugar de formação do contrato terá fundamental importância para 
a verificação da legislação aplicável em caso de conflitos da norma no 
espaço, ou seja, matéria de direito internacional.
Assim, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto 
(art. 435, CC). Se a proposta sai do Brasil para qualquer país do mundo, a 
lei reputa que o lugar de sua formação é o Brasil. 
A Lei de Introdução Normas do Direito Brasileiro (LINDB) vem ao 
encontro do dispositivo em estudo, pois afirma que a obrigação resultante 
de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente 
(art. 9, § 2, LINDB).
Art. 9.º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do 
país em que se constituírem.
[...]
§ 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no 
lugar em que residir o proponente.
O lugar onde se tem por concluído o contrato é de fundamental 
importância para o direito internacional privado, já que através dele 
emanará qual a lei deverá ser aplicada para disciplinar a relação 
contratual e também a apuração do foro competente.
O art. 9º, § 2º da LINDB afirma que a obrigação resultante do 
contrato se constitui no lugar em que residir o proponente, sendo 
aplicável quando os contratantes estiverem em Estados diversos, 
enquanto que o art. 435 do Código Civil reputa celebrado o contrato no 
lugar em que foi proposto.
Maria Helena Diniz afirma que o verbo “residir” significa 
“estabelecer morada” ou “achar-se em”, “estar”, e é nessa última 
acepção que vem sendo empregado o disposto no § 2º, do art. 9º da 
LINDB, significando que o lugar em que residir o proponente seja o 
lugar onde estiver o proponente, afastando assim o critério domiciliar 
por entender que a adoção do elemento “residência” daria mais 
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mobilidade aos negócios, já que não raro os mesmos se efetivam fora 
do domicílio dos contratantes.
Assim, de acordo com a LINDB, a obrigação contratada entre 
ausentes será regida pela lei do país onde residir o proponente, não 
importando o momento ou local da celebração contratual, aplicando-se a 
lei do lugar onde foi feita a proposta.
2. EFEITO DO CONTRATO COM RELAÇÃO A TERCEIROS
2.1 Exceções ao princípio da relatividade dos efeitos dos contratos
Em razão do principio da relatividade dos contratos, os efeitos da 
avença só vinculam aqueles que dela foram partes. Esses efeitos, como 
regra, não aproveitam nem prejudicam terceiros. Assim, os contratantes 
só criam obrigações para si e não para terceiros.
O princípio da relatividade é que opõe os direitos pessoais aos 
direitos reais, cuja eficácia é erga omnes. Em latim, a expressão que traduz 
a relatividade dos contratos é res inter alios acta tercio neque nocet, 
neque potest (os atos dos contratantes não aproveitam nem prejudicam a 
terceiros), ou seja, o que se passa entre os contratantes ao terceiro não 
prejudica ou favorece. O terceiro é aquele que não é participe da relação 
jurídica.
Exatamente por isto, a simples existência do contrato de locação não 
obriga o adquirente do imóvel a respeitá-lo, pois esse, como terceiro, não 
fez parte da avença.
Como exceção, o terceiro pode ser obrigado a respeitar um contrato 
por ele não firmado. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese do sucessor 
a título universal, desde que o contrato não seja personalíssimo. Vemos 
esta hipótese no contrato de empreitada (art. 626, CC) e locação (Lei 
8.245/91: Art. 10. Morrendo o locador, a locação transmite - se aos 
herdeiros).
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Na teoria geral dos contratos, existem três institutos pelos quais o 
contrato poderá produzir efeitos com relação a terceiros. São eles: 1. A 
estipulação em favor de terceiros; 2. A promessa por fato de terceiro; 3. O 
contrato com pessoa a declarar. 
2.2 Estipulação em favor de terceiros – arts. 436 a438
Trata-se de um contrato pelo qual alguém que, não participa da 
relação contratual original, será por ela beneficiado.
A estipulação se verifica quando uma parte, chamada estipulante, 
contrata em seu próprio nome com a outra, chamada promitente, que, 
por sua vez, obriga-se a cumprir determinada prestação em favor de um 
terceiro (beneficiário).
O exemplo mais comum de estipulação em favor de terceiro é o 
seguro de vida. Pelo contrato de seguro de vida, o estipulante, na 
qualidade de segurado, determina à seguradora, o promitente, que, em 
caso de falecimento, o dinheiro será entregue a certa pessoa, que é a 
beneficiária.
A prestação do promitente será exigida pelo terceiro beneficiário que 
não foi parte da contratação primitiva.
A lei admite que tanto o estipulante quanto o beneficiário poderão 
exigir o cumprimento da obrigação prometida (art. 436, CC). Entretanto, o 
direito de exigir do beneficiário é limitado à estipulação feita pelo 
promitente, nos exatos termos das normas e condições avençadas, 
bastando, para tanto, que anua com tais condições (art. 436, parágrafo 
único, CC).
Nota-se que, com a anuência, o terceiro exprime sua vontade de 
receber benefícios de um contrato do qual não foi parte. Ao declarar a 
anuência, o terceiro passa a ser parte do contrato. 
Se declarar que não quer os benefícios, a estipulação considera-se 
sem efeito, salvo se a lei determinar a solução para o caso concreto. No 
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caso do seguro de vida, por exemplo, a lei determina que o valor segurado 
deva ser dividido entre cônjuge e herdeiros do estipulante (art. 792, CC).
A lei admite que o estipulante substitua o beneficiário a qualquer 
tempo, por meio de um negócio entre vivos ou mesmo mortis causa (por 
testamento). A substituição não depende da anuência do promitente, nem 
do beneficiário. Trata-se de direito potestativo do estipulante (art. 438, 
CC). Como consequência, o beneficiário substituído perde a legitimidade 
para exigir o cumprimento da estipulação.
A exceção à possibilidade de substituição do beneficiário como 
direito potestativo do estipulante se encontra nos casos em que o 
contrato expressamente preveja a necessidade de anuência do terceiro ou 
em que o contrato outorgue ao beneficiário o direito de exigir o 
cumprimento da estipulação. Nestas hipóteses excepcionais, para a 
substituição será necessária a concordância do beneficiário e o direito do 
estipulante deixa de ser potestativo (art. 437, CC).
2.3 Promessa de fato de terceiro- arts 439 e 440
O promitente assume perante o outro contratante que um terceiro 
que não participa do contrato realizará determinado fato.
O terceiro, por não ser parte do acordo, não estará obrigado a 
cumpri-lo, já que o contrato não pode prejudicar terceiros. Assim, aquele 
que prometeu ficará responsável pelo pagamento de perdas e danos se o 
terceiro não realizar o prometido (art. 439, CC).
A promessa ocorre quando o promitente promete ao outro 
contratante que um cantor fará uma apresentação no aniversario deste 
último. Como o cantor não participou da avença, não poderá ser obrigado 
a cumpri-la, mas quem prometeu responderá por perdas e danos. O 
promissário tem uma obrigação de resultado para com o outro 
contratante.
[Diz-se que a OBRIGAÇÃO é DE MEIO quando o devedor promete empregar seus 
conhecimentos, meios técnicos para a obtenção de determinado resultado, sem, no 
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entanto responsabilizar-se por ele. É o caso, por exemplo, dos advogados, que não se 
obrigam a vencer a causa, mas a bem defender os interesses dos clientes; bem como o 
dos médicos, que não se obrigam a curar, mas tratar bem os enfermos, fazendo uso de 
seus conhecimentos científicos. 
Quando a OBRIGAÇÃO é DE RESULTADO, o devedor dela se exonera somente quando o fim 
prometido é alcançado de fato. Não o sendo, é considerado inadimplente, devendo 
responder pelos prejuízos decorrentes do insucesso. Exemplo clássico de obrigação 
dessa natureza é a assumida pelo transportador, que promete tacitamente, ao 
vendedor o bilhete, levar o passageiro sã e salvo a seu destino.
Costumam ser mencionadas também as obrigações assumidas pelo empreiteiro e pelo 
cirurgião plástico, quando este realiza trabalho de natureza estética ou 
cosmetológica.]
A responsabilidade do promitente não ocorrerá em duas situações. 
Se o terceiro aceita a posição assumida pelo contratante, o promitente 
fica exonerado (art. 440, CC). Isso porque, ao concordar com a obrigação, 
o terceiro passa a integrar o contrato e abandona a posição de terceiro, 
passando a ser parte. Se, após a concordância, o terceiro não cumprir o 
acordado, será ele o único responsável pela indenização dos prejuízos 
causados ao contratante.
A segunda situação em que o promitente não será responsabilizado é 
aquela em que um cônjuge promete fato do outro sendo que a 
indenização pela não-realização da promessa recairá sobre os bens 
daquele que não realizou o ato prometido em razão do regime de bens do 
casal (art. 439, parágrafo único, CC). Assim, podemos exemplificar com a 
situação em que o marido promete a terceiros que obterá a outorga de 
sua esposa para a venda de um bem imóvel, e esta não concorda com o 
negócio jurídico em questão. Se o marido fosse condenado a indenizar o 
terceiro, os bens da esposa, quando casada no regime da comunhão de 
bens, poderiam ser atingidos na ação indenizatória. O pressuposto da 
regra é que o cônjuge que expressa seu direito de veto à prática de 
determinado negócio jurídico não pode ser patrimonialmente punido, 
pagando indenização, com seus bens, em razão do exercício regular de seu 
direito. 
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2.4 Contrato com pessoa a declarar – arts. 467 a 471 
Nessa espécie, um dos contratantes tem interesse em ser substituído 
futuramente na posição contratual por terceiro, cuja identidade deseja 
ocultar no momento da contratação, mas que será indicado 
oportunamente (art. 467, CC).
São partes do contrato com pessoa a declarar:
- stipulans: aquele que se reserva a faculdade de indicar a terceira 
pessoa;
- electus: o terceiro a ser indicado, ou seja, a pessoa a declarar;
- promittens: é o outro contratante que aceita, desde logo, a 
indicação do stipulans de um terceiro para assumir a posição contratual.
Ocorre, com frequência, no compromisso de compra e venda de bem 
imóvel pelo qual o comprador se reserva o direito de, quando da lavratura 
da escritura definitiva de venda e compra, assumir a posição de 
comprador ou indicar um terceiro para assumir a posição contratual.
Difere de cessão de contrato, pois o promittens não poderá se 
recusar a aceitar a pessoa declarada. A cessão de contrato envolve 
concordância imprescindível de três partes, cedente, cessionário e cedido. 
[Cessionário: Pessoa física ou jurídica beneficiada com a cessão. É diferente 
do Cedente que é quem faz a cessão. O cedente cede, (a qualquer título: doação, 
venda, empréstimo). O Cessionário recebe. Ex: cessão locação empresarial.
Cessão de crédito: é o negócio jurídico no qual uma das partes contratantes 
transfere a terceiro seus direitos em um relação jurídica obrigacional.
Na cessão de crédito estão presentes na relação:
· Cedente: aquele que transfere o crédito;
· Cessionário: aquele que recebeu o crédito;
· Cedido: o devedor.]
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O prazo para a indicação do electus é de cinco dias contados da 
celebração do contrato, se outro não for estipuladopelos contratantes 
(art. 468, CC).
A lei prevê que a aceitação do electus deverá seguir a forma que as 
partes ajustaram para o contrato com a pessoa a declarar (art. 468, 
parágrafo único, CC). Assim, em se tratando de venda e compra por 
escrito, a aceitação deve ocorrer necessariamente por escrito, sob pena 
de nulidade do ato.
Ocorrendo a aceitação, o stipulans fica liberado do vinculo contratual 
e o electus assume todos os direitos e as obrigações decorrentes do 
contrato, sendo que sua aceitação terá eficácia retroativa (ex tunc), 
considerando-o contraente originário, desde o momento da celebração do 
contrato (art. 469, CC). A relação com o stipulans tem-se por não havida.
Entretanto, excepcionalmente, a lei admite que a relação só será 
eficaz entre o stipulans e o promittens. São três as hipóteses:
1. Stipulans não indica o nome da pessoa a declarar, ou, se nomeada, 
se recusar a aceitar a indicação (art. 470, CC);
2. Se o electus era insolvente e o promittens desconhecia tal fato no 
momento da indicação (art. 470, II, CC), não está obrigado o promittens a 
aceitar a substituição do stipulans por uma pessoa insolvente que não 
arcará com as obrigações assumidas no contrato. Assim, se o promittens 
aceita a indicação sabendo da insolvência, aceita a condição do electus e 
libera o stipulans. Entretanto, se desconhecia a insolvência, considera-se o 
contrato ineficaz com relação ao electus, mas continua a produzir todos os 
efeitos com relação ao stipulans e o promittens.
3. Se o electus era incapaz no momento da nomeação, a relação será 
ineficaz com relação a ele (art. 471, CC), independentemente da ciência ou 
não de tal fato pelo promittens. Trata-se de regra protetiva do incapaz e,m 
em razão dela, a nomeação será ineficaz, mas continua a produzir efeitos 
com relação aos contratantes originários.