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FACULDADE DAMÁSIO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PENAL LUCAS DE AGUIAR POSSAMAI CRIME DE FURTO, NÃO CONSUMADO, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL VIGIADO SOB O PRISMA DO CRIME IMPOSSÍVEL E DO CRIME TENTADO: ANÁLISE DAS RECENTES DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CRICIÚMA/SC 2020 LUCAS DE AGUIAR POSSAMAI CRIME DE FURTO, NÃO CONSUMADO, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL VIGIADO SOB O PRISMA DO CRIME IMPOSSÍVEL E DO CRIME TENTADO: ANÁLISE DAS RECENTES DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado para obtenção do grau de Pós-graduado no Curso de pós-graduação lato sensu em Direito Penal da Faculdade Damásio. Orientadora: Prof. Maria Fernanda Soares Macedo CRICIÚMA/SC 2020 Dedico este trabalho aos meus pais e à minha companheira, os quais me fornecem todo o apoio incondicional na busca dos meus objetivos. AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente e principalmente, aos meus pais, Elias e Marlene, pelo amor e apoio imensuráveis, sempre com a preocupação de prover-me o melhor em todos os seguimentos de minha vida. No mesmo patamar, agradeço à minha companheira Carolina, por me fazer disfrutar de tantos momentos felizes, como também por se portar sempre ao meu lado nos momentos de adversidades, auxiliando-me a superá-las. Agradeço a todos os professores do Curso de Pós-graduação de Direito Penal da Faculdade Damásio por compartilharem seus conhecimentos com os alunos, incentivando-nos à constante sede por novos aprendizados e capacitando-nos como melhores operadores do Direito. A todos os meus amigos e colegas, especialmente pelas lições de vida compartilhadas e pelos momentos de descontração essenciais à manutenção da sa- úde psíquica. A todos aqueles que colaboraram, direta ou indiretamente, para a confec- ção desse trabalho. “Tudo o que temos de decidir é o que fazer com o tempo que nos é dado." John Ronald Reuel Tolkien – O Senhor dos Anéis RESUMO O crime de furto, previsto no artigo 155 do Código Penal, é um dos delitos de maior incidência no Brasil, conforme verificado através dos ininterruptos novos casos de sua prática noticiados nas páginas criminais. Devido ao vasto número de casos de furto que aportam no Poder Judiciário para apuração e julgamento, qualquer mudança de interpretação dada a esse tipo penal pelos julgadores pode afetar a vida de muitas pessoas, sejam elas autores ou vítimas desse crime. Dentre essa imensidão de casos de furto judicializados, uma grande parcela dessas subtrações ou de suas tentativas se dão em estabelecimentos comerciais, os quais, nos dias atuais, predominantemente, ostentam sistema de vigilância física ou eletrônica. Dessa feita, o corrente trabalho tem como objetivo analisar a legitimidade do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em alguns de seus julgados, em que reconhece a atipicidade do crime de furto, não consumado, perpetrado em estabelecimento comercial vigiado (vigilância eletrônica ou física), diante do reconhecimento do instituto do crime impossível (artigo 17 do Código Penal), dada a ineficácia absoluta do meio empregado, em detrimento da punição do agente pelo crime tentado (artigo 14, inciso II, do Código Penal), como é o posicionamento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. Com esse propósito, no primeiro capítulo foi feita uma explanação sobre os institutos do crime tentado e do crime impossível no Direito Penal, com ênfase para suas diferenças e critérios de aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. No segundo capítulo, passou-se à individualização e conceituação das variadas hipóteses de incidência do crime de furto. Por fim, no terceiro capítulo, após contextualizar o tema, avaliou-se a consistência dos argumentos levantados pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal em suas decisões sobre o tema, para verificar, à luz do ordenamento jurídico vigente, qual provimento judicial – crime impossível ou crime tentado – deve prevalecer e ser aplicado às hipóteses de crime de furto, não consumado, intentados em estabelecimento comercial detentor de sistema de vigilância. Para tanto, empregou-se o método de pesquisa dedutivo, por meio de pesquisa teórica e qualitativa, através de material bibliográfico e documental legal (jurisprudência). A pesquisa jurisprudencial foi realizada nos sítios oficiais dos referidos tribunais superiores, utilizando-se das palavras-chave "furto", "crime impossível", “estabelecimento comercial” e "vigilância". Do site do STJ, foram selecionados 6 (seis) acórdãos sobre a hipótese específica de tentativa de furto em estabelecimento comercial detentor de sistema de vigilância, do período 2005-2019. Já do site do STF, foram selecionados 6 (seis) acórdãos do mesmo tema, do período 2009-2018. Palavras-chave: Furto. Estabelecimento comercial. Sistema de vigilância. Tentativa. Crime Impossível. ABSTRACT The crime of theft, provided for in Article 155 of the Penal Code, is one of the most incidents crimes in Brazil, as verified through the uninterrupted new cases of its practice reported on criminal pages. Due to the vast number of cases of theft that arrive at the Judiciary for investigation and judgment, any change of interpretation given to this criminal type by the judges can affect the lives of many people, whether perpetrators or victims of this crime. Among this immensity of judicialized theft cases, a large portion of these subtractions or their attempts take place in commercial establishments, which, nowadays, predominantly, bear physical or electronic surveillance system. Thus, the current work aims to analyze the legitimacy of the understanding adopted by the Federal Supreme Court, in some of their judgments, in which it recognizes the atypicality of the crime of theft, not consummated, perpetrated in commercial establishment guarded (electronic or physical surveillance), in view of the recognition of the institute of impossible crime (Article 17 of the Penal Code), given the absolute ineffectiveness of the employed environment, to the detriment of the punishment of the perpetrator for the attempted crime (Article 14, item II, of the Penal Code), as is the pacified position in the Superior Court of Justice. For this purpose, in the first chapter an explanation was made about the institutes of attempted crime and the impossible crime in Criminal Law, emphasizing their differences and application criteria in the Brazilian legal system. In the second chapter, it was made an individualization and conceptualization of the various hypotheses of incidence of theft crime. Finally, in the third chapter, after contextualizing the theme, the consistency of the arguments raised by the Ministers of the Superior Court of Justice and the Federal Supreme Court in their decisions on the subject was evaluated, to verify, in the light of the planning legal proceedings, which judicial provision – impossible crime or attempted crime – must prevail and be applied to the hypotheses of a theft, unconsummated, attempted in a commercial establishment with a surveillance system. Therefore, it was used the deductive research method, through theoretical and qualitative research, using bibliographical and legal material (jurisprudence). The jurisprudential research was carried out on the official sites of these higher courts, using the keywords "theft", "impossible crime", "commercial establishment" and "surveillance". From the STJ website, 6 (six) judgments were selected on the specifichypothesis of attempted theft in a commercial establishment with a surveillance system, from the period 2005-2019. On the site of the Supreme Court, 6 (six) judgments of the same theme were selected, from the period 2009-2018. Keywords: Theft. Commercial place. Surveillance system. Attempt. Impossible Crime. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS art. Artigo CF Constituição Federal CP Código Penal HC Habeas Corpus n. Número p. Página Rel. Relator STJ Superior Tribunal de Justiça STF Supremo Tribunal Federal SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11 2 CRIME CONSUMADO, CRIME TENTADO E CRIME IMPOSSÍVEL .................... 13 2.1 DOS TIPOS PENAIS E DA TIPICIDADE ............................................................ 15 2.2 CONSUMAÇÃO DELITIVA ................................................................................. 17 2.3 CRIME TENTAdo ................................................................................................ 21 2.4 CRIME IMPOSSÍVEL .......................................................................................... 25 3 CRIME DE FURTO (ARTIGO 155, DO CÓDIGO PENAL): ANÁLISE DE SUA CONSUMAÇÃO E DE SUAS TENTATIVAS IDÔNEAS E INIDÔNEAS ................... 29 3.1 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO .......................................................... 30 3.2 HISTORICIDADE DO FURTO NO MUNDO E NO BRASIL ................................ 31 3.3 DO CRIME DE FURTO E SUAS ESPÉCIES ...................................................... 32 3.3.1 Consumação delitiva...................................................................................... 36 3.3.2 Do furto tentado ............................................................................................. 37 3.3.3 Do furto noturno (artigo 155, § 1º, do Código Penal) .................................. 38 3.3.4 Do furto privilegiado (artigo 155, § 2º, do Código Penal) ............................ 39 3.3.5 Da equiparação da energia elétrica ou de qualquer outra que possua valor econômico à coisa móvel (artigo 155, § 3º, do Código Penal) ............................ 40 3.3.6 Hipóteses de furto qualificado previstas no § 4º do artigo 155 do Código Penal ......................................................................................................................... 41 3.3.6.1 Furto com destruição ou rompimento de obstáculo (artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal) ....................................................................................................... 42 3.3.6.2 Furto com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza (artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal) ............................................................. 43 3.3.6.3 Furto cometido com emprego de chave falsa ................................................ 45 3.3.6.4 Furto cometido mediante concurso de duas ou mais pessoas ...................... 46 3.3.7 Hipótese de furto qualificado prevista no § 4º-A do artigo 155 do Código Penal ......................................................................................................................... 47 3.3.8 Hipótese de furto qualificado prevista no § 5º do artigo 155 do Código Penal .................................................................................................................................. 47 3.3.9 Hipótese de furto qualificado prevista no § 6º do artigo 155 do Código Penal .................................................................................................................................. 48 3.3.10 Hipótese de furto qualificado prevista no § 7º do artigo 155 do Código Penal ......................................................................................................................... 48 3.4 DA PUNIÇÃO DA TENTATIVA DO CRIME DE FURTO NÃO CONSUMADO PERPETRADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL COM SISTEMA DE VIGILÂNCIA EM DETRIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL ...................................... 49 4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DOS ATUAIS ENTENDIMENTOS ADOTADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA da APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO FURTO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO ............................................................................................ 52 4.1 DA TRANSIÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DA PUNIÇÃO PELA TENTATIVA DO FURTO NÃO CONSUMADO PERPETRADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL COM SISTEMA DE VIGILÂNCIA PARA O RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL EM CASOS ESPECÍFICOS.......... 52 4.2 DO FIRME POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O CRIME IMPOSSÍVEL NOS CASOS DE FURTO NÃO CONSUMADO PERPETRADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL COM SISTEMA DE VIGILÂNCIA, COM SUA PUNIÇÃO PELA TENTATIVA............ 59 5. CONCLUSÃO ....................................................................................................... 67 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 72 11 1 INTRODUÇÃO Em atenção ao princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal, para que uma conduta seja considerada crime, faz-se necessário a prévia definição de tal comportamento como delito em lei, além de prever todos os elementos necessários para sua configuração, previsão esta que denomina-se tipo penal. Assim, em suma, praticada conduta que logre êxito em alcançar todos os elementos necessários previstos na lei para configuração do delito, há a consumação delitiva, com a consequente responsabilização do agente pelo crime praticado. Entretanto, para a efetiva realização do crime, o agente tem de percorrer um caminho, denominado iter criminis, cujo início dá-se na cogitação (idealização e decisão de praticar o crime), seguido dos atos preparatórios (busca das condições para a realização do crime), sucedido dos atos executórios (efetiva ação do agente para realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica), para tão somente chegar-se à consumação (efetivo alcance de todos os elementos definidos no tipo penal para configuração do crime). Ocorre que, por vezes, durante esse percurso, após iniciada a execução de um crime, este não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, configurando o crime tentado, previsto no artigo 14, II, do Código Penal, punível criminalmente no ordenamento jurídico brasileiro pela pena do crime consumado, com diminuição de um a dois terços (artigo 14, parágrafo único, do Código Penal). É em decorrência do crime tentado que surge o instituto do crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal, o qual se configura quando verificado que, em razão dos meios empregados serem absolutamente ineficazes para a prática delitiva ou por absoluta impropriedade do objeto, o agente jamais conseguiria consumar o crime, tornando a conduta atípica e, portanto, não punível. Nesse viés é que esta monografia tem por objetivo pesquisar as hipóteses de incidência dos institutos do crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal, e do crime tentado, previsto no artigo 14, inciso II, do Código Penal, a fim de avaliar a possibilidade de aplicação, legitimada pelo Supremo Tribunal Federal em seus julgados, do reconhecimento da atipicidade do crime de furto, não consumado, perpetrado em estabelecimento comercial vigiado (vigilância eletrônica ou física), diante do reconhecimento do instituto do crime impossível, dada a ineficácia absoluta 12 do meio empregado, em detrimento da punição do agente pelo crime tentado, como é o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. Salienta-se que para que configure o crime impossível, o meio empregado pelo agente tem que ser absolutamente ineficaza consumação delitiva, de modo que, sendo este meio apenas relativamente ineficaz, configura-se o crime tentado. A relevância social desta pesquisa está na constatação da possível ilegitimidade da interpretação dada por um dos Tribunais Superiores ao crime de furto, tendo em vista que o referido crime, nas circunstâncias analisadas neste trabalho, é, sem dúvida, um dos delitos que tem maiores índices de cometimento no Brasil e, assim sendo, seus autores ou mesmo as vítimas são afetados por essas decisões, fazendo-se necessário o esclarecimento desses pontos controversos na busca de um julgamento adequado aos moldes legais. No presente trabalho, utilizar-se-á o método de pesquisa dedutivo, por meio de pesquisa teórica e qualitativa de material bibliográfico e documental legal (jurisprudência). O primeiro capítulo destinar-se-á a abordar sobre os institutos do crime tentado e do crime impossível no Direito Penal, com ênfase para suas diferenças e critérios de aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. A seu turno, no segundo capítulo, para contextualização do tema, explanar-se-á e conceituar-se-á as hipóteses de capitulação do furto, principalmente os elementos necessários para sua consumação e tentativas idôneas e inidôneas. No terceiro capítulo, será feito um levantamento dos recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca do reconhecimento da atipicidade do crime de furto, não consumado, perpetrado em estabelecimento comercial vigiado (vigilância eletrônica ou física), diante do reconhecimento do instituto do crime impossível, dada a ineficácia absoluta do meio empregado ou a punição do agente pelo crime tentado. A pesquisa jurisprudencial será realizada nos sítios oficiais dos referidos tribunais, utilizando-se das palavras-chaves "furto", "crime impossível", “estabelecimento comercial” e "vigilância". Do site do Superior Tribunal de Justiça serão selecionados e avaliados 6 (seis) acórdãos, tanto anteriores como posteriores à data de 24 de fevereiro de 2016 (quando foi criada a Súmula n. 567 do STJ sobre o tema). Já do site do Supremo Tribunal Federal serão selecionados e avaliados 6 (seis) acórdãos, tanto anteriores como posteriores à data de 7 de fevereiro de 2017 (quando houve a mudança de entendimento sobre o tema neste tribunal, através do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 137.290/MG). 13 2 CRIME CONSUMADO, CRIME TENTADO E CRIME IMPOSSÍVEL Dentre os mais diversos ramos do Direito, o Direito Penal surge como aquele encarregado da fundamental função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perigosos ao saudável convívio social da coletividade que não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito, e a partir disso, taxá-los como infrações penais e outorgar-lhes as respectivas sanções aos que venham a cometê-los, prevendo, ainda, as regras gerais e complementares necessárias à orientação para a correta e justa aplicação da pena (CAPEZ, 2013, p. 18). Nesse sentido, Bianchini, Molina e Gomes (2009, p. 24) conceituam Direito Penal ao disporem: [...] pode-se definir o Direito penal, do ponto de vista dinâmico e social, como um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo (leia-se: mediante normas penais), castiga com sanções de particular gravidade (penas e outras consequências afins) as condutas desviadas (crimes e contravenções) mais nocivas para a convivência, visando a assegurar, dessa maneira, a necessária disciplina social bem como a convivência harmônica dos membros do grupo. Esse controle social é dinâmico porque está vinculado a cada momento cultural da sociedade. Acompanha as alterações sociais (ou, pelo menos, deveria acompanhá-las). Mas a este poder de determinar consequências jurídicas, sendo penas ou medidas de segurança, impõe-se a limitação de observarem-se determinadas garantias individuais e sociais de cada indivíduo, a fim de afastar a arbitrariedade estatal de punir seus cidadãos, o que se denominam direitos fundamentais (PRADO; CARVALHO; CARVALHO, 2014, p. 65). Convém esclarecer que, se por um lado, o Direito Penal concentrou grande poder punitivo na mão do Estado, detentor exclusivo da competência para a seleção e definição das condutas que serão consideradas crimes, com a previsão da punição aos que vierem a praticá-las, esta área do Direito, preocupou-se, por outro lado, em limitar este poder, no intuito de afastar a arbitrariedade estatal de punir seus cidadãos, ao estabelecer um conjunto de valorações e princípios que orientam a aplicação e interpretação das normas penais, observando rigorosos princípios de justiça para aplicação das sanções aos fatos reais (BITENCOURT, 2012, p. 57). Assim, buscando definir o Direito Penal, Jesus (2014, p. 49), o subdividiu em noções de Direito objetivo e subjetivo e elucidou: 14 As noções de Direito objetivo e subjetivo decorrem do fato de o Direito, atra- vés da determinação das normas, regular as condutas humanas e outorgar a alguém o poder de exercê-lo. Como vimos, o Direito Penal tem na sanção o seu meio de ação. Com a abolição da vingança privada, só o Estado tem o direito de aplicar sanções. Só o Estado é o titular do jus puniendi, que é o Direito Penal subjetivo. O Direito Penal objetivo é o próprio ordenamento ju- rídico-penal, correspondendo à sua definição. De notar que o Direito Penal subjetivo – o direito de punir do Estado – tem limites no próprio Direito Penal objetivo. Não se compreende um jus puniendi ilimitado. A norma penal não cria direitos subjetivos somente para o Estado, mas também para o cidadão. Se o Estado tem o jus puniendi, o cidadão tem o direito subjetivo de liberdade, que consiste em não ser punido senão de acordo com as normas ditadas pelo próprio Estado. Com base nisso, denota-se que as normas penais existentes na Legislação Penal devem tanto impor sanções a determinadas condutas humanas, como também, em razão de o direito de aplicar sanções ser exclusivo do Estado, imputar-lhe restrições ao poder punitivo. Diante disso, o Direito Penal é constituído por dois grupos de normas, sendo elas: a) normas penais incriminadoras, que correspondem as normas penais que definem as infrações penais, descrevendo as condutas proibidas (preceito primário) e estipulam, como forma de ameaça a sua prática, suas sanções correlatas (pena ou medida de segurança), estabelecendo a faixa, em abstrato, de pena que pode ser imposta a quem vier a praticá-las (preceito secundário); e, b) normas penais não incriminadoras, que estabelecem limites para o exercício do jus puniendi, tendo por finalidade tornar lícitas determinadas condutas, prever causas de isenção de pena pelo afastamento da culpabilidade do agente, explicar determinados conceitos e fornecer princípios de caráter geral à aplicação da norma penal (GRECO, 2014a, p. 21-22). No entanto, para que determinada conduta perpetrada possa efetivamente ser considerada como um delito e, assim, sujeitar seus praticantes ao poder punitivo estatal, é imprescindível a prévia previsão da proibição de tal fato, com suas consequentes balizas de sanção, em lei, de criação do Poder Legislativo, valendo-se de sua condição de representantes do povo, o que traduz-se no exato cumprimento do princípio da legalidade, previsto tanto na Constituição Federal (artigo 5º, XXXIX), como no Código Penal de 1940 (artigo 1º), extraído através da seguinte frase: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Nesse sentido, Capez (2013, p. 40-41) esclarece que o princípio da legalidade prevê que "somente é crime aquilo que a lei assim o define, sendo que a 15 punição só pode se dar também pela forma prevista em lei. Neste caso, fala-se em lei em sentido estrito, que é aquela elaborada pelo poder competente (legislativo)". Em quepese somente o Poder Legislativo estar legitimado à criação dos ilícitos penais, cabe ao Poder Judiciário a análise e aplicação das normas aos casos concretos (MÉDICI, 2004, p. 197). Ocorre que, o Poder Judiciário, no exercício dessa sua função típica de interpretação e emprego das normas nas situações reais, muitas vezes, acaba por gerar muitos entendimentos diversos sobre determinados temas, alguns em sentido contrário ou não pretendido pela norma, possibilitando, infelizmente, com esse equí- voco, prejudicar ou beneficiar indevidamente alguns indivíduos que chegam aos ban- cos judiciais. 2.1 DOS TIPOS PENAIS E DA TIPICIDADE Como já evidenciado, o princípio da legalidade se traduz na obrigação ao legislador de valer-se de uma lei, em sentido estrito, para proibir a população da prá- tica de determinadas condutas sob a ameaça de sanção. Essa criação legislativa de prever uma conduta (comissiva ou omissiva) como crime, a fim de proteger determi- nado bem, cuja tutela não foi suficientemente garantida pelos demais ramos do Di- reito, chama-se tipo penal. Na lição de Greco (2014a, p. 163) “tipo, como a própria denominação diz, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento - a lei -, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos nós”. Entretanto, para que seja respeitado o princípio da legalidade, faz-se necessária a descrição detalhada e precisa da conduta punível, com todos os seus elementos, no texto do tipo penal criado, de modo a possibilitar ao homem médio identificar a conduta específica que resta incriminada no molde legal (CAPEZ, 2013, p. 209-210). Nesse contexto, para que haja a devida construção dos tipos penais, Capez (2013, p. 210-211), bem pontua os elementos essenciais de previsão em sua composição, ao discorrer: Na sua integralidade, o tipo é composto dos seguintes elementos: núcleo, designado por um verbo (matar, ofender, constranger, subtrair, expor, iludir etc.); referências a certas qualidades exigidas, em alguns casos, para o 16 sujeito ativo (funcionário público, mãe etc.); referências ao sujeito passivo (alguém, recém-nascido etc.); objeto material (coisa alheia móvel, documento etc.), que, em alguns casos, confunde-se com o próprio sujeito passivo (no homicídio, o elemento “alguém” é o objeto material e o sujeito passivo); referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente. O tipo penal, ainda, pode ser classificado como: a) básico/fundamental quando se tratar da forma basilar de descrição da conduta incriminada; e b) tipo deri- vado, quando são estabelecidas novas circunstâncias, além das previstas na forma simples, que podem diminuir ou majorar a sanção delimitada para o tipo básico (GRECO, 2014a, p. 174). A seu turno, a adequação do comportamento humano revelado no mundo real com a conduta-molde descrita em abstrato na norma penal incriminadora como delito, denomina-se tipicidade (DOTTI, 2013, p. 410). Diante disso, verifica-se que a tipicidade exerce uma função delimitadora da ilicitude penal, pois por mais reprovável, imoral ou até mesmo abominável que seja um ato, não configurará crime sem que haja a plena adequação do fato a um tipo penal incriminador (sem tipicidade) (MÉDICI, 2004, p. 100). Contudo, vale ressaltar que, para que haja crime, não basta apenas a presença a tipicidade, havendo grande contradição doutrinária quanto ao conceito analítico de crime, dividindo-se em duas maiores teses: a) teoria bipartida: crime é um fato típico e antijurídico (ilícito); e b) teoria tripartida: crime é a conduta humana típica, ilícita e culpável. Vale mencionar que por não ser o tema central deste trabalho, deixa- se de se discorrer pormenorizadamente sobre o assunto, mostrando-se proveitoso apenas trazer os ensinamentos de Dotti (2013, p. 396-397) sobre esses três elementos ao lecionar: A conduta é representada por uma ação ou omissão humana dirigida a um fim; a tipicidade é a adequação, objetiva e subjetiva, dessa conduta a uma norma legal; a ilicitude é a qualidade de um comportamento não autorizado pelo Direito e a culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do sujeito que tem ou pode ter a consciência da ilicitude e de atuar segundo as normas jurídico-penais. Visto, portanto, que tipo penal representa efetivamente a previsão em lei do comportamento humano que busca-se a proibição da prática, mediante a imposição de determinada sanção, bem como a tipicidade é tida pela adequação do comportamento humano na vida real ao modelo descrito como crime no tipo. 17 2.2 CONSUMAÇÃO DELITIVA Em suma, importa destacar que, via de regra, os tipos penais presentes na Legislação Penal, preveem, como crimes, condutas que exigem consumação para que sejam punidas na forma e nos parâmetros quantitativos de pena estipulados nos respectivos dispositivos legais. Nesse sentido, o Código Penal, em seu artigo 14, inciso I, estabelece que há consumação do crime “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”, ou seja, quando a conduta do indivíduo externada na vida real preencha completamente os requisitos estipulados no modelo legal abstrato do delito (NUCCI, 2017, p. 282). Com efeito, como regra dos crimes dolosos, desde o momento que o crime está apenas na idealização do criminoso, até que se opere sua consumação, passa- se por todo um processo/caminho, composto por várias etapas, denominado iter criminis ou “caminho do crime”, expressão que Zaffaroni e Pierangeli (2008, p. 13) bem resumem como “o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito. Dessa forma, é possível verificar que essa trilha a ser percorrida pelo agente para atingir o êxito de sua empreitada criminosa é composta por dois momentos, um interno, na qual o criminoso idealiza mentalmente o crime, imaginando seu resultado, escolhe os meios necessários a serem utilizados na prática delitiva, bem como considera os efeitos resultantes dos meios empregados, e outro externo, na qual o criminoso propriamente exterioriza no mundo real sua conduta, colocando em prática o plano idealizado (GRECO, 2014a, p. 253-254). Com base nisso, bem como na premissa, já referida, de que, para que haja crime, exige-se a prática de conduta (ação ou omissão humana) destinada a execução do modelo descrito como ilícita no tipo penal, o que afasta, via de regra, a punição dos atos preparatórios, a doutrina, visando esclarecer essa tênue linha divisória de identificação dos fatos puníveis ou não puníveis, estabelece que o iter criminis é composto pelas seguintes fases: cogitação, preparação (atos preparatórios), execução (atos executórios), consumação e exaurimento (NUCCI, 2017, p. 280). Para a devida compreensão do tema, imprescindível a conceituação de cada uma dessas fases. Dessa forma, a primeira delas, a cogitação, revela-se como a fase interna da infração, momento em que o crime está apenas na esfera da 18 imaginação do agente, sem exteriorização de nenhum ato. Essa fase não é punível pelo Direito Penal, tendo em vista a ausência da prática de conduta pelo agente, um dos elementos do fato típico, de modo que ninguém pode ser punido pelo simples pensamento (cogitationis poenam nemo patitur) (DOTTI, 2013, p. 434). Complementando esse entendimento, Nucci (2017, p. 279) revela: [...] Enquanto a ideia criminosa não ultrapassar a esfera mental, por pior que seja, não se poderá censurar criminalmente o ato. Se uma pessoa, em momento de ira, deseja conscientemente matar seu desafeto, mas nada faz nesse sentido, acalmando-se após, para o Direito Penal a ideação será considerada irrelevante. Pode-se falar, obviamente, em reprovar o ato do ponto de vista moral ou religioso, nunca porém à luz do Direito Penal. Mentalizada a prática delitiva, o agentepassa à próxima fase, a da preparação (atos preparatórios), quando se inicia a fase externa do delito, representada pelo momento em que o agente começa a exteriorizar condutas, especialmente, nos dizeres de Dotti (2013, p. 434-435), aquelas que “constituem atividades materiais ou morais de organização prévia dos meios ou instrumentos para o cometimento do crime” e arrebata que “em geral, os atos preparatórios não são puníveis, se o crime não chega a ser tentado”. Nesse sentido, acrescenta Santiago (2007, p. 306) que “os atos preparatórios pressupõem que a execução do fato típico pretendido ainda não tenha começado. Quando o autor ultrapassa a fronteira dos atos preparatórios e inicia a fase executória, surge a “tentativa””. Para bem demonstrar essa linha divisória, mostra-se proveitoso replicar o exemplo apresentado por Nucci (2017, p. 280), assim confeccionado: Assim, o sujeito que, pretendendo matar seu inimigo (cogitação) e possuindo porte de arma de fogo, apodera-se do instrumento bélico (preparação) e, em seguida, desloca-se até as proximidades da residência da vítima, sendo surpreendido pela polícia antes de sacar a arma ou mesmo encontrar-se com a vítima visada, não comete crime algum (não se aplica o Estatuto do Desarmamento, uma vez que ele possui porte de arma). Na sequência do iter criminis, apresenta-se a fase de execução, ou atos executórios, que é manifestado pelo início da prática do verbo contido no tipo, através de um ato idôneo e inequívoco tendente à consumação do crime (NUCCI, 2017, p. 280). Embora pareça simples sua definição, um dos pontos mais difíceis do Direito Penal é refletido pelo estabelecimento da exata linha divisória entre os atos preparatórios e o atos executórios, questão essa de suma relevância, tendo em vista 19 ser o marco separador da ilicitude ou não dos atos praticados a possibilitar a repressão estatal, havia vista que os atos preparatórios, via de regra, são penalmente irrelevantes, enquanto que os atos executórios são penalmente típicos (artigo 14, II, do Código Penal) (NUCCI, 2017, p. 280). Para tanto, a doutrina apresenta dois critérios dominantes, expressos na lição de Nucci (2017, p. 280), como: “a) critério material: a execução se inicia quando a conduta do sujeito passa a colocar em risco o bem jurídico tutelado pelo delito”; b) critério formal-objetivo: só há início de execução se o agente praticou alguma conduta que se amolda ao verbo núcleo do tipo”. A doutrina e jurisprudência majoritárias adotam o critério formal, expresso nos ensinamentos de CAPEZ (2013, p. 265), ao discorrer: O melhor critério para tal distinção é o que entende que a execução se inicia com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito. Enquanto os atos realizados não forem aptos à consumação ou quando ainda não estiverem inequivocamente vinculados a ela, o crime permanece em sua fase de preparação. […] Por essa razão, somente há execução quando praticado o primeiro ato capaz de levar ao resultado consumativo e não houver nenhuma dúvida de que tal ato destina-se à consumação. O tema, no entanto, tem gerado muita polêmica na doutrina, havendo várias correntes, conforme será visto no tópico “Início de execução”, logo a seguir. Nos casos em que o agente efetivamente ingressa na fase executória do crime, duas hipóteses de consequências são geradas, sendo elas: a) o agente consuma o delito por ele almejado inicialmente; ou b) o delito não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade, restando, dessa forma, a tentativa (GRECO, 2014a, p. 254). Tendo em vista que a forma tentada de crime – um dos temas principais do corrente trabalho – será abordada individualmente no próximo tópico, bem como seguindo a ordem natural do iter criminis do “modelo ideal de delito”, sua próxima fase é a consumação, definida no artigo 14, inciso I, do Código Penal, ao descrever que o crime está consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”. Nesse sentido, interpretando referida disposição legal, Dotti (2013, p. 435- 436) arrebata que “a consumação é o momento em que o sujeito ativo realiza em todos os seus termos a figura delituosa, em que o bem jurídico penalmente protegido sofreu a efetiva lesão ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo”. 20 Importa salientar que o momento consumativo varia conforme a natureza do delito, individualizados por Capez (2013, p. 264), da seguinte forma: a) materiais: com a produção do resultado naturalístico; b) culposos: com a produção do resultado naturalístico; c) de mera conduta: com a ação ou omissão delituosa; d) formais: com a simples atividade, independente do resultado; e) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo; f) omissivos próprios: com a abstenção do comportamento devido; g) omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalístico; h) qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador; i) complexos: quando os crimes componentes estejam integralmente realizados; j) habituais: com a reiteração de atos, pois cada um deles, isoladamente, é indiferente à lei penal. O momento consumativo é incerto, pois não se sabe quando a conduta se tornou um hábito, por essa razão, não cabe prisão em flagrante nesses crimes. Por fim, chega-se a última fase do iter criminis, o exaurimento, presente apenas em determinadas infrações penais, o qual é representado por, após a consumação do crime, outros resultados lesivos dele decorrentes, previstos e visados pelo agente, proibidos pelo tipo penal, ainda ocorrem. Em alguns delitos, o exaurimento e a consumação não ocorrem simultaneamente, à exemplo do crime de corrupção passiva, que se consuma com a solicitação e se exaure com o recebimento da vantagem indevida (BITENCOURT, 2012, p. 1101-1102). Passados todas as fases do iter criminis, vale mencionar que referido caminho não é verificado nos delitos culposos, porquanto nesses casos, ausente a vontade do agente na prática do fato típico nem da assunção do risco de sua ocorrência, havendo apenas uma violação ao dever objetivo de cuidado, representado pela ação do agente com imprudência, negligência ou imperícia que provoca um resultado previsível que não foi por ele imaginado (culpa inconsciente) ou, prevendo- o, esperava que não ocorresse (culpa consciente) (DOTTI, 2013, p. 434). Ocorre que, em muitos casos, esse caminho do crime elegido pelo agente é interrompido pelas mais diversas circunstâncias imagináveis, alguns casos antes mesmo de gerar ofensa ou risco de lesão à qualquer bem jurídico tutelado, outros quando essas proteções foram interrompidas na iminência da violação, quando em risco o objeto protegido pela norma, sendo que determinadas situações não são passíveis de punição, já outras, possível a punição do que foi, até aquele momento, praticado, como é o caso da tentativa de crime, o que passa-se a abordar. 21 2.3 CRIME TENTADO Em uma vultuosa quantidade de casos, durante o iter criminis, após o agente ter dado início a prática dos atos executórios, a consumação do crime é impedida por circunstâncias estranhas à vontade do criminoso, configurando a tentativa de crime, figura esta prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, ao estabelecer que considera-se crime “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”, prevendo-se, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, em atenção ao princípio da legalidade, a possibilidade de punição de tais atos executados pela pena correspondente ao do crime objetivado consumado, diminuída da fração de um a dois terços. Nesse sentido, Bitencourt (2012, p. 1102-1103) bem define o instituto da tentativa ao lecionar: A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação porcircunstâncias independentes de sua vontade. A relevância típica da tentativa é determinada expressamente pelo legislador através de uma norma de extensão, contida na Parte Geral do Código Penal. Por isso podemos afirmar que a tentativa é um tipo penal ampliado, um tipo penal aberto, um tipo penal incompleto, mas um tipo penal. A tentativa amplia temporalmente a figura típica, cuja punibilidade depende da conjugação do dispositivo que a define (art. 14, II) com o tipo penal incriminador violado. Na tentativa, o movimento criminoso para em uma das fases da execução, impedindo o agente de prosseguir no seu desiderato por circunstâncias estranhas ao seu querer. A tentativa é o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais. A figura típica não se completa, mas, ainda assim, a conduta executória realizada pelo agente reveste-se do atributo da tipicidade por expressa determinação legal (norma de extensão). A conduta desenvolve-se no caminho da consumação, mas, antes que esta seja atingida, causa estranha detém a realização do que o agente havia planejado. Fica faltando, para dizer com Beling, “a fração última e típica da ação”. De referida conceituação, pode-se extrair que os elementos necessários para configuração da tentativa são: a) a conduta do agente ingressou, obrigatoriamente, na fase executiva do crime, iniciando a realização do tipo; b) a interrupção da fase executiva, impossibilitando à consumação do crime, se dê por circunstâncias alheias à vontade do agente; c) dolo na conduta e outros eventuais elementos subjetivos em relação ao fato típico completo (DOTTI, 2013, p. 437). No tocante ao elemento do ingresso na fase executória do crime, o tema já foi devidamente abordado, importando rememorar que é expresso pelo início da prática do verbo contido no tipo penal almejado, através de ato idôneo e inequívoco tendente à consumação delitiva. 22 No que se refere ao dolo, denota-se que não há dolo específico para o crime tentado. A vontade do agente, externada por meio de sua ação, é a consumação do crime, elemento volitivo este que não se modifica quando o criminoso tem sua ação interrompida por circunstâncias alheias ao seu intento (GRECO, 2014a, p. 259-260). Já a expressão “por circunstâncias alheias à vontade do agente” deve ser entendida como qualquer fato externo, estranho ao intento do criminoso, apresentado de qualquer maneira, que interrompa, de forma eficaz e a qualquer tempo, a execução do crime que se mostrava hábil à consumação delitiva. Com efeito, pela necessidade da circunstância impeditiva ser “alheia” à vontade do autor, exclui-se da figura do crime tentado as hipóteses em que o agente, voluntariamente, interrompe a execução por desistir de nela prosseguir (desistência voluntária), ou mesmo após perpetrar todas as condutas que estavam a seu alcance para consumar o crime, vem a impedir que o resultado seja produzido (arrependimento eficaz) (GRECO, 2014a, p. 260). Outrossim, o instituto da tentativa, para sua melhor compreensão, é dividido no âmbito doutrinário em diversas espécies. No tocante ao momento da incidência da circunstância alheia impeditiva da consumação delitiva, divide-se em tentativa perfeita e imperfeita, bem distinguidas por Greco (2014a, p. 260) ao lecionar: Fala-se em tentativa perfeita, acabada, ou crime falho, quando o agente esgota, segundo o seu entendimento, todos os meios que tinha ao seu alcance a fim de alcançar a consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Diz-se imperfeita, ou inacabada, a tentativa em que o agente é interrompido durante a prática dos atos de execução, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que intencionava, visando consumar o delito. Outras espécies são levantadas quanto ao êxito da tentativa em atingir o objeto material do crime, diferenciando-as em: a) tentativa branca ou incruenta: o objeto material não é atingido pela conduta criminosa, à exemplo da tentativa de homicídio em que a vítima sequer é ferida; e b) tentativa cruenta ou vermelha: o objeto material é atingido pela ação do criminoso (MASSON, 2014, p. 119-120). Ainda, Nucci (2017, p. 284) acrescenta o crime impossível como a espécie de tentativa “inadequada ou inidônea”. Doutro norte, foram criadas teorias para justificar a punição do crime tentado, divididas em subjetiva e objetiva. Para a teoria subjetiva, a punição da tentativa é fundamentada no combate a vontade criminosa, possibilitando, com isso, a punição da tentativa absolutamente inidônea, porquanto também presente o dolo do agente na prática do tipo penal e, assim, por não fazer distinção entre delito 23 consumado e tentado, também haveria uma equiparação das penas da tentativa e do crime consumado, ou, conduziria a atenuante da pena da tentativa ser apenas facultativa (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 29). Já a teoria objetiva busca fundamentar a punição do crime tentado no perigo já gerado ao bem jurídico pela conduta. Por essa teoria, busca-se balancear o desvalor da conduta e o do resultado, de modo que a pena aplicada à tentativa deve ser proporcionalmente menor do que para o crime consumado, além de afastar a punibilidade da tentativa inidônea e afastar a configuração da tentativa quando o ato praticado não causar qualquer perigo ao bem jurídico tutelado pela norma (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 27-28). Nesse diapasão, pelos elementos até então trazidos, é possível confirmar que o Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva, porquanto exige o início da execução para a configuração da tentativa (e não apenas a manifestação da vontade criminosa), prevê a punição da tentativa com base numa redução da pena do crime consumado, e, afasta a punibilidade da tentativa inidônea (JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2014, p. 327). Portanto, com base na teoria objetiva, no Direito Penal brasileiro, a tentativa constitui uma causa obrigatória de diminuição da pena para aplicar aos crimes tentados à pena correspondente à pena do crime consumado, diminuída de um a dois terços, conforme estipulado no parágrafo único do artigo 14 do Código Penal. Nesse sentido, considerando o estabelecimento da referida margem do quantum de diminuição, vale destacar que tanto na doutrina como na jurisprudência majoritária, o critério amplamente adotado para a aferição do montante da diminuição aplicada, na terceira fase da dosimetria da pena, é a maior ou menor proximidade da consumação delitiva no caso concreto, ou seja, a distância percorrida do iter criminis, de modo que, quanto mais próximo da consumação do crime, menor será a redução aplicada (BOSCHI, 2000, p. 332-333). Entretanto, existem poucas exceções à esta regra, ao passo que os delitos de atentado ou de empreendimento são punidos com a mesma pena tanto na forma consumada quanto tentada (MASSON, 2014, p. 119). Por outro lado, além das contravenções penais, por expressa previsão legal (artigo 4º do Decreto-lei n. 3.688/41), também existem crimes que não admitem a tentativa, sendo eles os culposos, unissubsistentes, omissivos próprios, 24 preterintencionais, condicionados e habituais, bem delineados e identificados por Dotti (2013, p. 438) ao descrever: A tentativa é inadmissível nos seguintes crimes: a) culposos, para os quais o agente não quer o resultado e nem assume o risco de sua produção; b) unissubsistente, i.e, os que se perfazem com um único ato, sendo impossível fracionar o processo executivo; c) omissivos próprios, pois com a não realização da ação esperada a consumação se caracteriza; d) preterintencionais, como no caso da rixa da qual resulta morte ou lesão corporal de natureza grave (CP, art. 137); e) condicionados, i.e., aqueles que dependem da ocorrência de uma condição objetiva de punibilidade, como nos casos dos arts. 122 e 169, parágrafo único, II, do CP (induzimento,instigação ou auxílio ao suicídio e apropriação de coisa achada) e da falência (Lei 11.101, de 09.02.2005, arts. 168 a 178), que pressupõe a sentença de sua declaração; f) habituais, pois a caracterização desse tipo de ilicitude depende da reiteração da conduta, hipótese em que se fala em delito consumado e não em tentativa, a exemplo do rufianismo (CP, art. 230). Nas contravenções penais, embora haja possibilidade de ser fracionado o processo executivo em vários de seus tipos de ilícito, a lei respectiva declara que a tentativa não é punível (art. 4º, do Dec.-lei 3.688/41). Ademais, para fins de informação, vale salientar que a previsão da punição da tentativa não foi introduzida no Direito Penal brasileiro com o Código Penal de 1940, mas está presente no ordenamento jurídico desde o Código Criminal do Império de 1830, já como o crime que, após iniciada sua execução, teve sua consumação impedida por questões estranhas ao agente, conforme bem pontuam Zaffaroni e Pierangeli (2008, p. 18-19): O § 2º do Código Criminal do Império estabelecia a punição da tentativa “quando fôr manifestada por actos exteriores e princípio de execução, que não teve effeito por circunstancias independentes da vontade do delinquente”. Na segunda parte, dizia: “Não será punida a tentativa de crime ao qual não esteja imposta maior pena que a de dous mezes de prisão simples, ou desterro para fóra da comarca”. […] Com efeito, o § 4º do tít. 1 (“Dos delictos”) dizia: “quem intenta fazer um delicto, não o consummando, não será punido por elle; mas pelos excessos e factos illicitos que obrou; porque o conato não he o mesmo delicto”. O Código Penal de 11.10.1890 prevê a tentativa no seu art. 13: “Haverá tentativa de crime sempre que, com intenção de commenttê-lo, executar alguém actos exteriores, que, pela sua relação directa com o facto punivel, constituem começo de execução, e esta não tiver logar por circunstancias independentes da vontade do criminoso”. O legislador de 1890 quis adotar um critério para fixar o limite do “começo da execução”, e, seguindo o Código argentino de 1886, procurou esse critério numa “relação directa com o facto punivel”. […] Contudo, qualquer que seja a diferença legislativa, verdade é que a tentativa é uma conduta que se realiza entre a preparação e a consumação, sendo claramente determinável o limite que a separa da consumação, mas sumamente problemática a sua delimitação em relação aos atos preparatórios. De todo o exposto, a tentativa é classificada como uma norma de adequação típica por subordinação, como forma de extensão do alcance do tipo penal 25 consumado, para abarcar em seu conteúdo proibitivo, condutas praticadas anteriormente ao momento consumativo, que ameacem o bem jurídico protegido pelo tipo penal, de modo que não configura um delito autônomo. Já do ponto de vista da teoria da pena, a tentativa configura uma causa de diminuição obrigatória (NUCCI, 2017, p. 282-283). Dessa forma, o crime tentado serve, principalmente, de mecanismo para possibilitar a punição dos crimes que, embora não tenham sido consumados, este resultado somente não se deu por circunstâncias alheias à vontade do agente, e, por óbvio colocaram em risco o bem jurídico tutelado pela norma penal, merecendo seu autor sofrer a represália do poder estatal. 2.4 CRIME IMPOSSÍVEL Há casos, ademais, em que o agente visualiza a prática de determinado delito e intenta sua prática, contudo, a consumação do delito almejado jamais iria ocorrer pelos meios eleitos e utilizados pelo autor ou pelo objeto atingido, hipóteses estas que se traduzem no instituto do crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal sob o texto de que “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. O conceito e exemplificações do instituto do crime impossível são bem lançados por Nucci (2017, p. 202) ao lecionar: Conceito de crime impossível (tentativa inidônea, impossível, inútil, inadequada ou quase crime): é a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime. [...] Exemplos: atirar, para matar, contra um cadáver (objeto absolutamente impróprio) ou atirar, para matar, com uma arma descarregada (meio absolutamente ineficaz). Dessa conceituação, é possível constatar que são duas as espécies do crime impossível: a) por absoluta impropriedade do objeto; e b) por ineficácia absoluta do meio. A absoluta impropriedade do objeto é verificada quando o objeto, entendido como a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, por sua natureza ou condição, é completamente ineficaz de sofrer a ação típica almejada, conferindo 26 outro exemplo, tentar abortar o feto de mulher que não está grávida (HUNGRIA, 1978, p. 99). Já a ineficácia absoluta do meio é tida nos casos em que o meio de execução do crime selecionado pelo agente é, por sua natureza ou essência, totalmente incapaz de levar à produção do resultado, mesmo que reiteradamente empregado (MASSON, 2014, p. 121). Nesse contexto, Greco (2014a, p. 292) bem salienta que “meio” é tudo que o agente utiliza para auxiliá-lo na produção do resultado almejado, podendo valer-se de coisas cuja finalidade típica não é relacionada com a ação necessária para a consumação do crime, à exemplo do taco de beisebol que, apesar de confeccionado para rebater bolas, pode ser utilizado como instrumento do crime de homicídio. Essa total ineficácia do meio deve ser verificada no caso concreto, nunca atendo-se ao campo abstrato, e, nos casos em que a ineficácia for relativa, haverá tentativa e não crime impossível (MASSON, 2014, p. 121). A contextualização do meio relativamente inidôneo e seu afastamento do crime impossível é brilhantemente expressa por Hungria (1978, p. 101) ao esclarecer que “dá-se a inidoneidade relativa do meio quando este, embora normalmente capaz de produzir o evento intencionado, falha no caso concreto, por uma circunstância acidental na sua utilização”. Neste diapasão, urge abordar uma das questões mais relevantes do tema, o fundamento da punição ou não do crime impossível. Para tanto, foram criadas diversas teorias, bem delimitadas e diferenciadas nos ensinamentos de Mason (2014, p. 120-121) ao dispor: 1) Teoria objetiva: Apregoa que a responsabilização de alguém pela prática de determinada conduta depende de elementos objetivos e subjetivos (dolo e culpa). Elemento objetivo é, no mínimo, o perigo de lesão para bens jurídicos penalmente tutelados. E quando a conduta não tem potencialidade para lesar o bem jurídico, seja em razão do meio empregado pelo agente, seja pelas condições do objeto material, não se configura a tentativa. É o que se chama de inidoneidade, que, conforme o seu grau, pode ser de natureza absoluta ou relativa. Inidoneidade absoluta é aquela em que o crime jamais poderia chegar à consumação; relativa, por seu turno, aquela em que a conduta poderia ter consumado o delito, o que somente não ocorreu em razão de circunstâncias estranhas à vontade do agente. Essa teoria se subdivide em outras duas: objetiva pura e objetiva temperada. 1.1) Teoria objetiva pura: Para essa vertente, o Direito Penal somente pode proibir condutas lesivas a bens jurídicos, devendo apenas se preocupar com os resultados produzidos no mundo fenomênico. Portanto, quando a conduta é incapaz, por qualquer razão, de provocar a lesão, o fato há de permanecer impune. Essa impunidade ocorrerá independentemente do grau da inidoneidade da ação, pois nenhum bem jurídico foi lesado ou exposto a 27 perigo de lesão. Assim, seja a inidoneidade do meio ou do objeto absoluta ou relativa, em nenhum caso estará caracterizada a tentativa. 1.2) Teoria objetiva temperada ou intermediária: Para a configuração do crime impossível,e, por corolário, para o afastamento da tentativa, os meios empregados e o objeto do crime devem ser absolutamente inidôneos a produzir o resultado idealizado pelo agente. Se a inidoneidade for relativa, haverá tentativa. Foi a teoria consagrada pelo art. 17 do CP. 2) Teoria subjetiva: Leva em conta a intenção do agente, manifestada por sua conduta, pouco importando se os meios por ele empregados ou o objeto do crime eram ou não idôneos para a produção do resultado. Assim, seja a inidoneidade absoluta ou relativa, em qualquer hipótese haverá tentativa, pois o que vale é a vontade do agente, seu aspecto psíquico. 3) Teoria sintomática: Preocupa-se com a periculosidade do autor, e não com o fato praticado. A tentativa e o crime impossível são manifestações exteriores de uma personalidade temerária do agente, incapaz de obedecer às regras jurídicas a todos impostas. Destarte, justifica-se, em qualquer caso, a aplicação de medida de segurança. Portanto, com base nessa lição, vê-se que de todas essas teorias, a adotada pelo Código Penal brasileiro é a teoria objetiva temperada (moderada ou matizada), que determina que para configuração do crime impossível, a conduta do agente não pode ter a mínima potencialidade de lesar o bem jurídico visado, seja em virtude do meio por ele empregado, seja pelas condições do objeto material, de modo que, nessas condições, a conduta do agente jamais chegaria à consumação do crime, o que se traduz como inidoneidade absoluta. Outra conclusão extraída é que, por outro lado, com base nessa teoria prevista no artigo 17 do Código Penal, nos casos em que esta inidoneidade for relativa, ou seja, a conduta utilizada pelo agente era hábil à alcançar a consumação delitiva, o que somente não ocorreu em decorrência de circunstâncias estranhas à sua vontade, haverá crime tentado. Convém, nesse ponto, esclarecer que o crime impossível é classificado como uma causa excludente da tipicidade (NUCCI, 2017, p. 202). Assim, como visto, somente a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto absolutas levam à atipicidade, conquanto, sendo apenas ocasional e estranha às ações do agente a falha do resultado criminoso pretendido, haverá tentativa punível (CAPEZ, 2013, p. 284-285). Dessa forma, como forma de arrebatar o tema, ainda que o crime impossível e o crime tentado guardem similitudes pelo fato de se darem nas hipóteses em que o agente inicia a execução da conduta delitiva, mas não atinge a consumação, suas diferenças são ainda mais visíveis. Isto porque, na tentativa, a conduta praticada pelo agente é hábil à consumação delitiva, porquanto os meios empregados são idôneos, e o objeto 28 material alvejado pela ação do agente é um bem jurídico passível de lesão ou perigo de lesão, não se consumando o delito apenas por circunstâncias alheias à sua vontade, ou seja, havia um mínimo risco de consumação do crime. Já, no crime impossível, o emprego de meios ineficazes ou a agressão a objetos impróprios afastam completamente a possibilidade da produção do resultado, inexistindo qualquer situação de perigo ao bem jurídico tutelado (MASSON, 2014, p. 120). Para fins de conhecimento, importa destacar que a previsão do crime impossível como forma de excludente de tipicidade e, portanto, da punibilidade da tentativa inidônea, na forma atualmente prevista no Código Penal brasileiro, foi inserida através da reforma do Código de 1984, enquanto que, em sua redação original de 1940, a tentativa inidônea era submetida à medida de segurança de liberdade vigiada (arts. 76, parágrafo único, e 94, III), condicionada à periculosidade do agente. Entretanto, a primeira previsão do crime impossível no ordenamento jurídico brasileiro foi no art. 14, parágrafo único, do Código de 1890 sob o texto “não é punível a tentativa no caso de inefficacia absoluta do meio empregado, ou de impossibilidade absoluta do fim a que o delinquente se propuser” (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2008, p. 68-72). De todo o abordado, a conclusão facilmente extraída é que para que esteja configurado o crime impossível, basta verificar na análise do caso concreto se pelos meios utilizados e contra o que intentado pelo agente, o crime almejado tinha alguma chance de êxito em consumar-se, de modo que, não havendo nenhuma hipótese de consumação, o crime é impossível. Contudo, constatada qualquer chance hábil de atingir a consumação delitiva, por mais irrisória que seja, presente a figura da tentativa de crime. 29 3 CRIME DE FURTO (ARTIGO 155, DO CÓDIGO PENAL): ANÁLISE DE SUA CONSUMAÇÃO E DE SUAS TENTATIVAS IDÔNEAS E INIDÔNEAS De forma a evidenciar a importância do estudo do delito do furto, vale, primordialmente, ressaltar a relevância dada pelo ordenamento jurídico brasileiro ao patrimônio, cuja tutela é garantida, inclusive, em nível constitucional. Isso é evidenciado pelo texto do artigo 5º, caput, da Constituição Federal, ao eleger a inviolabilidade do direito à propriedade dentre os direitos individuais fundamentais garantidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. Em decorrência dessa garantia, o Código Penal vem tutelar e proteger o direito de propriedade contra as mais variadas formas que pode ser atacado, em especial, em seu Título II (NUCCI, 2017, p. 781). Convém rememorar que o Direito Penal objetiva, sobretudo, com a criação de delitos com previsão de uma sanção predeterminada aos que transgredirem a norma, a tutela dos bens tidos por mais importantes no convívio humano que não puderem ser perfeitamente salvaguardados pelos outros ramos do Direito. Nesse sentido, a elevada importância dada no ordenamento jurídico brasileiro ao patrimônio é evidenciada ao se verificar que tratar-se do segundo valor fundamental consagrado e protegido pelo Direito Penal. Bem esclarece a questão Estefam (2012, p. 373) ao dispor que "depois de tutelar a pessoa, sob diversos aspectos (vida, saúde, integridade corporal, honra, liberdade individual), preocupa-se nossa lei criminal com a relação entre os homens e seus bens materiais". Dada essa preocupação, surgem os institutos dos crimes de furto, roubo e apropriação indébita, tendo por objeto a coisa móvel, sendo a ordem de disposição legal dos delitos iniciado pelo furto simples que, nas palavras de Noronha (2003, p. 213), constitui o "tipo fundamental dos crimes contra o patrimônio mobiliário". Importa elucidar que o presente estudo restringe-se a abordagem do delito de furto, tipificado no artigo 155 do Código Penal, em especial acerca da configuração de sua tentativa, seja em sua modalidade basilar ou qualificadas, quando praticada em estabelecimentos comerciais que detém sistema de vigilância eletrônica ou física, ou se tal condição em que intentado o crime conduziria a atipicidade da conduta em razão do reconhecimento do instituto do crime impossível, porquanto seria inconcebível a consumação delitiva, dada a ineficácia absoluta do meio empregado. 30 Para melhor compreensão do tema, considera-se imprescindível a análise pormenorizada do tipo penal do furto, desde sua forma basilar, com suas características gerais e hipóteses de incidência, passando-se ao exame das formas qualificadas, que embora imponham o atendimento de outros requisitos para que incidam, pressupõem para sua configuração, de toda forma, o atendimento dos requisitos do tipo penal simples, com posterior enfoque na idoneidade ou inidoneidade dos meios utilizados para sua prática delitiva a fim de aferir a possibilidade de sua incidência nos casos concretos. 3.1 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Como já exposto, o Direito Penal quando tutela o patrimônio visa alicerçar a proteção ineficaz dada a tal instituto por outros ramos do Direito, especialmente pelo Direito Civil, o qual, por si só, mostra-se insuficiente para evitar e repreender a prática de ilícitos patrimoniais, sendo necessária a atuação do Direito Penal paraselecionar as ações mais temerárias à propriedade e atribuir-lhes o caráter de ilícito penal, sob a ameaça de sanção penal, num interesse propriamente social e não individual (CAPEZ, 2019, p. 430). Dessa forma, o Código Penal destinou seu Título II, denominado “Dos crimes contra o patrimônio”, para previsão das infrações penais que tem como principal objetivo a tutela do patrimônio, sendo este vocábulo compreendido, com base nos ensinamentos de Estefam (2012, p. 380) como "o complexo de relações jurídicas encabeçadas por um sujeito que tem por objeto último coisas dotadas de utilidade, isto é, de capacidade de satisfazer necessidades humanas, materiais ou espirituais". Com isso, o fundamento caracterizador dos delitos contra o patrimônio é a prevalência do interesse patrimonial, o que faz com que delitos como o peculato e a corrupção passiva, também lesionantes do patrimônio, não sejam incluídos nessa classificação, porquanto estes delitos visam, predominantemente, tutelar o exercício da administração pública (NORONHA, 2003, p. 211). Vale dizer, ainda, na via contrária, que a objetividade jurídica deste título não se esgota no patrimônio, tendo em vista sua previsão de diversos crimes complexos, os quais atingem mais de um bem jurídico digno de proteção e, assim, tutelam, de forma secundária, outros valores, a exemplo do crime de latrocínio (art. 31 157, § 3º, do Código Penal), que salvaguarda o patrimônio e a vida das pessoas (ESTEFAM, 2012, p. 373). Outra consideração a ser feita acerca desse título dos crimes contra o patrimônio é que, embora o valor econômico dos bens objetos dessas práticas delitivas seja uma característica predominante na maioria dos delitos patrimoniais, não é requisito indispensável, haja vista a expressão “patrimônio” não conduz necessariamente a algo suscetível de valoração pecuniária, além de que muitos dos delitos em comento tutelam, concomitantemente, outros valores. Nesse sentido, bem esclarece Estefam (2012, p. 376) sobre o tema: De fato, essa característica está presente em praticamente todas as infrações do Título II. Não é, contudo, requisito indispensável. Deve ela ser levada em conta, segundo nos parece, somente naquelas infrações que contenham o patrimônio como a única e exclusiva objetividade jurídica protegida (p. ex., o furto) e, mesmo nesses casos, não de modo absoluto. Isto porque, repita-se, o patrimônio traduz uma relação jurídica entre a pessoa e o objeto, dotado de utilidade, e capaz de satisfazer necessidades materiais e espirituais (ou seja, afetivas). “A concepção do patrimônio, para o Direito Penal, guarda sentido amplo: acervo de bens e objetos tangíveis e conjunto de direitos e deveres pertencentes a uma pessoa física ou jurídica, não necessariamente suscetíveis de valoração econômica imediata”. Desta forma, aquele que subtrai, para si, objeto de inexpressivo valor econômico, mas sabidamente caro sentimentalmente para seu titular, comete furto. Do mesmo modo, quem toma de assalto uma pessoa e, mediante violência, retira-lhe bem de ínfimo valor, comete roubo (que se trata de delito complexo). A fim de bem destacar os crimes contra o patrimônio, é importante pontuar que o Título II do Código Penal é dividido em oito capítulos, sendo os sete primeiros destinados à previsão dos crimes em espécie e, o último, trata de algumas imunidades em relação aos delitos tratados nos anteriores (GONÇALVES, 2012, p. 01). Dentre esses delitos, está incluso o crime de furto, objeto principal de estudo do presente trabalho, sobre o qual passa-se a discorrer. 3.2 HISTORICIDADE DO FURTO NO MUNDO E NO BRASIL Antes do exame jurídico do crime de furto, oportuno abordar-se seu histórico, tanto no mundo como no Brasil, para entender sua criação e evolução. O furto é um delito de habitual prática e incriminado em todas as sociedades desde a antiguidade, tendo em vista que a legislação mosaica, o Alcorão, o Código de Hamurabi e o Código de Manu já previam em seus textos a reprimenda a referida conduta (PRADO, 2013, p. 419). 32 No Direito Romano também havia a punição do furtum, no qual, entretanto, não se estabelecia nenhuma diferença entre a subtração com ou sem violência (NASCIMENTO, 2000, p. 196). Ainda, a relevância do instituto é evidenciada ao se denotar que, em Roma, desde a Lei das XII Tábuas, já era punido comportamento semelhante ao que hoje considera-se furto, contudo, eram estabelecidas diferenças entre o furto em que o agente era surpreendido em flagrante delito e o furto em que não havia flagrância, sendo o primeiro crime punido com morte e este com sanção pecuniária, calculada com base no valor do bem subtraído (ESTEFAM, 2012, p. 378). Por sua vez, no Brasil, o furto já era punido desde o período colonial, quando vigoravam como normas jurídicas as Ordenações portuguesas, todavia, tanto nas Ordenações Afonsinas como nas Ordenações Filipinas, o furto era punido com a pena de morte, a qual somente não era executada nos casos em que o condenado pagasse o anoveado (nove vezes o valor da res furtiva) ao pé da forca (ESTEFAM, 2012, p. 379). Já no período imperial, o furto foi previsto no artigo 269 do Código Criminal do Império (1830-1890), no capítulo "Dos crimes contra a propriedade" e mostrou uma evolução na redação da conduta ilícita, fazendo menção expressa ao elemento subjetivo (a vontade do assenhoramento definitivo do bem). Outrossim, no Código Penal Republicano (1890-1932), o furto foi previsto em seu artigo 330, no capítulo dos crimes contra a propriedade pública e a particular (PRADO, 2013, p. 422). Por fim, com o advento do Código Penal de 1940, ainda vigente, apenas alterado parcialmente por algumas reformas, o legislador suprimiu a expressão “contra a vontade de seu dono", anteriormente prevista, do tipo penal em comento, porquanto já é uma circunstância intrínseca à conduta do furto (PRADO, 2013, p. 423). Prossegue-se então à análise deste tipo penal, em vigor todo esse tempo. 3.3 DO CRIME DE FURTO E SUAS ESPÉCIES No ordenamento jurídico brasileiro, o crime de furto está previsto no artigo 155 do Decreto-Lei n. 2.848/1940 (Código Penal), o qual além da forma simples de subtração de bem do patrimônio alheio, prevê outras formas de cometimento do delito, os quais, pelas circunstâncias em que praticado ou objetos a que destinados, merecem maior reprovabilidade, com penas culminadas maiores, denominadas qualificadoras, além de uma causa de aumento da pena e uma causa de diminuição 33 da pena/privilégio. Para melhor ilustração, vale a transcrição do mencionado tipo penal, disposto da seguinte forma: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. § 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. § 6o A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no localda subtração. § 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (BRASIL, 2020a). Nesse contexto, para adentrar no tema, mostra-se proveitoso conceituar furto, que conforme Nucci (2017, p. 781): Furtar significa apoderar-se ou assenhorear-se de coisa pertencente a outrem, ou seja, tornar-se senhor ou dono daquilo que, juridicamente, não lhe pertence. O nomen juris do crime, por si só, dá uma bem definida noção do que vem a ser a conduta descrita no tipo penal. Vê-se que para a configuração do furto são necessários três elementos, quais sejam: subtração, coisa alheia móvel e o animus do assenhoramento definitivo do bem (NASCIMENTO, 2000, p. 200). Portanto, a ação física imprescindível para prática do furto é expressa pelo verbo nuclear do tipo penal em comento – subtrair –, que significa inverter o título da posse, ao retirar o objeto da esfera de disponibilidade da vítima, pretendendo tê-lo para si ou para outrem (ESTEFAM, 2012, p. 381). Por sua vez, a exigência do ânimo de assenhoramento definitivo do bem (animus rem sini habendi ou animus furandi) é o que justamente afasta a incriminação do furto de uso, ante a falta dessa característica (ESTEFAM, 2012, p. 381). 34 A objetividade jurídica do delito de furto – o que o tipo penal do artigo 155 do Código Penal busca proteger? – é um tema divergente na doutrina brasileira, de modo que surgiram quatro correntes identificando-a de forma diversa, quais sejam: (1) tutela somente o direito de propriedade; (2) protege somente a posse; (3) tanto a posse como a propriedade são protegidas e (4) tutelam a propriedade, a posse e a detenção do bem (PRADO, 2013, p. 424-425). O entendimento doutrinário majoritário defende que o tipo penal do furto tutela imediatamente a posse e secundariamente a propriedade (NORONHA, 2003, p. 214). Outrossim, conforme expresso no caput do artigo 155 do Código Penal, o objeto material do crime de furto é a coisa alheia móvel, definindo-se coisa alheia como aquela que se encontra na posse de outrem, seja ele proprietário ou apenas legítimo possuidor do bem (NORONHA, 2003, p. 220). No tocante ao vocábulo "coisa móvel" previsto no artigo em tela, Nasci- mento (2000, p. 200) bem delimita sua extensão ao dispor: Coisa é toda substância corporal, material, passível de ser apreendida, que tenha qualquer valor. O Código emprega a expressão "coisa móvel" como coisa suscetível de ser levada do lugar onde se encontra, como joias, roupas, dinheiro. Com fulcro nesse entendimento, tem-se que os bens imóveis não podem ser objeto de furto (ESTEFAM, 2012, p. 382). Outra questão de divergência na doutrina quanto a configuração do delito de furto, é a necessidade ou não, do bem objeto do crime ter alguma valoração pecu- niária. Sobre o tema, contrapondo Nascimento, para quem o objeto não precisa ter valor especificamente econômico, Prado (2013, p. 783) sustenta que "no contexto dos delitos contra o patrimônio (conjunto de bens suscetíveis de apreciação econômica), cremos ser imprescindível que a coisa tenha, para seu dono ou possuidor, algum valor econômico", devendo ser resolvido na esfera civil a reparação de dor moral por sub- tração de eventual coisa de valor meramente sentimental. Diante do apresentado, tem-se por notório que para ser objeto de furto, o bem almejado deve pertencer a alguém, além de ser suscetível de remoção e apre- ensão, o que, na via transversa, leva ao raciocínio de que alguns outros bens, porque não integram o patrimônio de qualquer pessoa, não podem ser objeto de furto. Sobre o tema, Nascimento (2000, p. 201) leciona: 35 [...] Como linear fica a coisa móvel subtraída, deverá ser propriedade de al- guém. Deduzido fica, por consequência, que a res nullius, a res derelicta e a res commune omnium não poderão ser objeto material de furto. Res nullius é a que em momento algum teve dono. Res derelicta é a que já pertenceu a alguém, tendo sido abandonada, renunciando pois o dono a sua propriedade. Res commune omnium é a que é do uso de todos, não sendo suscetível de ocupação em sua totalidade. Acrescenta-se que o crime de furto pode ser cometido por qualquer pessoa (delito comum), sendo o sujeito ativo aquele que subtrai a coisa (NORONHA, 2003, p. 215). Convém pontuar que a doutrina majoritária sustenta a impossibilidade do proprietário furtar o próprio bem, especialmente em razão de não poder se cogitar uma coisa ser, simultaneamente, própria e alheia, além de que, o legislador, para evi- tar qualquer dúvida, incriminou a subtração de coisa comum (artigo 156 do Código Penal), bem como a subtração de coisa própria em poder de terceiro perpetrado pelo proprietário (artigo 346 do Código Penal) (PRADO, 2013, p. 425). A seu turno, o sujeito passivo do crime de furto – a vítima - considerando que a objetividade jurídica imediata do crime de furto é a posse, o sujeito passivo imediato desse delito é o possuidor do bem. Outrossim, o proprietário também é su- jeito passivo desse crime, contudo de forma indireta, haja vista também sofrer lesão patrimonial (NORONHA, 2003, p. 218). Nesse contexto, oportuno trazer a lição de Nucci (2017, p. 781-782) de que no crime de furto "sujeitos ativo e passivo: podem ser qualquer pessoa. No caso de ladrão que subtrai a coisa já furtada de outro ladrão, há crime de furto, embora a vítima seja legítimo dono ou possuidor do objeto". Outra exigência para configuração do delito de furto é seu elemento subje- tivo, qual seja, o dolo, o qual, especialmente no crime em apuro, é exigido tanto na sua forma genérica, regra do Código Penal, consistente na vontade incontestável e consciente de praticar o crime, bem como o dolo específico, evidenciado pela vontade de assenhoramento definitivo sobre a coisa alheia. Acerca do tema, ensina Noronha (2003, p. 226): Elemento subjetivo. Não há furto sem dolo, que é genérico e específico. O primeiro é a vontade consciente de praticar o fato definido como crime pela lei penal. O segundo é o escopo, o interesse do sujeito ativo, que, no mesmo furto, reside em apropriar-se da coisa alheia, para que ele ou terceiro dela disponham, como se donos fossem. Nisso reside o animus furandi. 36 Importa elucidar que é irrelevante a motivação do agente (lucro, vingança) a configuração do furto, bastando, além do atendimento dos demais critérios aborda- dos, a intenção do agente em apoderar-se em definitivo da coisa, contra a vontade da vítima (BITENCOURT, 2014, p. 23-24). De mais a mais, a doutrina ainda qualifica o furto como delito patrimonial simétrico, porquanto a vantagem auferida pelo agente com a prática delitiva relaciona- se diretamente com os valores do prejuízo sofrido pelo ofendido (ESTEFAM, 2012, p. 394). Com isso, abordou-se, até aqui, grande parte da classificação e hipóteses de configuração do delito de furto, restando discorrer acerca de seu momento consu- mativo e a possibilidade ou não de tentativa, temas centrais do corrente trabalho e, por isso, dignos de análise aparada, o que se segue. 3.3.1 Consumação delitiva Embora tenha um passado de grande controvérsia, atualmente a doutrina, em sua grande maioria, sustenta que a consumação do furto dá-se no exato momento da inversão da posse da res furtiva, portanto quando o agente passa a ter a posse sobre a coisa, após retirá-la do poder de quem a possuía. Esse entendimento é bem expresso nos dizeres de Capez (2019, p. 436-437) ao revelar: A consumação do furto ocorre com a inversão da posse, ou seja, no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para a do autor. A subtração se opera no exato instante em que o possuidor perde o poder e o controle sobre a coisa, tendo de retomá-la porque já não está mais consigo. Basta, portanto, que o bem seja
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