Aula 19

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MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS 
Renato Brasileiro 
Direito Processual Penal 
Aula 19 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
 
I – TEORIA GERAL DOS RECURSOS 
 
1. CONCEITO. 
 
É um instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais previsto em lei federal utilizado 
antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando a reforma, a invalidação, a integração ou 
o esclarecimento da decisão impugnada. 
 
Obs. A palavra “voluntário” representa o princípio da voluntariedade, de acordo com o qual ninguém é obrigado a 
recorrer. 
 
Obs. A expressão “previsto em lei” está relacionada a um dos pressupostos dos recursos, qual seja o cabimento. 
Nem todas as decisões são recorríveis. Por isso, é necessário verificar se há cabimento. 
 
Obs. Entende-se também que o recurso é um desdobramento da mesma relação processual, porém diante de um 
órgão jurisdicional diverso, pelo menos em regra (exceção: embargos de declaração). 
 
Obs. Quando se utiliza um Habeas Corpus ou uma revisão criminal, cria-se uma nova relação jurídica processual, o 
que não acontece com o recurso. 
 
 
2. PRINCÍPIOS. 
 
2.1. Princípio do duplo grau de jurisdição. 
 
Consiste na possibilidade de reexame integral da matéria de fato e de direito da decisão do juízo “a quo”, a ser 
confiado a órgão jurisdicional diverso e, em regra, de hierarquia superior. 
 
Obs. A apelação é o recurso que, por excelência, concretiza o princípio do duplo grau de jurisdição. Contudo, a 
apelação não é o único. Pode-se citar também o ROC contra crimes políticos. A CF dispõe que a competência para 
processo e julgamento dos crimes políticos é da Justiça Federal de primeira instância, sendo cabível ROC (Recurso 
Ordinário Constitucional) para o STF. No ROC, é possível buscar todo o reexame da matéria de fato, de direito e 
probatória. 
 
 
 
 
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- Fundamentos: 
 
a) Falibilidade humana; 
O Juiz é um ser humano e, como tal, pode cometer erros. Se o juiz pode cometer erros, nada mais razoável do que 
dispormos de algum instrumento para corrigir esses erros. 
 
Não há como negar também que o recurso serve como um estímulo para o aprimoramento da atividade 
jurisdicional. Se o juiz soubesse, de antemão, que suas decisões não poderiam ser revistas, a tendência é que 
houvesse uma acomodação, o que acabaria refletindo na qualidade da prestação jurisdicional. 
 
b) Inconformismo das pessoas; 
A tendência natural do ser humano é não se conformar com uma decisão que seja contrária a seus interesses. Com 
uma segunda decisão que mantém a primeira, a tendência é que as pessoas adotem uma postura de maior 
conformismo. O inconformismo é atenuado quando se dá à parte a possibilidade de recorrer. 
 
- Previsão Normativa: 
 
Constituição Federal: 
Previsão Implícita: Seria um desdobramento lógico do devido processo legal e da ampla defesa com os meios e os 
recursos a ela inerentes. 
 
Obs. A Constituição não traz uma previsão explícita do duplo grau de jurisdição. 
 
CADH (previsão expressa) (STF atribuiu status normativo supralegal RE 466.343) 
 
Art. 8º (...) 
2. (...) 
h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. 
 
- Obs. 1: atenção para a distinção entre o duplo grau de jurisdição e o cabimento de recurso contra determinada 
decisão; O fato de existir a possibilidade de recurso não pode ser tido como sinônimo de duplo grau. Quando se 
fala em duplo grau de jurisdição, há que se entender que existe a possibilidade de recurso com reexame da matéria 
de fato, de direito e probatória. Em determinadas situações, cabe recurso contra determinada decisão, porém isso 
não significa que há, necessariamente, direito ao duplo grau de jurisdição. Ex. Promotor de Justiça Militar é julgado 
no TRF, salvo em relação a crimes eleitorais. Julgado pelo TRF, pode recorrer (embargos de declaração, Recurso 
Especial, Recurso Extraordinário), mas esses recursos não correspondem ao duplo grau de jurisdição, uma vez que 
não possibilitam o reexame de toda matéria de fato, de direito ou probatória. 
 
- Obs. 2: o duplo grau de jurisdição também significa que, à exceção das hipóteses de competência originária dos 
Tribunais, o processo deve ser examinado uma vez no primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda 
vez em sede recursal pelo Tribunal. Não se pode, então, admitir que o Tribunal faça o exame direto de 
determinada matéria pela primeira vez, sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também 
seria causa de violação ao duplo grau de jurisdição; Lembrar sobre aulas de correlação entre acusação e sentença. 
A Mutatio libelli não pode ser feita pelo juízo ad quem (juízo de 2ª instância), uma vez que ela pressupõe um 
aditamento. Se o aditamento fosse feito já na segunda instância, haveria julgamento único por esse aditamento, ou 
seja, haveria supressão de instância, o que viola o duplo grau de jurisdição. 
 
Súmula 453 do STF: “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do código de processo 
penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não 
contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”. 
 
- Recolhimento à prisão para apelar: 
Funcionava como pressuposto de admissibilidade recursal, desde que presente a reincidência e maus 
antecedentes. 
 
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CPP 
Revogado art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e 
de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre 
solto. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
Obs. O disposto no revogado Art. 594 acabava sendo usado para evitar a interposição de recursos, uma vez que, 
naturalmente, os condenados preferiam a liberdade à interposição de um recurso. 
 
CPP 
Revogado art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação. 
(Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
 
Obs. Percebe-se que o recolhimento à prisão não era só uma condição para a interposição do recurso, mas também 
um pressuposto negativo, uma vez que, se houvesse fuga após a interposição, o recurso era declarado deserto e 
extinto anomalamente. 
 
Súmula 9 do STJ: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da 
presunção de inocência”. 
 
Obs. A Súmula 9 do STJ é prova de que os artigos 594 e 595 por anos foram considerados válidos. 
 
Cuidado! Todo esse entendimento começou a cair por terra com o HC 88.420/2007: 
 
STF: “(...) Independe do recolhimento à prisão o regular processamento de recurso de apelação do condenado. O 
decreto de prisão preventiva, porém, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que justificaram a sua 
decretação. A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à 
exigência prevista no art. 594 do CPP. O acesso à instância resursal superior consubstancia direito que se 
encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. Ainda que não se empreste 
dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana 
de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação Código de 
Processo Penal. A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional 
tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. VII - Ordem concedida”. (STF, 1ª Turma, HC 
88.420/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17/04/2007, Dje 32 06/06/2007). 
 
Conclusões da decisão: 
 
1ª O recolhimento à prisão não pode ser usado como pressuposto de admissibilidade recursal. 
2ª É possível determinar a prisão no momento da sentença, porém a prisão será preventiva. Para tanto, necessário 
apontar os pressupostos do Art. 312 e 313do CPP. 
 
Obs. Em que pese o novo entendimento do STF transcrito acima, o STJ não se deu ao trabalho de cancelar a Súmula 
9. Contudo, apesar de não ter sido formalmente cancelada, a Súmula 9 do STJ está completamente ultrapassada, 
operou-se o fenômeno overruling. Está ultrapassada por conta da nova orientação do STF com relação à matéria. 
Tanto é verdade que o STJ editou uma nova Súmula (Súmula 347). 
 
Súmula 347 do STJ: “o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. 
 
Obs. A Súmula 347 não foi bem redigida, pois não se aplica o novo entendimento apenas à apelação, mas para 
qualquer recurso. 
 
Cuidado! O Art. 585, CPP, continua prevendo que o recolhimento à prisão seria necessário para que o indivíduo 
pudesse recorrer contra a pronúncia. O recurso adequado contra a pronúncia é o RESE. Contudo, tal dispositivo 
está incompatível com a CADH. 
 
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Cuidado! Por mais que a preventiva seja decretada e esteja fundamentada, o fato de o indivíduo não ser preso não 
será óbice ao conhecimento do recurso. 
 
Alterações do Código na sequência: 
 
Observe que a decisão do STF quando à impossibilidade de utilização do recolhimento à prisão como pressuposto 
para o recurso é de 2007. A Súmula 347 do STJ veio logo em seguida, em 2008. Na sequência, o Código começou a 
ser alterado. 
 
CPP 
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) 
(...) 
§ 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão 
preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. 
(Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012) 
 
CPP 
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso 
da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 
12.403, de 2011). 
 
Obs. O 283 aponta quais são as prisões cabíveis: flagrante delito; decorrente de sentença condenatória transitada 
em julgado*; prisão temporária; ou prisão preventiva. 
 
Cuidado*! O STF tem novo entendimento quanto à execução provisória da pena (HC 126.292). Não se exige mais o 
trânsito em julgado, bastando que haja um acórdão condenatório proferido por um Tribunal de segunda instância. 
 
STF (Habeas Corpus n. 126.292) 
- 17/02/16: por maioria de votos, o Plenário do STF entendeu que a possibilidade de início da execução da pena 
condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da 
presunção de inocência. Isso porque a manutenção da sentença condenatória pela segunda instância encerra a 
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena, até 
mesmo porque os recursos extraordinários ao STF e ao STJ comportam exclusivamente discussão acerca de 
matéria de direito; 
 
- Legislação especial incompatível com o art. 8º, § 2º, “h”, da CADH: 
 
Lei 7.492/86 
Art. 31. Nos crimes previstos nesta Lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem 
apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada 
situação que autoriza a prisão preventiva. 
 
Lei 11.343/06 
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-
se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. 
 
Lei 8.038/90 
Art. 27 - Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-
lhe vista pelo prazo de quinze dias para apresentar contrarrazões. 
(...) 
§ 2º - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. (Revogados pelo novo CPC – 
art. 1.072, IV) 
 
Lei 8.072/90 
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Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo 
são insuscetíveis de: 
(...) 
§ 3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em 
liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) 
 
Lei 9.613/98 
Art. 3º. Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de 
sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Revogado 
pela Lei nº 12.683, de 2012) 
 
 
Questiona-se: Esses dispositivos legais, incompatíveis com a CADH, continuam válidos? 
 
1ª Corrente: Continuam válidos – Argumentam que lei especial prevalece sobre norma geral (princípio da 
especialidade). 
 
2ª Corrente (melhor orientação): Não continuam válidos - Argumentam que esses dispositivos são incompatíveis 
com a CADH. Hoje a CADH tem um status normativo supralegal. Assim, toda a legislação ordinária deve ser 
compatível com a Convenção. Além disso, houve uma mudança geral do tratamento dispensado à matéria, não 
havendo nenhum critério razoável para dar aos autores desses crimes especiais um tratamento desigual. 
O ideal é entender que o §1º do Art. 387 é válido não apenas no âmbito do CPP, mas também no âmbito da 
legislação especial. 
 
Conclusão: Adotando-se a 2ª Corrente, melhor é o aluno riscar no material os dispositivos incompatíveis, conforme 
feito acima em vermelho. 
 
- Acusados com foro por prerrogativa de função: 
Posição dominante: Não têm direito ao grupo grau de jurisdição. 
1º A CF não prevê cabimento contra essa hipótese. 
2º Objetivo do 2º grau, que é a análise do caso por magistrados mais experiente e colegiados, já teria sido 
alcançado. 
 
STF (Pleno): “(...) À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a 
aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-
se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia 
invocada”. (STF, Pleno, RHC 79.785/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29/03/2000, DJ 22/11/2002). 
 
Obs. Também nesse sentido os ED REsp 1.484.415. 
 
Caso Mensalão: 
 
Duplo grau dos coautores: Foi analisado se não haveria lesão ao duplo grau dos coautores. Algumas pessoas, com 
prerrogativa de função, eram julgadas originariamente no STF. Porém, outras pessoas, sem prerrogativa de função, 
em tese, não deveriam ser julgadas originariamente pelo STF. Por conta da conexão e da continência, o STF 
manteve esses coautores sem prerrogativa de função também para julgamento na Suprema Corte. Esses coautores 
que, em tese, não deveriam ser julgados pelo STF, alegaram que, caso fossem julgados na Suprema Corte, teriam 
seu direito ao duplo grau de jurisdição violado. O STF decidiu que não houve violação, pois o objetivo do 2º grau, 
que é a análise do caso por magistrados mais experientes e em colegiado, já teria sido atingido. 
 
Duplo grau dos acusados com prerrogativa: Apesar de enorme controvérsia, inclusive entre os próprios Ministros, o 
STF, no caso do mensalão, acabou admitindo a interposição dos embargos infringentes, que dariam concretude ao 
duplo grau de jurisdição, o que foi muito questionado, uma vez que os acusados foram julgados pelo plenário e, a 
depender do resultado, seriam cabíveis embargos a serem julgados pelo próprio plenário. Se não bastasse, o 
julgamento dos embargos acabou acontecendo por uma composição diversa, já que vários Ministros acabaram se 
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aposentando durante o trâmite do caso. Não por outro motivo que, no ano de 2014, o próprio Supremo alterou seu 
regimento interno, passando a prever que os acusados originariamente julgados no STF têm direito a seremjulgados primeiro pelas turmas (exceção: presidente dos três poderes e PGR), sendo cabível os embargos 
infringentes para o pleno caso preenchidos os requisitos. Segue o regimento: 
 
Regimento Interno do STF 
 
Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: 
I – que julgar procedente a ação penal; 
(...) 
Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de 
quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta. 
 
2.2. Princípio da unirrecorribilidade. 
 
- Pelo menos em regra, a cada decisão recorrível corresponde um único recurso. 
 
CPP 
Art. 593 
(...) 
§ 4º Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte 
da decisão se recorra. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 263, de 23.2.1948) 
 
Obs. O § 4º do Art. 593 é um desdobramento do princípio da unirrecorribilidade. 
 
Obs. A apelação tem o condão de absorver o RESE (alguns doutrinadores chamam de princípio da 
absorção/consunção recursal). 
 
Ex. Qual é o recurso adequado quando o juiz extingue a punibilidade? Resposta: Depende de quando e como se 
deu a extinção da punibilidade. Se ela se deu em sede de execução penal, caberá agravo em execução. Se o juiz 
extinguiu a punibilidade por meio de uma decisão interlocutória, caberá RESE. Se o juiz, no momento da sentença, 
extingue a punibilidade quanto a um delito, por conta da prescrição, e julga outro delito, caso a parte queira 
recorrer apenas contra a extinção da punibilidade, caberá apelação, uma vez que se está diante de uma sentença e 
de sentença cabe apelação. Quando cabível apelação, ela tem o condão de absorver o RESE. 
 
 Sucumbência recíproca: Pode haver interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma 
decisão, porém esses recursos têm a mesma natureza jurídica, motivo pelo qual não se trata de uma exceção ao 
princípio da unirrecorribilidade. Ex. Juiz julga imputação de furto qualificado. Juiz condena por furto simples. Houve 
sucumbência recíproca, já que o acusado perdeu porque foi condenado e a acusação também perdeu porque 
queria a condenação por furto qualificado. Tanto o acusado quanto o Ministério Público podem recorrer. Portanto, 
admite-se a interposição de 2 ou até mais recursos, neste caso, com a mesma natureza jurídica. Tanto o acusado 
como a acusação devem interpor apelação. 
 
- Exceções ao princípio da unirrecorribilidade: 
 
1) Extinto protesto por novo júri quanto à condenação pela prática de um delito à pena de reclusão igual ou 
superior a 20 anos e apelação quanto ao crime conexo; 
 
Obs. O protesto por novo júri foi retirado do Código pela Lei 11.689/08. Contudo, alguns doutrinadores (posição 
minoritária) ainda insistem em dizer que o protesto continuaria sendo cabível, desde que o crime fosse anterior à 
vigência da lei 11.689/08. Posição esta que, inclusive, já foi até descartada por alguns Tribunais. 
 
Ex. Sujeito julgado pelo Tribunal do Júri por um crime de estupro e por um crime de homicídio qualificado. Quando 
ainda existia o protesto, poderia acontecer o seguinte: Tendo sido condenado à pena de 22 anos quanto ao 
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homicídio qualificado e à pena de 10 anos quanto ao crime de estupro, seria cabível o protesto por novo júri 
quanto à condenação pelos 20 anos e a apelação quanto à condenação pelo crime conexo. 
 
 
2) Recursos extraordinário e especial; 
 
Desde que presentes seus pressupostos, a depender do caso concreto, pode haver uma situação em que se tenha 
que interpor os dois recursos de maneira concomitante. 
 
NOVO CPC 
 
Art. 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, os autos serão 
remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. 
§ 1o Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para 
apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado. 
§ 2o Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, 
sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal. 
§ 3o Na hipótese do 
§ 2o, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os 
autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial. 
 
3) Embargos infringentes e de nulidade: 
 
Embargos infringentes – Quando a questão envolver matéria de mérito. 
Embargos de nulidade – Quanto a questão envolver direito processual. 
 
No âmbito do CPP, esses dois recursos são exclusivos da defesa. Já no CPPM, esses dois recursos podem ser usados 
tanto pela acusação quanto pela defesa. 
 
Em que pese o CPP dispor que são exclusivos da defesa, há quem entenda que são cabíveis pela acusação, desde 
que para beneficiar o acusado, jamais para prejudicá-lo. 
 
Obs. o cabimento desses embargos depende da existência de um voto divergente, ou seja, o julgamento não pode 
ser unânime. 
 
Obs. o voto divergente deve se dar no julgamento de uma apelação, de um RESE ou agravo em execução. Não 
caberá, por exemplo, em caso de voto divergente em Habeas corpus. Portanto, cuidado, pois nem sempre que 
houver um voto divergente caberá embargos infringentes ou de nulidade. 
 
CPP 
Art. 609. (...) 
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se 
embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação do 
acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de 
divergência. 
 
Obs. Os embargos são entendidos como exceção ao princípio da unirrecorribilidade, pois, em tese, é possível sua 
interposição em conjunto RE + REsp + EI +EN. 
 
Novo CPC 
 
No novo CPC, os embargos desapareceram, pelo menos como modalidade recursal autônoma. No antigo Código de 
Processo Civil, havia um artigo (art. 498) que previa que, quando cabíveis RE, Resp e Embargos, se a parte 
interpusesse os embargos, o prazo para interposição do RE e do Resp ficaria sobrestado até o julgamento definitivo 
dos embargos. 
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Questiona-se: Isso é aplicável ao processo penal? E agora que não existe mais? 
 
Art. 994 (NCPC) São cabíveis os seguintes recursos: 
I - apelação; 
II - agravo de instrumento; 
III - agravo interno; 
IV - embargos de declaração; 
V - recurso ordinário; 
VI - recurso especial; 
VII - recurso extraordinário; 
VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário; 
IX - embargos de divergência. 
 
 
Art. 942 (NCPC). Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão 
a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos 
no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, 
assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos 
julgadores. 
(...) 
§ 3º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido 
em: 
I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento 
ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; 
II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. 
 
Percebe-se, pela leitura dos dispositivos do NCPC acima transcritos, que os embargos infringentes e de nulidade 
deixaram de ser recursos e passaram a funcionar como técnicas de julgamento. Sendo assim, questiona-se: Será 
que o NCPC revogou o parágrafo único do Art. 609 do CPP. Resposta: Não. O parágrafo único do Art. 609 do CPP 
não foi revogado pelo NCPC. Cediço que o CPC pode ser aplicado supletiva e subsidiariamenteao CPP, contudo, 
não se pode admitir que, através de analogia, o CPP seja revogado. A analogia deve ser usada somente quando há 
lacunas, o que não é o caso. 
 
Antigo CPC 
Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e 
forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente 
ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. 
 
Obs. O STJ admitia a aplicação do Art. 498 do antigo CPC para o processo penal, pois havia uma omissão no CPP que 
podia ser suprida pela analogia. Nesse sentido o seguinte julgado: 
 
STJ: “(...) INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE SIMULTANEAMENTE A RECURSO 
ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 498 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (...)”. (STJ, 5ª Turma, Resp 785.679/MG, 
Rel. Min. Felix Fischer, DJ 11/09/2006 p. 340). 
 
Contudo, o Art. 498 do antigo CPC, com a redação acima transcrita, já não existe mais, primeiro, porque os 
embargos deixaram de existir como modalidade recursal autônoma; segundo, porque o antigo CPC foi revogado 
pelo Novo CPC. 
 
Questiona-se: Diante da revogação do Art. 498 do antigo CPC, o que se deve fazer no âmbito do processo penal, 
onde tal dispositivo revogado era aplicado de forma supletiva/subsidiária? Resposta: A doutrina aponta algumas 
soluções, mas o melhor entendimento é o de que se deve voltar às origens, ou seja, pensar na interposição de dois 
ou mais recursos conjuntamente. Assim, se houve julgamento condenatório em sede de apelação, em que há uma 
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parte unânime e uma parte não unânime, em relação à primeira, interpõe-se RE e/ou REsp, quanto à segunda, 
embargos infringentes ou de nulidade. 
 
Conclusão: Pelos motivos acima, continua existindo essa exceção ao princípio da unirrecorribilidade. 
 
 
STF: “(...) Recurso extraordinário criminal: intempestividade: interposição após o julgamento de embargos 
infringentes, quanto à parte da decisão recorrida por eles não abrangida: entendimento que a Súmula 355 
documentou e que, em matéria criminal, não foi modificado pela L. 10.352/01, que alterou o art. 498 do C. Pr. 
Civil: precedente. (...)”. (STF, 1ª Turma, AI 432.884 QO/RO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 09/08/2005, DJ 
16/09/2005). 
 
Novo CPC 
 
- Não há dispositivo semelhante ao do art. 498 do antigo CPC; 
 
Possíveis soluções: 
- Considerar a decisão como composta por capítulos diversos, cada qual impugnado no seu prazo – regime 
originário do CPC; 
 
- Manter a sistemática do CPC, reformada pela Lei n. 10.352, ou seja, interposição de um único recurso, em 
atenção ao princípio de economia processual; 
 
2.3. Princípio da fungibilidade dos recursos. 
 
Interposto recurso errado, porém reconhecido como recurso correto por não se tratar de erro grosseiro. Só pode 
ser aplicado quando evidenciada a boa-fé do recorrente. 
 
CPP Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. 
Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará 
processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível. 
 
Questiona-se: Como diferenciar a boa da má-fé? Existe algum critério? 
 
A doutrina entende que haverá má-fé quando: 
 
- Presunção de má-fé: 
 
a) Não observância de prazo do recurso adequado; 
Para que haja boa-fé, a parte deve ter interposto o recurso errado dentro do prazo do recurso correto. 
Ex. Prazo da apelação é de 5 dias. A parte perde o prazo. Ela entra com RE, porque o prazo deste é de 15 dias. Isso 
indica que a parte agiu com má-fé. 
Portanto, se há uma dúvida, a parte deve entrar no prazo do recurso correto. 
 
b) Erro grosseiro: o princípio da fungibilidade não visa resguardar a parte do erro grosseiro do profissional, mas 
tão somente evitar que controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao recurso adequado causem 
prejuízo ao recorrente; 
De acordo com a doutrina, o princípio da fungibilidade não pode servir para corrigir a falta de conhecimento 
técnico do profissional. Ex. REsp 1182251 – STJ: Houve a rejeição da peça acusatória, tendo sido interposto recurso 
de apelação. O STJ aplicou o princípio da fungibilidade e reconheceu a apelação como RESE. Para o professor, o STJ 
errou, uma vez teria ocorrido um erro grosseiro por parte do profissional, já que não existe dúvida razoável quanto 
ao recurso cabível. 
 
Obs. Se aplicado o princípio da fungibilidade, de acordo com o parágrafo único do Art. 579, deverá ser observado o 
rito do recurso cabível. Ex. No caso acima, o recurso correto seria o RESE, o profissional interpôs uma apelação. O 
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Tribunal aplicou a fungibilidade porque não reconheceu que houve má-fé. Reconhecida a apelação como RESE, em 
virtude da aplicação da fungibilidade, o procedimento deste (RESE) deverá ser observado. Neste ponto, importante 
lembrar que o RESE é dotado de juízo de retratação, motivo pelo qual o Tribunal deverá baixar os autos à primeira 
instância a fim de que o juiz possa se retratar. 
 
 
2.4. Princípio da convolação. 
 
- Uma impugnação adequada pode ser recebida e conhecida como se fosse outra, que se revela mais vantajosa 
para o recorrente; 
 
Não se pode confundir o princípio da convolação com o princípio da fungibilidade. Na fungibilidade, como exposto, 
há interposição de recurso errado, mas ele é conhecido como se fosse o correto. Já na convolação, há interposição 
de recurso correto (adequado), contudo, no caso concreto, ele pode ser reconhecido como uma outra modalidade, 
que seria mais benéfica ao recorrente. 
 
Exemplo: Sujeito é condenado. Há trânsito em julgado. Porém, um juiz incompetente determina a prisão. O sujeito 
entra com uma revisão criminal. Apesar de estar tecnicamente correto, o Tribunal faz convolação para Habeas 
Corpus, já que este é muito mais vantajoso para o sujeito. 
 
2.5. Princípio da voluntariedade dos recursos. 
 
Em regra: Voluntariedade. 
 
Pelo menos para as partes, os recursos funcionam como verdadeiro ônus. A parte jamais será obrigada a recorrer. 
Ela recorre se quiser. Contudo, a parte já sabe de antemão que, se ela não exercer esse ônus, não poderá fazer 
nada depois. 
 
Aplica-se para todos os envolvidos, inclusive para o MP, Defensores Públicos, Dativos e constituídos. 
 
CPP Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, 
de ofício, pelo juiz: 
I - da sentença que conceder habeas corpus; 
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente 
o réu de pena, nos termos do art. 411. 
 
STJ: “(...) Se a defensora dativa e o réu foram intimados pessoalmente da sentença condenatória e não 
manifestaram a pretensão de recorrer, aplicável, à espécie, a regra processual da voluntariedade dos recursos, 
insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, segundo a qual não está obrigado o defensor público 
ou dativo, devidamente intimado, a recorrer. (...)”. (STJ, 6ª Turma, HC 105.845/SC, Rel. Min. Og Fernandes, j. 
10/03/2009, Dje 06/04/2009). 
 
Exceção à voluntariedade (recursos de ofício): 
 
- Recurso de ofício (reexame necessário): 
Só pode ser conceituado como recurso de forma imprópria, porquanto falta a ele o pressuposto básico da 
voluntariedade. Por isso, é tratado majoritariamente como condição necessária à preclusão ou ao trânsito em 
julgado de determinada decisão. 
 
Para muitos, não se trata de um recurso propriamente dito, exatamente porque falta a ele a voluntariedade, já que 
sobe porque a lei determina que suba. O próprio juiz determina que os autos subam, sem qualquer manifestação 
de vontade das partes. Neste caso, acaba sendo tratado como condição de eficácia objetiva da decisão, ou seja, 
quando a lei prevê o recurso de ofício, ele devesubir, caso contrário não haveria trânsito em julgado ou preclusão 
da decisão. 
 
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Súmula 423 do STF: “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se 
considera interposto ‘ex lege’”. 
 
Obs. O recurso de ofício não tem prazo. Pode subir para o Tribunal a qualquer momento. 
 
Obs. No recurso de ofício não há razões ou contrarrazões. 
 
Obs. Nos casos de recurso de ofício, o que ocorre perante o Tribunal é uma devolução ampla (integral), ou seja, o 
Tribunal pode agir como se fosse um verdadeiro juízo de primeira instância. Trata-se de exceção à regra do tantum 
devolutum quantum apellatum (Tribunal só pode apreciar aquilo cujo conhecimento tiver sido devolvido a ele). 
 
Súmula 160 do STF: “é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da 
acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. 
 
Obs. Percebe-se, pela própria redação da Súmula 160, que, quando se tratar de recurso de ofício, o Tribunal pode 
fazer o que quiser, inclusive reconhecer uma nulidade contra o réu, já que a integralidade da matéria lhe é 
devolvida. 
 
Obs. Constitucionalidade – Segundo os Tribunais Superiores, o recurso de ofício foi recepcionado pela Constituição 
de 1988. Portanto, não prevaleceu o entendimento de alguns no sentido de que haveria incompatibilidade com o 
sistema acusatório por violação ao princípio da inércia jurisdicional. Esse entendimento não prevaleceu justamente 
por conta do conceito de que o recurso de ofício apenas de forma imprópria é um recurso, já que ele funciona 
como uma condição de eficácia da decisão ante a inexistência de voluntariedade. 
 
- Hipóteses em que há previsão expressa de recurso de ofício: 
 
a) Sentença concessiva de HC (CPP, art. 574, I); 
Obs. Cuidado, pois, se a decisão for denegatória de HC, não cabe recurso de ofício. 
b) Decisão concessiva de reabilitação (CPP, art. 746); 
Obs. Cuidado, pois, se a decisão for denegatória de reabilitação, não cabe recurso de ofício. 
c) Decisão absolutória ou de arquivamento de autos em crime contra a economia popular (Lei n. 1.521/51, art. 
7º); e contra a saúde pública. 
Obs. Não se aplica ao tráfico de drogas, apesar de ser crime contra a saúde pública, uma vez que o tráfico de drogas 
é previsto em Lei Especial (Lei 11.343), que não fez nenhuma ressalva quanto à aplicação do recurso de ofício. 
 
Lei 1.521/51 Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime 
contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do 
respectivo inquérito policial. 
 
d) Sentença concessiva de mandado de segurança (Lei n. 12.016/09, art. 14, §1º); 
 
 
- Atenção para a revogação tácita do art. 574, II, do CPP, pela Lei n. 11.689/08: 
 
CPP Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, 
de ofício, pelo juiz: 
(...) 
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente 
o réu de pena, nos termos do art. 411. 
 
Obs. A Lei n. 11.689/08, que fez a reforma do Júri, ao contrário da anterior, não fez nenhuma ressalva quanto ao 
recurso de ofício contra a decisão de absolvição sumária. Por isso, para a maioria da doutrina, houve revogação 
tácita. 
 
2.6. Princípio da disponibilidade dos recursos. 
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Funciona como um desdobramento do princípio da voluntariedade, porém após a interposição do recurso. A parte 
pode abrir mão do recurso interposto. 
 
Obs. Fala-se em voluntariedade em quanto o recurso não tiver sido interposto. Após a interposição, fala-se em 
disponibilidade. 
 
Exceção: 
 
O MP não é obrigado a recorrer. Contudo, se já interpôs o recurso, não poderá desistir. 
 
CPP 
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. 
 
Cuidado! No processo penal existe uma peculiaridade para alguns recursos. É possível a interposição do recurso em 
um momento e a apresentação das razões em um momento posterior. Pode acontecer de um membro do MP 
interpor e deixar para outro membro apresentar as razões. Questiona-se: E se o membro responsável por 
apresentar as razões não concorda com a interposição feita? Alguns dizem que, por conta da independência 
funcional, esse, responsável pela apresentação das razões, poderia desistir do recurso. Outra orientação, que 
parece ser a melhor, é no sentido de que ele não pode desistir, mas, valendo-se de sua independência funcional, 
poderá sustentar as razões de acordo com seu livre convencimento. Há, por fim, uma última corrente no sentido de 
que ele terá que fazer as razões de acordo com a interposição. 
 
2.7. Princípio da non reformatio in pejus (efeito prodrômico da sentença). 
 
- Em sede processual penal, no caso de recurso exclusivo da defesa – ou em virtude de habeas corpus ou revisão 
criminal –, não se admite a reforma do julgado impugnado para piorar a situação do acusado, quer do ponto de 
vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo, nem mesmo para corrigir eventual erro material. 
 
Esse princípio vem ao encontro da ampla defesa e funciona como verdadeiro estímulo para a defesa recorrer. 
 
STJ: “(...) Se é certo que a fixação do regime inicial aberto para uma condenação por latrocínio (art. 157, § 3º, do 
Código Penal) com reprimenda de 18 (dezoito) anos de reclusão, caracteriza evidente "erro material", não menos 
certo que, no caso concreto, houve o trânsito em julgado da sentença sem que o órgão acusador opusesse 
embargos de declaração ou interpusesse recurso de apelação. (...)Na esfera penal prevalece o princípio do non 
reformatio in pejus que impede o agravamento da situação do réu sem uma manifestação formal e tempestiva 
da acusação nesse sentido. Inteligência da Súmula 160/STF. Nesse viés, seja por nulidade absoluta, seja por "erro 
material", não se pode agravar (quantitativamente ou qualitativamente) a situação do réu sem recurso próprio 
do acusador, sob pena de configurar indevida revisão criminal pro societate. Precedentes do STJ. Ordem 
concedida para, reconhecendo o trânsito em julgado da condenação, manter o regime inicial aberto, como fixado 
na sentença”. (STJ, HC 176.320/AL, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 17/05/2011, Dje 17/09/2012). 
 
Novos fundamentos: Questiona-se: Será que o Tribunal pode acrescentar novos fundamentos para manter 
determinada decisão? Será que o acréscimo de nova fundamentação seria uma violação ao princípio da non 
reformatio in pejus? Resposta: O tema é polêmico. Porém, para a maioria da jurisprudência, não é possível piorar a 
situação do acusado, mas isso não impede que novos fundamentos sejam acrescentados àquela decisão. O 
Tribunal, quando julga um recurso, não fica preso ao fundamento do juiz de primeira instância. Segue julgado: 
 
STJ: “(...) A proibição de reforma para pior garante ao réu o direito de não ver sua situação agravada, direta ou 
indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua 
soberana função de juris dictio -, encontre fundamentos e motivação própria para manter o decisum, 
respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença 
condenatória. Não houve reforma para pior em relação à manutenção do regime inicial fechado, porquanto o 
acórdão estadual considerou, para tanto, "que os réus se valeram de superioridade numérica para impingir 
maior temor à vítima e diminuir sua resistência, caracterizando a gravidade em concreto diferenciada das 
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condutas dos roubadores", circunstância fática indicada pela acusação e sopesada na sentença condenatória. (...) 
Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, para fixaro regime inicial semiaberto para o cumprimento da 
pena”. (STJ, 6ª Turma, HC 302.488/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/11/2014, Dje 11/12/2014). 
 
 
- Previsão normativa: 
 
1ª corrente: decorre do art. 5º, LV, da CF/88; (envergadura constitucional) 
A Constituição dispõe que são assegurados a todos o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela 
inerentes. Quando se fala “recursos a ela inerentes”, muitos entendem que aí está o princípio da non reformatio in 
pejus, o que parece estar correto, uma vez que a non reformatio in pejus é um estímulo à ampla defesa. 
 
2ª corrente: CPP, arts. 617 e 626. 
Entende que se trata de um princípio com status de lei ordinária, previsto apenas no âmbito do Código de Processo 
Penal (arts. 617 e 626). 
 
CPP 
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for 
aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. 
 
Obs. Em que pese o art. 617 se referir à apelação, o princípio da nom reformatio in pejus vale para todo e qualquer 
recurso no âmbito criminal. Vale também para ações de impugnação. 
 
Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, 
modificar a pena ou anular o processo. 
Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista. 
 
Obs. Não se deve interpretar “agravamento” da pena tão somente como um “aumento” da pena. Não se pode 
piorar a situação do sujeito sob o ponto de vista quantitativo e qualitativo. Ex. A alteração de regime aberto para 
fechado. Não se trata de aumento de pena, mas de piora da situação do sujeito sob o ponto de vista qualitativo. 
 
“NON REFORMATIO” DIRETA 
A piora será feita pelo juízo ad quem. Ex. sujeito apela. Recurso exclusivo da defesa. O Tribunal resolve reavaliar 
circunstâncias judiciais e piora a situação do apelante. Há, neste caso, non reformatio direta, porque, no 
julgamento de um recurso exclusivo da defesa, o juízo ad quem reformou a decisão para prejudicar a situação do 
acusado. 
 
 
“NON REFORMATIO” INDIRETA 
Ocorre a anulação do feito perante o juízo ad quem e, por conta disso, tem que voltar ao juízo a quo, onde nova 
decisão piora a situação do réu. Ex. sujeito recorre de pena de 4 anos. Recurso exclusivo da defesa a respeito de 
nulidade. O Tribunal anula. Volta para a primeira instância, onde juiz aplica pena de 6 anos e piora o regime. 
Verifica-se, neste caso, a non reformatio indireta. 
 
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- “Non reformatio in pejus” indireta e incompetência absoluta: 
 
Ex. Um sujeito foi julgado e condenado a 5 anos por tráfico. Ele apela. Recurso exclusivo da defesa. O Tribunal 
reconhece a incompetência absoluta, uma vez que se tratava de tráfico internacional e não doméstico. O Tribunal 
remete para a Justiça Federal. Questiona-se: Será que o juiz federal pode aumentar a pena? 
 
1ª corrente (minoritária): o juiz natural não está subordinado aos limites da pena; (Prof. Eugênio Pacelli de 
Oliveira) 
 
2ª corrente (majoritária): deve ser observado o princípio da “non reformatio in pejus” indireta. 
 
STJ: “(...) Não obstante irrepreensível o reconhecimento pela autoridade coatora da incompetência da Justiça 
Estadual para o julgamento da ação penal de que se cuida - em que se imputa ao paciente a prática de tráfico 
internacional de entorpecentes -, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, eis que se trata de vício de 
natureza absoluta, impõe-se que a nova condenação pelo juiz natural da causa não exceda 4 anos de reclusão, tal 
como estabelecido pelo Juízo da 12ª Vara Criminal de São Paulo - Juízo primitivo -, em observância ao princípio 
ne reformatio in pejus. 4 - Ordem parcialmente concedida”. (STJ, 6ª Turma, HC 105.384/SP, Rel. Min. Haroldo 
Rodrigues, j. 06/10/2009, Dje 03/11/2009). 
 
 
- “Non reformatio in pejus” e soberania dos vereditos: 
 
Em se tratando de recurso exclusivo da defesa, será que os jurados, soberanos em seus veredictos, podem 
aumentar a pena em um segundo julgamento? Como conciliar o “Non reformatio in pejus” com a soberania dos 
veredictos? 
 
A soberania dos veredictos é uma garantia exclusiva dos jurados e não do juiz presidente. 
 
Pode haver uma mudança, mas desde que se dê aos jurados a sua soberania. Ex. A imputação versa sobre 
homicídio qualificado. O sujeito foi condenado por homicídio simples. Há recurso exclusivo da defesa. O Tribunal 
anula. Volta para novo julgamento pelo Júri. Os jurados, como são soberanos, não são obrigados a reconhecer o 
homicídio simples como ocorreu no primeiro julgamento. Eles podem, inclusive, reconhecer qualificadoras e causas 
de aumento de pena que não foram reconhecidas no primeiro julgamento aplicando-se a pena correspondente. 
Caso os jurados do segundo júri, assim como no primeiro, também afastarem, soberanamente, as qualificadoras, 
reconhecendo homicídio simples, a pena não poderá ultrapassar aquela aplicada no primeiro julgamento, pois, 
agora, a limitação decorrente da non reformatio in pejus passa a incidir sobre o juiz-presidente. 
 
STJ: “(...) A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser 
majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação 
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do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, não se aplica em relação as decisões emanadas do 
Tribunal do Júri em respeito à soberania dos veredictos. Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez 
realizados três julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação dos dois primeiros, e alcançados, nas 
referidas oportunidades, veredictos distintos, poderá, em tese, a pena imposta no último ser mais gravosa que a 
fixada nos anteriores. Contudo, constatado que no último julgamento o recorrente restou condenado por crime 
menos grave (homicídio simples) se comparado com o anterior (homicídio duplamente qualificado), e que neste 
a pena-base foi aumentada devido, unicamente, a consideração de uma qualificadora como circunstância judicial 
desfavorável, revela-se injustificado o aumento imposto à pena-base, uma vez que, nesta hipótese, o princípio 
da vedação da reformatio in pejus indireta alcança o JuizPresidente do Tribunal do Júri. Recurso especial 
parcialmente provido”. (STJ, 5ª Turma, Resp 1.132.728/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 26/08/2010, Dje 
04/10/2010))............. 
 
Obs. (HC 89.544-STF) – O STF entendeu nesse julgado específico que os jurados poderiam reconhecer, no segundo 
júri, qualificadoras não reconhecidas no primeiro, mas o juiz teria que aplicar a mesma pena do julgamento 
anterior. Tal entendimento parece ser equivocado, pois haveria violação ao princípio da legalidade ao se aplicar 
pena inferior àquela cominada para o crime qualificado. Haveria, ainda, violação ao princípio da soberania dos 
veredictos, já que a decisão dos jurados no sentido de qualificar o crime e, consequentemente, de aumentar a 
pena, na prática, não estaria sendo respeitada. 
 
2.8. Princípio da reformatio in mellius. 
 
- No recurso exclusivo da acusação, é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação do acusado, 
seja para aplicar causas de diminuição de pena ou atenuantes não reconhecidas pelo juízo a quo, seja para 
excluir qualificadoras constantes da decisão impugnada, podendo inclusive absolver o acusado. 
 
Cuidado! Alguns doutrinadores sustentam que esse princípio não encontra acolhida no processo penal. Seria, 
inclusive, incompatível com o efeito devolutivo. Se tal matéria não foi impugnada por ninguém, o Tribunal não 
poderia apreciar. Contudo, não parece ser o melhor entendimento. 
 
Previsão implícita: O ideal é entender que o princípio da reformatio in mellius estaria previsto, implicitamente, no 
art. 617do CPP, desde que se interprete a contrario sensu. 
 
CPP 
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for 
aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. 
 
Habeas Corpus de ofício: 
 
O CPP prevê que o juiz pode conceder habeas corpus de ofício. Se o juiz pode conceder Habeas Corpus de ofício, 
porque não poderia, no julgamento da apelação exclusiva da defesa, melhorar a situação do acusado. 
 
CPP 
Art. 654. (...) 
(...) 
§ 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso 
de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. 
 
2.9. Princípio da dialeticidade. 
 
Dialética: Contraditório; ampla defesa. 
 
- A petição de um recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo do 
recorrente, pois somente assim poderá a parte contrária apresentar suas contrarrazões, respeitando-se o 
contraditório em matéria recursal; 
 
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Súmula 707 STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso 
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. 
 
Obs. A Súmula 707 está dizendo que, quando o MP recorrer da decisão de rejeição da denúncia, o juiz não pode 
mandar subir sem, ao menos, cientificar o acusado. Não poderá fazê-lo porque o acusado tem interesse na 
manutenção da decisão. Não pode também simplesmente nomear um dativo. Antes de nomear um dativo, é 
necessário intimar o acusado, já que um dos desdobramentos da ampla defesa é o direito que o próprio acusado 
tem de constituir seu defensor. 
 
- Não apresentação, por parte da defesa, das razões/contrarrazões aos recursos interpostos: 
 
Doutrina: Cuidado com o Art. 589 e o 601, porque ambos dispõem que eventual recurso poderia subir sem 
razões/sem contrarrazões. Para a doutrina, esses dois dispositivos não são válidos. A doutrina entende que não se 
pode admitir que um recurso seja apreciado sem razões ou contrarrazões, porque isso violaria a dialeticidade. 
Assim, se defesa não apresentou razões ou contrarrazões, deve o juiz intimar o denunciado para constituir um novo 
defensor. Se o defensor constituído também não apresentar, deve o juiz nomear um defensor para apresentar. Por 
parte do MP, aplica-se o art. 28 (princípio da devolução), envia para o PGR, que irá designar outro órgão ministerial 
para apresentar razões ou contrarrazões. O que não se pode admitir é o julgamento de um recurso sem razões ou 
contrarrazões. 
 
Tribunais Superiores: Para os Tribunais Superiores esses dois dispositivos (o Art. 589 e o 601) são válidos, ou seja, 
na jurisprudência, os Tribunais admitem julgamento de recursos sem razões ou contrarrazões. 
 
CPP 
Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, 
reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem 
necessários. Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, 
poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, 
independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado. 
 
CPP 
Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, 
no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de trinta dias. 
 
- Momento adequado para a manifestação do Ministério Público atuante na 2ª instância em recursos exclusivos 
da acusação; 
 
CPP 
Art. 610. 
Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças 
em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente 
com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que 
pedirá designação de dia para o julgamento. 
(...) 
Parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com a presença destas ou à 
sua revelia, o relator fará a exposição do feito e, em seguida, o presidente concederá, pelo prazo de 10 (dez) 
minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por 
igual prazo. 
 
Obs. O Código prevê que quem falará por último será o Procurador de Justiça. Durante muito tempo isso foi tido 
como válido, o procurador falava por último. Porém, isso é um equívoco, principalmente quando o recurso for 
exclusivo da acusação. Recentemente, há alguns anos, o STF declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo, 
dizendo que, se é recurso exclusivo da acusação, à luz do princípio da dialeticidade, contraditório e ampla defesa, 
quem tem que falar por último é a defesa e não o Procurador de Justiça. 
 
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
 
 
 
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STF: “(...) Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. 
Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação 
do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade 
reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 
2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, 
sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do 
julgamento”. (STF, Pleno, HC 87.926/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 
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