aula adc - CASO III

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AO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
 O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL vem, por meio de seu advogado que esta subscreve, com instrumento de mandato anexo e endereço constante à..., para onde devem ser remetidas as intimações, nos moldes do art. 39, I, do CPC – equivalente ao art. 106, I, do NCPC, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos termos do art. 103, inciso V, art. 102, I, a, ambos da CRFB/1988, art. 13 e ss. da Lei 9.868/1999 e arts. 282 e ss. do CPC – equivalentes aos arts. 319 e ss. do NCPC, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE COM MEDIDA LIMINAR
Tendo como objeto o art. 71, parágrafo primeiro da lei 8.666/1993, em razão dos fatos e fundamentos que passa a expor:
I – DA LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA TEMÁTICA
 
O governador está expressamente previsto como detentor de inequívoca legitimação ativa para ajuizar a ADC, nos termos do artigo 103, inciso V, da Constituição Federal.
A norma cuja constitucionalidade se pretende declarar aplica-se indistintamente a todos os entes da federação, como norma geral a disciplinar as licitações e os contratos realizados pelo Poder Público. No entanto, os sucessivos questionamentos que são feitos em relação à sua eficácia promovem a insegurança jurídica e geram decisões judiciais dispares, instalando o caos na sociedade e impedindo que os entes federativos realizem contratações de obras e serviços de maneira eficiente. Nesse sentido, atinge diretamente as licitações e contratações realizadas no âmbito do Distrito Federal. 
II – DA CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE
O dispositivo objeto de ação declaratória é artigo 71, §1° da Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993, a saber:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1.º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
Por sua vez o enunciado 331 do TST prevê, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas, nos casos em que figure como tomadora de serviços terceirizados, a saber:
“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quando aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que haja participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n.º 8.666/93)”.
Diante desse posicionamento da Justiça do Trabalho, os entes públicos, quando demandados judicialmente, com o fito de se eximir da responsabilidade, passaram a invocar a ilegalidade de sua responsabilização subsidiária nesses casos, sob o argumento de que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 estabelece que a Administração Pública não pode ser responsabilizada em razão da inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.
Daí a necessidade da presente Ação Declaratória de Constitucionalidade e das providências aqui solicitadas, pois o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 encontra-se com a presunção de constitucionalidade relativizada, diante das constantes negativas de vigência que a norma tem sofrido por parte da magistratura trabalhista.
es, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
Desta forma, colaciona a presente inicial, cópia das decisões que ensejaram a presente ação, como determina o art. 14, III, da Lei 9.868/99.
III – DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA
Como visto, por meio do art.71, § 1º, da Lei Federal n° 8.666/93, determina-se que ao contratado pela Administração Pública, mediante licitação, é que devem recair os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. No que concerne aos direitos trabalhistas, a lei é clara ao dispor que não há responsabilidade por parte do ente estatal.
 Em que pese a Administração Pública aceitar todos os esforços para bem fiscalizar a execução da obra e/ou a prestação do serviço, e haver diligenciado da forma prevista em lei para poder proceder à contratação, o inciso IV, do Enunciado 331 pretende na verdade realizar uma responsabilização objetiva do Poder Público adotando-se, para tanto, a teoria do risco integral no qual basta existir o dano para aparecer a necessidade de o Poder Público reparar, ainda que para tanto não tenha dado causa e ainda que tenha tentado a todo custo evitar sua insurgência.
O inciso IV do Enunciado ofende, assim, a norma prevista no artigo 37, §6°, da Constituição Federal, na medida em que a adoção da responsabilidade objetiva do Estado no Brasil deriva da teoria do risco administrativo, em que existem algumas excludentes de responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima e a constatação de força maior e caso fortuito. Na hipótese, a excludente da responsabilidade se faz imperiosa porquanto as obrigações trabalhistas deverão incidir apenas para as empresas contratadas pela Administração, que terão toda a culpa pela sua inadimplência.
O enunciado n° 331, IV do TST, ofende os princípios da legalidade da liberdade, o princípio da ampla acessibilidade nas licitações públicas e o princípio da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo (art. 5°, inciso II, e 37, caput, inciso XXI, e para. 6°, da Constituição Federal.
No âmbito do Direito Privado, aos indivíduos é permitido fazer tudo aquilo que a lei não os proíba, é a prevalência do princípio da liberdade da atuação do particular. No entanto, de maneira diferente, o princípio da legalidade não só norteia a atuação da Administração Pública como também a condiciona, uma vez que ao Poder Público só é dado fazer aquilo que estiver previsto em lei. Trata-se em suma da aplicação do princípio da legalidade da Administração.
Desse modo, os requisitos para participar da licitação somente podem ser aqueles expressamente exigidos em lei. Da mesma forma, também os pressupostos para a contratação com o Poder Público decorrem de previsão legal expressa. Tal fato advém da conformação da Administração Pública a dois princípios: o da indisponibilidade do interesse público e o da legalidade, pois na Administração Pública não é permitido agir de maneira como bem entender. Sua atuação se conforma e se submete à lei, pois dessa forma há a garantia dos Direitos e Liberdade Fundamentais.
Dessa forma, a impossibilidade de ser exigir do Poder Público uma atuação diferente, no que concerne aos requisitos a serem cumpridos pelas empresas quando estas forem participar das licitações e contratações com a Administração. Por falta de disposição normativa, o Poder Público não pode exigir documentação diversa da longa lista prevista nos artigos 27 e seguintes da Lei Federal n° 8.666/93, nem antes e nem depois da contratação.
É desarrazoada e descabida a linha de interpretação conferida pelo Tribunal Superior do Trabalho para a responsabilização subsidiária do Poder Público no que concerne aos débitos trabalhistas. Em vez de proteger o trabalhador, essa hermenêutica termina por resguardar as empresas fraudulentas, transferindo o ônus para o Estado, como este fosse de fato o Segurador Universal da Humanidade.
IV – DA MEDIDA LIMINAR
Fundamentado no art. 21, parágrafo único da Lei 9.868/1999, há a presença inequívoca do fumus boni iuris, as razões expostas evidenciam a validade do comando normativo no art. 71, § 1° da Lei Federal n° 8.666/93. A norma tem sofrido ampla impugnação, com a produção de diversas decisões judiciais e acórdãos afastando sua incidência.
Quanto ao periculum in mora, nota-se que tramitam perante as diversas Varas do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho ações judiciais sobre a aplicação, ou não, da responsabilidade subsidiária do Poder Público emrelação aos débitos trabalhistas das empresas contratadas. O cumprimento de algumas decisões judiciais tem gerado gravíssimos prejuízos para a Administração Pública trazendo grande insegurança jurídica.
V – DO PEDIDO
Ante o exposto, requer:
a) concessão de medida cautelar, para que sejam sobrestados os julgamentos dos processos que envolvam a aplicação do preceito normativo objeto desta ação;
b) intimação do Procurador-Geral da República, para emitir seu parecer no prazo legal;
c) procedência do pedido, assim sendo declarada a constitucionalidade do dispositivo objeto da presente ação, produzindo tal decisão eficácia erga omnes, efeito vinculante e ex tunc.
Atribui a causa o valor de R$...
Nesses termos,
Espera deferimento.
Local e data.
Advogado/OAB
Aluna: Deisiany Leite Garcia
Matrícula: 100490