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FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL Fontes do direito são as formas que o direito se exterioriza e as razões que impõem a formulação de regras jurídicas. FONTES FORMAIS ANÁLISE: Avaliação sobre a forma que se manifestam (...) são as regras expressas em tratados, costumes e princípios gerais do Direito, ou — a fim de não excluir qualquer tese — são as normas a que se atribui validade -jurídica internacional. Muela (A. Miaja de la) — Introducción al Derecho Internacional Publico . Atlas, Madrid, 1953. p.67 * São fontes de Direito Internacional Público os tratados ou convenções internacionais, os costumes e os princípios gerais de direito. * São meios auxiliares para a determinação das regras de direito a doutrina e a jurisprudência. FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça: Artigo 38: A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. CARACTERÍSTICAS RELEVANTES Não existe hierarquia entre as fontes; Fontes principais: Revelam o direito aplicável ao caso concreto; - Exemplo: Tratados e princípios Fontes acessórias: Contribuem com a elucidação do conteúdo da norma; - Exemplo: jurisprudência e doutrina DIFERENÇA ENTRE HIERARQUIA DE FONTES E HIERARQUIA DE NORMAS Na sociedade internacional, existem normas com grau superior de validade: são as chamadas normas jus cogens (normas imperativas de direito internacional geral que nenhuma derrogação é possível, salvo por norma de igual natureza). As normas jus cogens são, portanto, hierarquicamente superiores a qualquer outra norma. NÃO TAXATIVO A doutrina reconhece outras fontes do direito internacional público não mencionadas expressamente no art 38 da CIJ. É o caso, por exemplo, dos atos unilaterais dos Estados e das decisões das organizações internacionais. Fontes do art. 38 do Estatuto da CIJ: EXEMPLIFICATIVO APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE Decidir uma questão “ex aequo et bono”. Considera-se equidade a aplicação de considerações de justiça a um caso concreto. Cabe ressaltar que a CIJ somente poderá decidir com base na equidade caso ambas as partes litigantes com isso concordarem. TRATADOS Acordos formais celebrados por escrito entre Estados, entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais. * Convenção de Viena de 1969 regulamenta os tratados celebrados entre Estados. * Convenção de Viena de 1986, por sua vez, regulamenta os tratados celebrados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais. FUNDAMENTO DE VALIDADE: pacta sunt servanda - COMPROMISSOS ASSUMIDOS DEVEM SER CUMPRIDOS DE BOA-FÉ, DEVEM SER RESPEITADOS! DESTINATÁRIOS: Estados e Organizações que manifestaram consentimento e se obrigaram ao tratado. TRATADO -utilizado para acordos solenes, matéria política; CONVENÇÃO- cria normas gerais e na maioria das vezes, são tratados multilaterais, matéria técnica; DECLARAÇÃO - acordos que criam princípios jurídicos ou que denominam uma atitude política; ESTATUTO - estabelece normas para os tribunais internacionais, usualmente empregados para os tratados coletivos; PROTOCOLO - pode ser a ata de uma conferência ou um tratado que cria normas jurídicas; ACORDO - possui cunho econômico, financeiro, comercial e cultural; CONCORDATA - ato celebrado pela Santa Sé sobre assuntos religiosos; NATUREZA JURÍDICA Tratados-contratos - regulam interesses recíprocos dos Estados; Tratados-leis ou tratados-normativos-fixam as normas de Direito Internacional entre os Estados. FINALIZAÇÃO Negociação: É a primeira das fases da conclusão do tratado, sendo ela de competência do Poder Executivo do Estado, mais precisamente e genérica do chefe de Estado. Esta fase tem o seu fim com a elaboração escrita de um texto, que é o tratado. Assinatura: Autentica o texto do tratado e a assinatura pode ter valor político, pode significar que o Estado reconhece as normas costumeiras tornadas convencionais; Ratificação: Consiste no ato do chefe de Estado que declara a aceitação do que foi convencionado pelo agente signatário, sendo esta confirmação feita em nome do chefe de Estado ou em nome do próprio Estado. Adesão e Aceitação: São utilizadas quando países que não firmaram o tratado pela ratificação, pois não eram partes contratantes naquele momento, resolvem fazer parte dela posteriormente. Promulgação: Ocorre quando um Estado reconhece a existência de um tratado por ele celebrado. Logo, ela acontece depois da troca ou do depósito dos instrumentos da ratificação. No Brasil, a promulgação é feita pelo Presidente da República através do Diário Oficial. Publicação: É a condição para que o tratado seja aplicado no âmbito interno do Estado, sendo ela, portanto, adotada por todos os países. Registro: Diz respeito ao depositário que tem como função registrar o tratado no Secretariado da ONU; isto é, de forma mais simples, o registro é a publicidade no Direito Internacional. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Em caso de autenticação em duas ou mais línguas diferentes, estes textos têm a mesma autenticidade. Presume-se que os termos do tratado têm o mesmo sentido em cada texto autêntico. Caso o sentido seja diferente, deverá ser adotado o sentido que melhor reconcilia os textos, levando- se em conta o objeto e a finalidade do tratado. Ou caso seja necessário deve-se observar a preferência ao texto que for menos obscuro ou, ainda, se dá preferência ao redigido em primeiro lugar. NULIDADE, EXTINÇÃO E SUSPENSÃO A nulidade ocorre se houver erro, dolo, corrupção do representante do Estado, coerção exercida sobre o referido representante e coerção decorrente de ameaça ou emprego de força. CAUSAS QUE FINDAM UM TRATADO *Execução integral do tratado: o tratado tem seu fim quando o estipulado pelas partes contratantes é executado. *Consentimento mútuo: o tratado pode ter o seu fim se houver o consentimento das partes contratantes. O consentimento pode ser demonstrado através de um novo tratado que cuide do mesmo objeto do anterior, havendo uma revogação tácita; ou pode ele ser manifestado expressamente em uma declaração, a qual afirma a revogação do tratado anterior. *Termo: ocorre quando o tratado é realizado por um período de tempo estabelecido pelas partes. Assim sendo, terminado o lapso de tempo, expira-se o tratado.4 – Condição resolutória: ocorre quando as partes convencionarem de maneira expressa que o tratado se extinguirá no futuro assim que certo fato acontecer (condição afirmativa) ou não (condição negativa). *Renúncia do beneficiário: o tratado termina quando houver a renúncia do benefício, posto que há tratados que estabelecem vantagens para uma das partes e obrigações para a outra. Assim, o tratado extinguirá com a manifestação de vontade de apenas uma das partes contratantes, mas esta deve ser a beneficiada, pois a renúncia não trará prejuízos à outra parte, mas sim vantagens. *Caducidade: acontece quando o tratado não é aplicado por um grande espaço de tempo ou quando se forma um costume contrário a ele. *Guerra: com o advento de guerra, todos os tratados bilaterais são finalizados entre os beligerantes, com exceção dos tratados que se constituíram para serem aplicados durante a guerra; os tratados que constituem situações objetivas(como por exemplo, aqueles que estipulam limites ou cessões territoriais e foram executados na sua íntegra); e os tratados multilaterais entre beligerantes e neutros não são extintos: os seus efeitos é que ficam suspensos entre as partes beligerantes e mantidos aos Estados neutros, porém com o fim da guerra, o tratado volta a produzir seus efeitos normalmente. Artigo 84, VIII da Constituição Federal: *Compete privativamente ao Presidente da República:VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; *Daí, depreende-se ser a internalização dos tratados um ato composto, conciliando a atuação de dois poderes distintos, quais sejam eles: o Executivo e o Legislativo. No entanto, deve-se observar também outro dispositivo constitucional. Artigo 49, I da Constituição Brasileira: *É da Competência exclusiva do Congresso Nacional:I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; *Daí, vê-se que, que ao ato da celebração do acordo internacional realizado pelo Presidente da República, deve suceder o referendo do Congresso Nacional, mas tal referendo não será sempre necessário, uma vez que a segunda parte diz claramente que a prática do referendo ficará dependente de um pressuposto causal, ou seja, que tais acordos digam respeitos a encargos ou compromissos que oneram o patrimônio nacional. *Mas o que seria esse ônus e quais as matérias em que se analisaria a incidência desse gravame? A lei não diz.Na verdade, a dispensa da interferência do legislativo no procedimento de inserção dos tratados no direito interno ocorre, na maioria dos casos, quando se trata de tratado de menor complexidade, não estando enquadrado no que tipifica nossa lei maior. DIREITOS OU GARANTIAS FUNDAMENTAIS No que tange aos tratados que tenham como objeto direitos ou garantias fundamentais, antevendo sua aplicação imediata, consoante o que reza o art. 5, § 1º, 2º e 3º, da Carta Magna Brasileira: Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. *Pode surgir, assim, um impasse: determinados dispositivos de ordem interna concernente à uma liberdade individual dispondo de um modo, e uma norma de direito internacional dispondo de outro. Podemos exemplificar com a questão da prisão civil por infidelidade depositária: a Constituição Federal de 1988 (art. 5.º, LXVII), apregoa que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel"; *Por outro lado, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de outro, dispõe que "Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual, tratado esse que vem, por sua vez, corroborar o entendimento do art. 7.º, 7, do Pacto de San José da Costa Rica (o qual o Brasil aderiu sem reservas), que exclui de seu texto a figura do depositário infiel. *Seguindo esse raciocínio, surge a indagação: com a ratificação, pelo Brasil, desses dois tratados, o disposto na Constituição Federal acerca da prisão civil do infiel depositário, não estaria revogado? Segundo a orientação do STF, NÃO . *Segundo o entendimento da Suprema Corte, qualquer tratado que seja, desde que ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do nosso direito interno, no âmbito da legislação ordinária. OBSERVAÇÕES FINAIS Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, qualquer tratado ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do direito interno brasileiro, no âmbito da legislação ordinária, sem força para mudar o texto constitucional, pois, sendo a Constituição Federal a expressão máxima da soberania nacional, está ela acima de qualquer tratado ou convenção internacional que com seu texto conflite. *Critério Temporal- Não há, segundo o Supremo, garantia de privilégio hierárquico dos tratados internacionais sobre o direito interno brasileiro, devendo-se garantir a autoridade da norma mais recente, pois é paritário o tratamento brasileiro, dado às normas de direito internacional (lex posterior derogat priori). *Critério Especial/Geral- A prevalência de certas normas de direito interno sobre as de direito internacional público decorre de primados do próprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurídico constitucional, posto que uma lei geral seria incapaz de derrogar uma outra que a ela seja especial (HC RJ) *O entendimento da Suprema Corte nesta matéria, ficou estabelecido que quando a Carta da República incorpora em seu texto direitos fundamentais provenientes de tratados, está ela própria atribuindo-os uma natureza especial e diferenciada, qual seja, "a natureza de norma constitucional", passando tais direitos a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, estando amparados inclusive pelas chamadas cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4.º, IV *Os demais tratados que não versem sobre direitos humanos, não tem natureza de norma constitucional; terão sim, natureza de norma infraconstitucional. INTERPRETAÇÃO do § 2. º do art. 5 *Esse resultado é obtido interpretando-se o § 2.º do art. 5.º da atual Carta Magna, em conjunto com o art. 4.º, II, do mesmo diploma, que dispõe sobre o princípio da prevalência dos direitos humanos ou princípio da primazia da norma mais favorável às vítimas. *Os tratados têm sua forma própria de revogação, que é a denúncia, não se podendo mais falar que a legislação interna, pelo critério cronológico, tem poder para revogar ou derrogar tratado. Este só pode ser alterado ou modificado por outra norma de categoria igual ou superior, que seja internacional, jamais por lei interna. *Os direito humanos devem ultrapassar qualquer barreira impeditiva à consecução dos seus fins, mesmo que esta seja uma imposição constitucional. Quando um tratado de proteção a direitos humanos vem ampliar alguns dos direitos contidos na Constituição, tal tratado passa a ter, por autorização expressa da Carta Magna (art. 5.º, § 2.º), força para modificá-la, a fim de ampliar a ela os direitos nele contidos. COSTUME * É uma prática reiterada aceita como direito. * O costume possui um elemento objetivo (material) e um elemento subjetivo (psicológico). 1. Elemento objetivo ou material é a prática geral, uniforme e constante dos sujeitos de direito internacional público. Destaque-se que o costume pode ser uma prática comissiva (ação) ou omissiva (omissão). A repetição deverá ocorrer durante tempo hábil a torná-lo efetivo. O ato deverá ser repetido por um número considerável de sujeitos de direito internacional, de forma a considerá-lo prática generalizada. Atributo da generalidade e da regionalidade De acordo com Varella, é possível que dentro de um contexto de multiplicação de subsistemas normativos, um costume seja reconhecido por determinado ambiente jurídico e não o seja por outro. VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2009 2. Elemento subjetivo ou psicológico é a convicção de que uma determinada prática é generalizada e reiterada porque ela é juridicamenteobrigatória. De acordo com Rezek, para que surja a norma costumeira, além do elemento material (objetivo), é necessário que a prática seja determinada pela "opinio juris", ou seja, pela convicção de que assim se procede por necessário, correto, justo, e, pois, de bom direito. REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar, 11ª Ed, rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. APLICAÇÃO PRÁTICA Tratados hoje existentes derivam de costumes que outrora regiam o direito internacional. Como exemplo, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 ou mesmo a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. É um processo de codificação do direito consuetudinário (direito costumeiro). OBSERVAÇÃO A parte que invoca um costume em seu favor deverá provar sua existência e, ainda, que ele obriga a outra parte, ou seja, a parte que invoca o costume possui o ônus da prova. Os meios de prova que podem ser utilizados são atos estatais, jurisprudência e até mesmo textos legais. EXTINÇÃO DOS TRATADOS 1. Desuso: o decurso do tempo faz com que o costume deixe de ser uma prática generalizada e reiterada dos sujeitos de direito internacional público. 2. Novo costume: surge um novo costume contrário àquele anteriormente empregado. Aqui opera-se uma regra clássica do direito, segundo a qual a norma posterior revoga a anterior. 3. Substituição por outro Tratado: trata-se de um processo muito comum atualmente. Processo de codificação do direito consuetudinário (direito costumeiro). Nessa forma de extinção do costume, fica claro que não há hierarquia entre tratados e costumes, aplicando-se também a regra de que o posterior revoga o anterior. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Normas de alto grau de abstração e generalidade, que representam os valores basilares de uma ciência. Os princípios gerais de direito são aqueles reconhecidos pelos diversos sistemas jurídicos nacionais; princípios gerais do direito são aqueles que decorrem da prática internacional. Destaque-se, todavia, que os princípios gerais do direito internacional também podem ser aplicados por um juiz no exame de um litígio internacional. EXEMPLOS: ampla defesa e contraditório, boa fé, respeito à coisa julgada e direito adquirido. DOUTRINA Interpretação em sentido amplo. Estudos dos grandes juristas, abrangendo também os estudos de algumas entidades, tais como a Comissão de Direito Internacional da ONU e o Institut de Droit International. É comum que a doutrina seja bastante heterogênea. OBJETIVOS Fornecimento da prova do conteúdo do direito e a influência no seu desenvolvimento. Construir o significado e o alcance de regras imprecisas, constituindo-se, assim, em elemento indispensável para que os tribunais decidam controvérsias com base no direito internacional. Embora também seja fonte do direito interno, a doutrina tem mais peso no direito internacional, o que se explica pelo maior conteúdo político de suas normas. JURISPRUDÊNCIA * Conjunto de decisões reiteradas. * Jurisprudência Internacional. (NÃO POSSUEM EFEITO VINCULANTE) Art. 59 do Estatuto da CIJ, que dispõe que “a decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão.” ATOS UNILATERAIS São atos unilaterais aqueles que dependem da manifestação exclusiva de um Estado. São considerados fonte de direito pela doutrina. APLICABILIDADE PRÁTICA A França havia declarado unilateralmente que não realizaria testes nucleares no Pacífico. Entretanto, voltando atrás em suas declarações, começou a realizar testes nucleares naquela região, causando dano à Austrália e Nova Zelândia. A CIJ, ao julgar a controvérsia, anotou que as declarações unilaterais emitidas pelas autoridades francesas haviam criado obrigações jurídicas para a França. Em outras palavras, a França estava juridicamente vinculada em razão de atos unilaterais, os quais configuram fontes do direito internacional público. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp.125-128 Princípio do Estoppel Trata-se de um princípio geral de direito que prevê a impossibilidade de que uma pessoa tome atitude contrária a comportamento assumido anteriormente; o princípio dá fundamento à obrigatoriedade dos atos unilaterais. Assim, se um Estado assume unilateralmente um compromisso, este se torna obrigatório e deve ser cumprido de boa fé. DECISÃO DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS * Nem todas as decisões das organizações internacionais são obrigatórias. * Algumas têm caráter facultativo que simplesmente enunciam princípios e planos de ação. EXEMPLO: Declaração Universal dos Direitos do Homem IMPORTANTE Conselho de Segurança da ONU: competência para editar resoluções de caráter vinculante, as quais são internalizadas no ordenamento jurídico interno por meio de decreto presidencial. SOFT LAW * São normas de eficácia jurídica limitada, que não trazem compromissos vinculantes. * São de ampla utilização no âmbito do direito internacional do meio ambiente. ANALOGIA E EQUIDADE • Consideradas formas de integração das regras jurídicas. • Meios de suprir a inexistência de norma jurídica regulamentadora. • A analogia é a aplicação, a um caso concreto, de uma norma jurídica criada para regular uma situação semelhante. • Equidade, por sua vez, é a aplicação de considerações de justiça a um caso concreto (FONTE CONDICIONADA, POIS OS ESTADOS DEVEM CONCORDAR COM SUA UTILIZAÇÃO)
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