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MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM Resolução Adequada de Conflitos (RAC) Meios Autocompositivos – Autocomposição - A solução do conflito é construída pelas partes - Chega-se a solução utilizando-se o diálogo - Este diálogo pode ou não ser facilitado por um terceiro - Meios consensuais de solução do conflito - Podem ser públicos ou privados - Diretos – quando as partes, autonomamente, solucionam o conflito – ou indiretos – o conflito se soluciona por intermédio de um terceiro - Negociação, Conciliação e Mediação Negociação - Rotineiramente utilizada na contratação - Integra a natureza humana – a vida em sociedade é composta por negociações - As partes, sem qualquer intervenção, alcançam uma solução - Forma mais comum/ básica de solução de conflitos “Pela negociação as partes tentam resolver suas divergências diretamente. Negociam com trocas de vantagens, diminuição de perdas, aproveitam oportunidades e situações de conforto, exercitam a dialética, mas, em última análise, querem uma composição, e para tanto, o resultado deve propiciar ganhos recíprocos, em condições mutuamente aceitáveis e equitativas (...).” (CAHALI, 2013). Conciliação -O terceiro (imparcial) auxilia as partes no alcance de uma solução; - O conciliador apresenta propostas para as partes e, dentro de um limite razoável, orienta o convencimento destas. Mediação - O terceiro (imparcial) auxilia as partes no alcance de uma solução - O mediador auxilia as partes a compreenderem as questões e os interesses em discussão e, consequentemente, a identificarem os benefícios da solução do conflito - Utilizada quando a negociação falha “A principal função do mediador é conduzir as partes ao seu apoderamento, ou seja, à conscientização de seus atos, ações, condutas e de soluções, induzindo-as, também ao reconhecimento da posição do outro. (...). O mediador não julga, não intervém nas decisões, tampouco se intromete nas propostas, oferecendo opções. O que faz é a ‘terapia do vínculo conflitivo’ (...).” (CAHALI, 2013). Meios heterocompositivos – Heterocomposição - A solução do conflito é dada por um terceiro - Chega-se a solução por meio de um processo - Podem ser públicos ou privados - Arbitragem, Processo administrativo e Processo judicial - Utilizada no caso de ineficácia dos meios autocompositivos Arbitragem - Método adversarial - Outorga-se autoridade a um terceiro (imparcial), o árbitro, para solucionar o conflito - A decisão do terceiro obriga as partes, caracterizando-se por ser um título executivo judicial “A arbitragem (...) representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. As partes, de comum acordo, diante de litígio, (...), estabelecem que um terceiro (...) terá poderes para solucionar a controvérsia, sem interferência estatal (...)”. (CAHALI). Políticas Públicas de promoção da Resolução Adequada de Disputas (RAD) - Lei de Arbitragem: Lei 9.307/1996 > Lei de 13.129/2015 - Tribunal Multiportas: A ideia é direcionar os conflitos que chegam ao Poder Judiciário para a resolução através do meio mais adequado + Resolução 125/2010 CNJ/ Novo CPC - Lei de Mediação: Lei 13.140/2015 Introdução ao estudo da Mediação Conceito: - “A mediação é um dos instrumentos de pacificação de natureza autocompositiva e voluntária, no qual um terceiro, imparcial, atua de forma ativa ou passiva, como facilitador do processo de retomada do diálogo entre as partes (...)” (CAHALI). - “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (Lei de Mediação, Art. 1º, Parágrafo único). Mediação X Conciliação Conciliação Mediação Meio auto compositivo indireto de solução de conflitos Meio auto compositivo indireto de solução de conflitos “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, (...)” (NCPC, art. 165, §2º) “O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos” (NCPC, art. 165, §3º). “A conciliação é indicada naquelas situações de conflitos situacionais. Por exemplo: acidente de carro, dívida em banco (...)” (Cartilha do TJPR). “Já a mediação é indicada em relações continuadas que geram ou geraram situações ou conflitos com grande estresse emocional”. Por exemplo: conflito de vizinhos, família e parentes, ex-namorados, ex-amigos etc. (Cartilha do TJPR). “Destaque-se, portanto, que o conciliador efetivamente faz propostas de composição, objetivando a aceitação pelas partes e a celebração de acordo.” (CAHALI). “O mediador não julga, não intervém nas decisões, tampouco se intromete nas propostas, oferecendo opções. O que faz é a ‘terapia do vínculo conflitivo (...)”. (CAHALI). Modalidades de Mediação A) Mediação Judicial: - NCPC, Art. 334. “Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência” B) Mediação Extrajudicial: - Assim como a arbitragem, pode ocorrer em Câmara Privada de Mediação ou, ainda, com a participação de mediador escolhido pelas partes, com a definição de procedimento por estas Princípios da Mediação - Lei de Mediação, Art. 2º. “A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé”. - NCPC, Art. 166. “A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada” 1) Autonomia da Vontade - Regra: voluntariedade da mediação. - Mediação extrajudicial: Opta-se pela submissão, pelo mediador, pelo funcionamento do procedimento, pela realização de acordo etc - Mediação judicial: Art. 2º, Parágrafo 2º. “Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação” • Mediação induzida: Na mediação judicial do procedimento comum, as partes devem concordar em não participar da sessão de mediação para que esta não ocorra (NCPC, art. 334, §4º, I) • Mediação obrigatória: Na mediação judicial das ações de família, a designação de sessão de mediação não depende das partes, mas do magistrado (NCPC, art. 695) B) Confidencialidade - “Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação” (Lei de Mediação, art. 30). - “O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação” (Lei de Mediação, art. 30, §1º). - “Em razão do dever de sigilo inerente a suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca dos fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação” (NCPC, art. 166, § 2º). - “O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflitoem que tenha atuado como mediador” (Lei de Mediação, Art. 7º). Sujeitos da Mediação: MEDIADOR - Quem pode ser “terceiro facilitador”? Mediação Judicial Lei de Mediação Novo CPC “Poderá atuar como mediador judicial, a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de “Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador poderá requerer sua inscrição no Mediação Extrajudicial Lei de Mediação Novo CPC “Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se” (Lei de Mediação, art. 9º). Não há previsão específica. - Gostar de pessoas e sentir-se feliz em ajuda-las; - Saber escutar de forma atenta e paciente; - Ser empático, colocando-se no lugar do outro sem realizar julgamentos; - Ter autocontrole, sendo capaz de manter-se calmo em situações em que os ânimos se exaltam facilmente; - Ser propositivo nos momentos de negociação etc. C) Imparcialidade - “O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contato do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes” (NCPC, art. 172 e Lei de Mediação, art. 6º); - “Os conciliadores e os mediadores judiciais, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenharam as suas funções” (NCPC, art. 167, §5º) Sujeitos da Mediação: PARTES - Quem pode ser mediado? - Pessoas Jurídicas: necessidade de que os prepostos destacados possuam real poder de transacionar e de comprometer a pessoa jurídica; - Pessoas Físicas: aqueles que participam da mediação devem ser capazes, mas podem transigir sobre interesses de incapazes pode eles representados. Sujeitos da Mediação: ADVOGADO - Mediação extrajudicial: As partes poderão ser assistidas por advogados. Porém se uma delas estiver acompanhada por advogado, a sessão será suspensa até que a outra também compareça devidamente assistida (Lei de Mediação, art. 10) - Mediação judicial: As partes deverão ser assistidas por advogado, à exceção dos casos em que a lei lhes reconhece capacidade postulatória, por exemplo, nos Juizados Especiais (Lei de Mediação, art. 26) • Como deve se portar o mediador advogado? Instaurando a mediação judicial - Mediação induzida: CPC, art. 334; - Mediação obrigatória: CPC, art. 695 Instaurado a mediação extrajudicial - Realização de convite para a mediação; - Existência de “cláusula de mediação”. Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça” (Lei de Mediação, art. 11). cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal” (NCPC, art. 167). A) Convite para contratação: - As partes podem estabelecer em contrato “cláusula de mediação” ou, ainda, decidirem posteriormente por realizar esta. Neste caso, uma das partes realiza-se o “convite” a outra. - Lei de Mediação, art. 21. “O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião”. Termo Final da Mediação - Termo inicial: as partes também devem celebrar um “termo de mediação”, declarando a sua vontade de participar e o conhecimento do procedimento da mediação; - Termo final: pode enunciar a realização de acordo ou a impossibilidade deste. - Acordo: É titulo executivo. - Acordo em mediação extrajudicial: >Título executivo extrajudicial; >Possibilidade de homologação judicial para tornar-se título executivo judicial. – Acordo em mediação judicial: >Título executivo judicial; >Deve ser encaminhado pelo mediador ao juiz para homologação. – Ministério Público: sempre dará parecer em se tratando de interesses de incapazes ou indisponíveis. A sessão de mediação >Pré-mediação: - “Mapa da Mediação”: Deve-se analisar brevemente o caso, realizar algumas anotações e tentar estabelecer um roteiro preliminar a ser seguido; - “Conforto ambiental”: Deve-se organizar a sala de mediação antes do ingresso das partes. O local em que as partes sentarão devem estar definidos, as mesas organizadas e material de escritório à disposição de todos. >1ª Etapa: pregão, recepção e acomodação - Pregão: As partes devem ser chamadas pelo seu nome pelo próprio mediador; - Recepção: As partes devem receber tratamento isonômico na recepção, recebendo igual atenção do mediador; - Acomodação: As partes devem ser acomodadas pelo mediador, nunca em oposição uma a outra e sempre equidistantes do mediador. > 2ª Etapa: abertura da sessão - Apresentação: O mediador deve se apresentar e identificar as partes pelo seu nome, questionando-as sobre como preferem ser chamadas; - “Abertura da sessão”: Um dos pontos mais importantes da mediação. • O que é a mediação? • Qual o papel do mediador? • A confidencialidade da mediação; • “Enquadre”. > 3ª Etapa: Escuta ativa • O que é? “Escutar para ouvir, não para responder”. • Como se faz? – Escuta atenta e paciente; – Identificação das posições e dos interesses; – Identificação dos sentimentos. > 4ª Etapa: Busca da solução - Atuação propositiva do mediador: identificados posições, interesses e sentimentos em discussão, o mediador deve ser objetivo para que as partes alcancem o consenso; - Negociação: considerando a necessidade do caso concreto, o mediador nesta etapa pode se valer de técnicas de negociação para fazer com que as partes cheguem a acordo em determinados pontos conflitivos.
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