CONSTITUCIONAL I

Prévia do material em texto

PODER CONSTITUINTE
“o poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de‘autoridade’ 
política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar 
uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política”. Canotilho.
O Poder Constituinte ostenta as seguintes classes:
� Originário
� Derivado
� Decorrente
� Difuso
Poder Constituinte Originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau): é
aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica 
precedente. Tem como desígnio criar um novo Estado, no qual promoverá uma nova ordem, diversa 
da que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.
ÿ Características:
a) Inicial, pois estabelece uma nova ordem jurídica, que difere por completo da ordem 
jurídica anterior;
b) Autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, 
por quem exerce o poder constituinte originário;
c) Ilimitado juridicamente, uma vez que, não tem de respeitar os limites postos pelo direito 
anterior;
d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de submeter-se 
a qualquer forma prefixada de manifestação.
Poder Constituinte Derivado (também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo
grau, remanescente): é derivado e criado pelo Poder Constituinte Originário e ao contrario deste, é 
subordinado, limitado e condicionado. É responsável pela mudança constitucional, ou seja, promoverá 
as emendas.
ÿ Limitações:
a) Circunstancial, são limitações circunstancias em normas aplicáveis a situações excepcionais, 
de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do Poder Derivado possa estar ameaçada. 
Art.60, §1ºCF- A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, 
de estado de defesa ou de estado de sítio.
b) Material, impedem a alteração de determinados conteúdos consagrados no texto 
constitucional. São as denominadas cláusulas pétreas. Art.60 §4ºCF- Não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir.
I-a forma federativa de Estado;
II-o voto direto, secreto, universal e periódico;
III-a separação dos Poderes;
IV-os direitos e garantias individuas.
c) Formal, impõe ao Poder Constituinte Derivado a observância do processo 
legislativo estabelecido pela norma constitucional. Art.60, §2º, 3º e 5º CF.
A doutrina identifica, também, as limitações implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular 
do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a 
proibição de se violar as limitações expressas, não tendo sido adotada, no Brasil, portanto, a teoria da 
dupla revisão, ou seja, uma primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda 
reformando aquilo que era proibido).
Poder Constituinte Derivado Revisor ou Revisional: encontra normatividade no Art. 3˚ da ADCT
(Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), que dispõe sobre a necessidade do Congresso
Nacional realizar uma "revisão constitucional" após 5 (cinco) anos da promulgação da Constituição 
Federal. É um poder de revisar a Constituição por um processo legislativo menos dificultoso à forma 
das emendas constitucionais. Tem eficácia exaurível, ao passo que fora realizada em 1993, originando 
seis emendas de revisão. Logo, este poder não mais poderá ser exercido, sendo que qualquer mudança 
na Constituição Federal atualmente só poderá ser feito através de emendas, pelo poder Reformador.
Poder Constituinte Decorrente: é o poder de cada Estado-Membro (unidade federativa) em criar a
sua própria Constituição estadual, sendo, todavia, respeitada a supremacia da Constituição Federal. 
Cada Assembleia Legislativa, com os poderes constituintes definidos, deveriam elaborar a sua 
Constituição do Estado dentro do prazo de 1 (um) ano, à partir da promulgação da Constituição 
Federal. Com exceção do Distrito Federal, que, de acordo com o art. 32 da CF/88, se auto-organiza 
através de leis orgânicas, votadas dois turnos com intervalo mínimo de dez dias, aprovada por 2/3 da 
Câmara Legislativa.
ÿ Poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): é o responsável 
pela elaboração da Constituição Estadual. Tem por objetivo complementar a Constituição; 
destinam-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para 
estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes.
ÿ Poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder decorrente de segundo grau”): tem a 
finalidade de modificar o texto da Constituição estadual, implementando as reformas necessárias 
e justificadas e nos limites colocados na própria constituição estadual.
ÿ Municípios: manifestação do poder constituinte derivado decorrente?
Não. Os Municípios elaborarão leis orgânicas, como se fossem “Constituições Municipais”, (por força 
dos arts. 1.o e 18 da CF/88 fazem parte da Federação brasileira, sendo, portanto, autônomos em 
relação aos outros componentes, na medida em que também têm autonomia “F.A.P.” — financeira, 
administrativa e política).
Assim, a capacidade de auto-organização municipal, delimitada no art29, caput, da CF/88, o 
exercício cabe a Câmara Municipal de acordo com os termos do parágrafo único do art. 11 do ADCT: 
“promulgada a “Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de 6 meses, votar a 
Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição 
Federal e na Constituição Estadual.”
Em face da lei orgânica municipal proporciona controle de legalidade e não de constitucionalidade. O 
poder constituindo decorrente, verificado aos Estados- membros e ao Distrito Federal não se fazem 
na órbita dos Municípios.
ÿ Territórios Federais: manifestação do poder constituinte derivado decorrente? Não. Os 
Territórios Federais, de acordo com o art. 18 § 2.o, integram a União, não se falando em autonomia 
federativa e, portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente. 
Tratando-se de descentralização administrativo-territorial da União, com natureza jurídica de 
autarquia federal.
Por tanto, o poder constituinte derivado decorrente é apenas o poder que os Estados-Membros, pelas 
Assembleias Legislativas, têm de elaborar e modificar as suas Constituições Estaduais, como o 
Distrito Federal pela Câmara Legislativa a sua Lei Orgânica, devendo obedecer aos imites impostos 
pela Constituição Federal (arts. 25, caput, e 32, caput, da CF/88).
Contudo não se estende aos Municípios, e aos Territórios Federais que eventualmente venham a 
ser criados.
Poder Constituinte Difuso: pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento
para os mecanismos de atuação da mutação constitucional. O Supremo Tribunal Federal é o órgão que 
recebeu do Poder Constituinte Originário o dever de interpretar as normas constitucionais. Portanto, o 
Poder Constituinte Difuso, modifica a Constituição através da interpretação realizada pelo STF, sem, 
contudo alterar o conteúdo do texto da norma constitucional.
Poder Constituinte Supranacional: O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade
na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um 
conceito remodelado de soberania. Age de fora para dentro, buscando estabelecer uma constituição 
supranacional legítima: ” faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho 
constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito 
comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as 
diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é 
supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como um direito 
internacional”. Maurício Andreiuolo Rodrigues.
Nova Constituição e OrdemJurídica Anterior: O direito intertemporal lato sensu, (relação com
passado, presente e futuro.) Apontado por Carlyle Popp que sua importância reside no referente à 
“segurança dos cidadãos no que concerne ao passado... Em respeito ao direito adquirido, com 
consequência a proibição da retroatividade da norma legal, sendo um verdadeiro instrumento de paz 
social impeditivo do arbítrio e do abuso de poder por parte do detentor deste”. “Enfatizando o 
possível arbítrio, o abuso dos governantes,” a irretroatividade defende o povo; a retroatividade expõe-
no a prepotência. “- Pontes de Miranda”.
Recepção: Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, 
por ausência de recepção. Ao contrario sendo, a norma infraconstitucional (pré-constitucional), que 
não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo adquirir outra “roupagem”.
Nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com 
as novas regras, não se observara qualquer situação de inconstitucionalidade, mas de revogação da 
lei anterior pela nova Constituição por falta de recepção.
Inadmita-se a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade 
genérica (ADI) por falta de previsão no art. 102, I, “a”, da CF/88. O controle de constitucionalidade entre 
o ato normativo editado e Constituição tomada como parâmetro ou paradigma de confronto 9ADI 7, 
pleno, j. (07.02.1992). Apesar de não ser aceitável o aludido controle de constitucionalidade concentrado 
pela via de ação direta de inconstitucionalidade genérica, será cabível a arguição de descumprimento de 
preceito fundamental- ADP, introduzida pela Lei n. 9.882/99.
Inconstitucionalidade superveniente:
O STF não admite o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido 
antes da nova Constituição e perante o novo paradigma. Por tanto, tratamos de compatibilidade e 
aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.
Tendo a noção de contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional ou inconstitucional perante 
o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.
ÿ Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, 
mas que, até o advento da nova constituição, nunca fora objeto de controle de 
constitucionalidade, poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela compatível?
ÿ De parte da doutrina, se a lei produzida antes de 1988 ainda não tivesse sido declarada 
inconstitucionalmente na vigência do antigo ordenamento, teoricamente, como se ela 
presume constitucional, poderia ser recebida pelo novo ordenamento se com ele compatível 
do ponto de vista material.
O Judiciário, ao fazer a análise da recepção, terá de verificar se a lei que pretende ser recebida pelo 
novo ordenamento era compatível, não só do posto de vista formal, como material, com a 
Constituição sob cuja regência foi editada.
“uma vez que vigora o princípio de que, em tese, a inconstitucionalidade gera nulidade- absoluta- da 
lei, uma norma na situação em tela já era nula desde quando editada, pouco importando a 
compatibilidade material com a nova Constituição, que não revigora diplomas nulos”. – Paulo G. G. 
Branco.
ÿ Tratando-se da noção de contemporaneidade, e alei que “nasceu maculada” possui vício 
congênito, insanável, impossível de ser corrigido pelo fenômeno recepção. Ab origine nulifica 
a lei tornando-a ineficaz ou írrita. Portanto, uma lei anterior que nasceu inconstitucional não 
será “concertada” pela nova Constituição, não será convalidada. Não admitindo o fenômeno
da “constitucionalidade superveniente”, (confirmada no julgamento da ADPF 130, em
30.04.2009, o STF declarou que a lei de Imprensa (Lei n. 2.250/67) é incompatível com 
a atual ordem constitucional, tendo sido revogada pelo novo ordenamento).
Para uma lei ser recepcionada pelo novo ordenamento jurídico, deverá preencher os 
seguintes requisitos:
ÿ Estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;
ÿ Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;
ÿ Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi 
editada (no ordenamento anterior);
ÿ Ter compatibilidade somente material perante a nova constituição, pouco importando 
a compatibilidade formal.
• Características (regras) conclusivas sobre o fenômeno da recepção:
➢ No fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição;
➢ A lei, para ser recebida, precisa ter compatibilidade formal e material perante a Constituição 
sob cuja regência ela foi editada;
➢ Em análise ao novo ordenamento é somente ponto de vista material, uma lei pode ter sido 
editada como ordinária e ser recebida como complementar (“nova roupagem”);
➢ Um ato normativo que deixe de ter previsão no novo ordenamento também poderá ser recebido. 
Ex: decreto-lei que não mais existe perante ordenamento de 1988: o Código Penal (DL n 2.848/40) foi 
recebido como lei ordinária;
➢ Se incompatível, a lei anterior será revogada, não se falando em 
inconstitucionalidade superveniente;
➢ Nesse caso, a técnica de controle ou é pelo sistema difuso ou pelo concentrado, mas neste 
último caso, somente por meio da ADPF. Porque só se fala em ADI de uma lei editada a partir de 
1988 e perante CF/88 (contemporaneidade);
➢ É possível mudança de competência federativa para legislar, ou seja, matéria que era de 
competência legislativa dos Estados- Membros (como exemplo, citamos a instituição de região 
metropolitana que, na atual Constituição, passou a ser de competência estadual- art. 25, § 3.o, da 
CF/88. Cf. discussão no item 7.5.5);
➢ É recepção de somente parte de uma lei, como um artigo, um parágrafo etc.;
➢ A recepção ou revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto. O STF poderá 
modular os efeitos da decisão, declarando a partir de quando a sua decisão passa a valer, a aplicação 
da técnica da modulação poderia se implementar tanto no controle difuso como no controle 
concentrado por meio da ADPF (cf. item 6.7.3.7).
Repristinação: “EMENTA: Agravo regimental Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária 
com lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em 
vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se ocorrência de efeito repristinatório, 
porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação ( artigo 2. o, § 
3.o, da Lei de Introdução ao Código Civil- atualmente acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010, 
Lei de Introdução ás Normas do Direito Brasileiro). Agravo a que se
nega provimento” (AGRAG 235.800/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.1999, p. 16, Ementa.
v. 01956-13, p. 2660, 1a Turma- original sem grifos). -STF posicionamento.
Portanto, nesta situação uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, 
pois incompatível com ela, promulgada a CF/88, verificando se aquela lei produzida na vigência da 
CF/46 9que fora revogada- não recepcionada- pela de 1967), poderia ser recepcionada, pela CF/88 
compatível com ela. Como regra geral o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno de 
repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente se pronunciar.
Desconstitucionalização: É o fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, sendo
compatíveis com a nova ordem permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional, 
ou seja, as normas da constituição anterior são recepcionadas com status de norma infraconstitucional 
pela nova ordem.
No Brasil, este fenômeno não é verificado como regra geral, porem poderá ser percebido quando a 
nova constituição expressamente o requerer, em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e 
autônomo do ponto de vista jurídico., podendo prever o aludido fenômeno desde que de maneira 
inequívoca e expressa.
Recepção material de normas constitucionais: Fernanda Dias Menezes deAlmeida e Anna
Cândida da Cunha Ferraz resgataram o fenômeno da recepção material das normas constitucionais, 
em acordo a doutrina do professor Jorge Miranda, que menciona “a da persistência de normas 
constitucionais anteriores que guardam se bem, que a título secundário, a antiga qualidade de normas 
constitucionais”-” a par das normas que são direta expressão da nova ideia de direito e que ficam 
sendo o núcleo da Constituição formal. Perduram, então, por referência a elas, outras normas 
constitucionais” (cf. Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 1988, t II, p. 240)”.
A também o exemplo art. 34, caput, e seu § 1.o, do ADCT da CF/88, expressando e assegurando a 
continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior, com caráter da norma constitucional no 
novo ordenamento jurídico instaurado. As normas são recebidas por prazo certo, razão do seu caráter 
precário, que são características desde fenômeno.
Observando a teoria do poder constituinte originário, que rompe a antiga ordem jurídica, instaurando 
um nova, um novo estado, o fenômeno recepção material só é admitida se houver expressa 
manifestação da nova constituição, caso contraio as normas anteriores são revogadas. Pois diante da 
regra da compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia, a posterior revoga a anterior, 
não podendo conviver com esta simultaneamente, mesmo que com ela não seja incompatível, a 
revogação se concretiza com a manifestação do poder constituinte originário.