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1 DIREITO PENAL III PROFESSORA: LORENA AYRES ROTEIRO DE AULA AULA 11 – DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL LEITURA DOS ARTIGOS 213 A 234 C DO CP TEXTOS RELACIONADOS A AULA: TEXTO 1: O TÍTULO VI DO CÓDIGO PENAL, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI NO 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, PASSOU A PREVER OS CHAMADOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, MODIFICANDO, ASSIM, A REDAÇÃO ANTERIOR CONSTANTE DO REFERIDO TÍTULO, QUE PREVIA OS CRIMES CONTRA OS COSTUMES. A EXPRESSÃO CRIMES CONTRA OS COSTUMES JÁ NÃO TRADUZIA A REALIDADE DOS BENS JURIDICAMENTE PROTEGIDOS PELOS TIPOS PENAIS QUE SE ENCONTRAVAM NO TÍTULO VI DO CÓDIGO PENAL. O FOCO DA PROTEÇÃO JÁ NÃO ERA MAIS A FORMA COMO AS PESSOAS DEVERIAM SE COMPORTAR SEXUALMENTE PERANTE A SOCIEDADE DO SÉCULO XXI, MAS SIM A TUTELA DA SUA DIGNIDADE SEXUAL. A DIGNIDADE SEXUAL É UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INGO WOLFGANG SARLET, DISSERTANDO SOBRE O TEMA, ESCLARECE SER A DIGNIDADE: 2 “A QUALIDADE INTRÍNSECA E DISTINTIVA DE CADA SER HUMANO QUE O FAZ MERECEDOR DO MESMO RESPEITO E CONSIDERAÇÃO POR PARTE DO ESTADO E DA COMUNIDADE, IMPLICANDO, NESTE SENTIDO, UM COMPLEXO DE DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS QUE ASSEGUREM A PESSOA TANTO CONTRA TODO E QUALQUER ATO DE CUNHO DEGRADANTE E DESUMANO, COMO VENHAM A LHE GARANTIR AS CONDIÇÕES EXISTENCIAIS MÍNIMAS PARA UMA VIDA SAUDÁVEL, ALÉM DE PROPICIAR E PROMOVER SUA PARTICIPAÇÃO ATIVA E CORRESPONSÁVEL NOS DESTINOS DA PRÓPRIA EXISTÊNCIA E DA VIDA EM COMUNHÃO COM OS DEMAIS SERES HUMANOS”.[1] O NOME DADO A UM TÍTULO OU MESMO A UM CAPÍTULO DO CÓDIGO PENAL TEM O CONDÃO DE INFLUENCIAR NA ANÁLISE DE CADA FIGURA TÍPICA NELE CONTIDA, POIS QUE, ATRAVÉS DE UMA INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA, QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO A SITUAÇÃO TOPOGRÁFICA DO ARTIGO, OU MESMO DE UMA INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA, ONDE SE BUSCA A FINALIDADE DA PROTEÇÃO LEGAL, SE PODE CONCLUIR A RESPEITO DO BEM QUE SE QUER PROTEGER, CONDUZINDO, ASSIM, DE FORMA MAIS SEGURA O INTÉRPRETE, QUE NÃO PODERÁ FUGIR ÀS ORIENTAÇÕES NELE CONTIDAS. A TÍTULO DE EXEMPLO, VEJA-SE O QUE OCORRE COM O CRIME DE ESTUPRO, QUE SE ENCONTRA NO CAPÍTULO RELATIVO AOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. AQUI, COMO SE PERCEBE, A FINALIDADE DO TIPO PENAL É A EFETIVA PROTEÇÃO DA LIBERDADE SEXUAL DA VÍTIMA E, NUM SENTIDO MAIS AMPLO, A SUA DIGNIDADE SEXUAL (TÍTULO VI). AS MODIFICAÇÕES OCORRIDAS NA SOCIEDADE PÓS-MODERNA TROUXERAM NOVAS E GRAVES PREOCUPAÇÕES. AO INVÉS DE PROCURAR PROTEGER A VIRGINDADE DAS MULHERES, COMO ACONTECIA COM O REVOGADO CRIME DE SEDUÇÃO, AGORA, O ESTADO ESTAVA DIANTE DE OUTROS DESAFIOS, A EXEMPLO DA EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES. 3 A SITUAÇÃO ERA TÃO GRAVE QUE FOI CRIADA, NO CONGRESSO NACIONAL, UMA COMISSÃO PARLAMENTAR MISTA DE INQUÉRITO, ATRAVÉS DO REQUERIMENTO 02/2003, APRESENTANDO NO MÊS DE MARÇO DAQUELE ANO, ASSINADO PELA DEPUTADA MARIA DO ROSÁRIO E PELAS SENADORAS PATRÍCIA SABOYA GOMES E SERYS MARLY SLHESSARENKO, QUE TINHA POR FINALIDADE INVESTIGAR AS SITUAÇÕES DE VIOLÊNCIA E REDES DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO BRASIL. ESSA CPMI ENCERROU OFICIALMENTE SEUS TRABALHOS EM AGOSTO DE 2004, TRAZENDO RELATOS ASSUSTADORES SOBRE A EXPLORAÇÃO SEXUAL EM NOSSO PAÍS, CULMINANDO POR PRODUZIR O PROJETO DE LEI Nº 253/2004 QUE, APÓS ALGUMAS ALTERAÇÕES, VEIO A SE CONVERTER NA LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009. ATRAVÉS DESSE NOVO DIPLOMA LEGAL, FORAM FUNDIDAS AS FIGURAS DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM UM ÚNICO TIPO PENAL, ONDE SE OPTOU PELA MANUTENÇÃO DO NOMEM IURIS DE ESTUPRO (ART. 213). ALÉM DISSO, FOI CRIADO O DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A), ENCERRANDO-SE A DISCUSSÃO QUE HAVIA EM NOSSOS TRIBUNAIS, PRINCIPALMENTE OS SUPERIORES, NO QUE DIZIA RESPEITO À NATUREZA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA, QUANDO O DELITO ERA PRATICADO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 (CATORZE) ANOS. OUTROS ARTIGOS TIVERAM TAMBÉM MODIFICADAS SUAS REDAÇÕES, PASSANDO A ABRANGER HIPÓTESES NÃO PREVISTAS ANTERIORMENTE PELO CÓDIGO PENAL; UM OUTRO CAPÍTULO (VII) FOI INSERIDO, TRAZENDO NOVAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACERTADAMENTE, FOI DETERMINADO PELA NOVA LEI QUE OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL TRAMITARIAM EM SEGREDO DE JUSTIÇA (ART. 234-B), EVITANDO-SE, COM ISSO, A INDEVIDA EXPOSIÇÃO DAS PESSOAS ENVOLVIDAS NOS PROCESSOS DESSA NATUREZA, PRINCIPALMENTE AS VÍTIMAS. 4 ENFIM, PODEMOS DIZER QUE A LEI NO 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 ALTEROU, SIGNIFICATIVAMENTE, O TÍTULO VI DO CÓDIGO PENAL. A PARTIR DAS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELO REFERIDO DIPLOMA LEGAL, PODEMOS VISUALIZAR A SEGUINTE COMPOSIÇÃO DO ALUDIDO TÍTULO, QUE CUIDA DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, QUE SE ENCONTRA, AGORA, DIVIDIDO EM SETE CAPÍTULOS, A SABER: CAPÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL [ESTUPRO (ART. 213); VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ART. 215); ASSÉDIO SEXUAL (ART. 216-A)]; CAPÍTULO II – DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL [ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A); CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 218); SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE A PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 218-A); FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL (ART. 218-B)]; CAPÍTULO III – REVOGADO INTEGRALMENTE PELA LEI NO 11.106, DE 28 DE MARÇO DE 2005; CAPÍTULO IV – DISPOSIÇÕES GERAIS [AÇÃO PENAL (ART. 225); AUMENTO DE PENA (ART. 226)]; CAPÍTULO V – DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL [MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM (ART. 227); FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (ART. 228); CASA DE PROSTITUIÇÃO (ART. 229); RUFIANISMO (ART. 230); TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (ART. 231); TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (ART. 231-A)]; CAPÍTULO VI – DO ULTRAJE AO PUDOR PÚBLICO [ATO OBSCENO (ART. 233); ESCRITO OU OBJETO OBSCENO (ART. 234)]; CAPÍTULO VII – DISPOSIÇÕES GERAIS [AUMENTO DE PENA (ART. 234-A); SEGREDO DE JUSTIÇA (ART. 234-B)]. 5 DE TODAS AS FIGURAS TÍPICAS QUE FORAM ALTERADAS OU MESMO CRIADAS PELA LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, PODEMOS DESTACAR OS DELITOS DE ESTUPRO (ART. 213), E O ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A). NO QUE DIZ RESPEITO AO CRIME DE ESTUPRO, VALE RESSALTAR QUE A NOVA LEI FUNDIU, SOB ESTA RUBRICA, OS DELITOS PREVISTOS ANTERIORMENTE NOS ARTIGOS 213 (ESTUPRO) E 214 (ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR) DO CÓDIGO PENAL, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM ABOLITIO CRIMINIS COM RELAÇÃO A ESTE ÚLTIMO, EM VIRTUDE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA, UMA VEZ QUE OS ELEMENTOS QUE INTEGRAVAM A FIGURA DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR MIGRARAM PARA O ART. 213 DO CÓDIGO PENAL, QUE DIZ RESPEITO AO FATO DE TER O AGENTE CONSTRANGIDO ALGUÉM, MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, A TER CONJUNÇÃO CARNAL, OU A PRATICAR OU COM ELE PERMITIR QUE SE PRATIQUE OUTRO ATO LIBIDINOSO. AO QUE PARECE, O LEGISLADOR SE RENDEU AO FATO DE QUE A MÍDIA, BEM COMO A POPULAÇÃO EM GERAL, USUALMENTE DENOMINAVA DE “ESTUPRO” O QUE, NA VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR, SERIA CONCEBIDO POR ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, A EXEMPLO DO FATO DE UM HOMEM SER VIOLENTADO SEXUALMENTE. AGORA, NÃO IMPORTA SE O SUJEITO PASSIVO É DO SEXO FEMININO, OU MESMO DO SEXO MASCULINO QUE, SE HOUVER O CONSTRANGIMENTO COM A FINALIDADE PREVISTA NO TIPO PENAL DO ART. 213 DO DIPLOMA REPRESSIVO, ESTAREMOS DIANTE DO CRIME DE ESTUPRO. EM ALGUNS PAÍSES DA EUROPA, A EXEMPLO DO QUE OCORRE COM A ESPANHA, ESSA INFRAÇÃO PENAL RECEBE O NOME DE VIOLAÇÃO SEXUAL. NÃO EXIGE MAIS A LEI PENAL, PARA EFEITOS DE CARACTERIZAÇÃO DO ESTUPRO, QUE A CONDUTA DO AGENTE SEJA PRATICADA CONTRA UMA MULHER. NO ENTANTO, ESSE CONSTRANGIMENTO PODE SER DIRIGIDO FINALISTICAMENTEÀ PRÁTICA DA CONJUNÇÃO CARNAL, VALE DIZER, A RELAÇÃO SEXUAL NORMAL, O COITO VAGÍNICO, QUE COMPREENDE A PENETRAÇÃO DO PÊNIS 6 DO HOMEM NA VAGINA DA MULHER, PRESSUPONDO, AINDA, UMA RELAÇÃO HETEROSSEXUAL HUNGRIA TRADUZ O CONCEITO DE CONJUNÇÃO CARNAL DIZENDO SER A CÓPULA SECUNDUM NATURAM, O AJUNTAMENTO DO ÓRGÃO GENITAL DO HOMEM COM O DA MULHER, A INTROMISSÃO DO PÊNIS NA CAVIDADE VAGINAL.MERECE REGISTRO, AINDA, O FATO DE QUE A CONJUNÇÃO CARNAL TAMBÉM É CONSIDERADA UM ATO LIBIDINOSO, ISTO É, AQUELE EM QUE O AGENTE AFLORA A SUA LIBIDO, RAZÃO PELA QUAL A PARTE FINAL CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 213 DO CÓDIGO PENAL SE UTILIZA DA EXPRESSÃO OUTRO ATO LIBIDINOSO. A NOVA REDAÇÃO DO ART. 213 DO CÓDIGO PENAL CONSIDERA AINDA COMO ESTUPRO O CONSTRANGIMENTO LEVADO A EFEITO PELO AGENTE NO SENTIDO DE FAZER COM QUE A VÍTIMA, SEJA DO SEXO FEMININO, OU MESMO DO SEXO MASCULINO, PRATIQUE OU PERMITA QUE COM ELA SE PRATIQUE, OUTRO ATO LIBIDINOSO. NA EXPRESSÃO OUTROS ATOS LIBIDINOSOS ESTÃO CONTIDOS TODOS OS ATOS DE NATUREZA SEXUAL, QUE NÃO A CONJUNÇÃO CARNAL, QUE TENHAM POR FINALIDADE SATISFAZER A LIBIDO DO AGENTE. O CONSTRANGIMENTO EMPREGADO PELO AGENTE, PORTANTO, PODE SER DIRIGIDO A DUAS FINALIDADES DIVERSAS. NA PRIMEIRA DELAS, O AGENTE OBRIGA A PRÓPRIA VÍTIMA A PRATICAR UM ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. A SUA CONDUTA, PORTANTO, É ATIVA, PODENDO ATUAR SOBRE SEU PRÓPRIO CORPO, COM ATOS DE MASTURBAÇÃO, POR EXEMPLO; NO CORPO DO AGENTE QUE A CONSTRANGE, PRATICANDO, V. G., SEXO ORAL; OU, AINDA, EM TERCEIRA PESSOA, SENDO ASSISTIDA PELO AGENTE. O SEGUNDO COMPORTAMENTO É PASSIVO. NESSE CASO, A VÍTIMA PERMITE QUE COM ELA SEJA PRATICADO O ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL, SEJA PELO PRÓPRIO AGENTE QUE A CONSTRANGE, SEJA POR UM TERCEIRO, A MANDO DAQUELE. DESSA FORMA, O PAPEL DA VÍTIMA PODE SER ATIVO, PASSIVO, OU, AINDA, SIMULTANEAMENTE, ATIVO E PASSIVO. 7 CUIDA DE UM TIPO MISTO ALTERNATIVO, ONDE A PRÁTICA DE MAIS DE UM COMPORTAMENTO, LEVADO A EFEITO EM UM MESMO CONTEXTO, IMPORTARÁ EM INFRAÇÃO PENAL ÚNICA. A PARTIR DA DÉCADA DE 80 DO SÉCULO PASSADO, NOSSOS TRIBUNAIS, PRINCIPALMENTE OS SUPERIORES, COMEÇARAM A QUESTIONAR A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA CONSTANTE DO REVOGADO ART. 224, A, DO CÓDIGO PENAL, PASSANDO A ENTENDÊ-LA, EM MUITOS CASOS, COMO RELATIVA, AO ARGUMENTO DE QUE A SOCIEDADE DO FINAL DO SÉCULO XX E INÍCIO DO SÉCULO XXI HAVIA SE MODIFICADO SIGNIFICATIVAMENTE, E QUE OS MENORES DE 14 ANOS NÃO EXIGIAM A MESMA PROTEÇÃO DAQUELES QUE VIVERAM QUANDO DA EDIÇÃO DO CÓDIGO PENAL, EM 1940. NO ENTANTO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA SE DESENTENDIAM QUANTO A ESSE PONTO, DISCUTINDO SE A ALUDIDA PRESUNÇÃO ERA DE NATUREZA RELATIVA (IURIS TANTUM), QUE CEDERIA DIANTE DA SITUAÇÃO APRESENTADA NO CASO CONCRETO, OU DE NATUREZA ABSOLUTA (IURIS ET DE IURE), NÃO PODENDO SER QUESTIONADA. SEMPRE DEFENDEMOS A POSIÇÃO DE QUE TAL PRESUNÇÃO ERA DE NATUREZA ABSOLUTA, POIS QUE NÃO EXISTE DADO MAIS OBJETIVO DO QUE A IDADE, APONTADA COMO ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO. ASSIM, NÃO SE JUSTIFICAVAM AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS QUE QUERIAM DESTRUIR A NATUREZA DESSE DADO OBJETIVO, A FIM DE CRIAR OUTRO, SUBJETIVO. INFELIZMENTE, DEIXAVAM DE LADO A POLÍTICA CRIMINAL ADOTADA PELA LEGISLAÇÃO PENAL, E CRIAVAM SUAS PRÓPRIAS POLÍTICAS. NÃO CONSEGUIAM ENTENDER, PERMISSA VENIA, QUE A LEI PENAL HAVIA DETERMINADO, DE FORMA OBJETIVA E ABSOLUTA, QUE UMA CRIANÇA OU MESMO UM ADOLESCENTE MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS, POR MAIS QUE TIVESSEM UMA VIDA DESREGRADA SEXUALMENTE, NÃO ERAM SUFICIENTEMENTE DESENVOLVIDOS PARA DECIDIR SOBRE SEUS ATOS SEXUAIS. SUAS PERSONALIDADES AINDA ESTAVAM EM FORMAÇÃO. 8 SEU CONCEITOS E OPINIÕES NÃO HAVIAM, AINDA, SE CONSOLIDADO. DADOS E SITUAÇÕES NÃO EXIGIDOS PELA LEI PENAL ERAM CONSIDERADOS NO CASO CONCRETO, A FIM DE SE RECONHECER OU MESMO AFASTAR A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA, A EXEMPLO DO COMPORTAMENTO SEXUAL DA VÍTIMA, DO SEU RELACIONAMENTO FAMILIAR, DA SUA VIDA SOCIAL ETC. O QUE SE ESQUECIA, INFELIZMENTE, ERA QUE ESSE ARTIGO HAVIA SIDO CRIADO COM A FINALIDADEDE PROTEGER ESSES MENORES E PUNIR AQUELES QUE, ESTUPIDAMENTE, DEIXAVAM AFLORAR SUA LIBIDO COM CRIANÇAS OU ADOLESCENTES AINDA EM FASE DE DESENVOLVIMENTO. HOJE, COM LOUVOR, VISANDO ACABAR, DE VEZ POR TODAS, COM ESSA DISCUSSÃO, SURGE EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO PENAL, FRUTO DA LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, O DELITO QUE SE CONVENCIONOU DENOMINAR DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, JUSTAMENTE PARA IDENTIFICAR A SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE EM QUE SE ENCONTRA A VÍTIMA. AGORA, NÃO PODERÃO OS TRIBUNAIS ENTENDER DE OUTRA FORMA QUANDO A VÍTIMA DO ATO SEXUAL FOR ALGUÉM MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS (PELO MENOS É O QUE SE ESPERA). NESSE SENTIDO, VALE TRANSCREVER PARCIALMENTE A JUSTIFICAÇÃO AO PROJETO QUE CULMINOU COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, QUANDO DIZ QUE: “O ART. 217-A, QUE TIPIFICA O ESTUPRO DE VULNERÁVEIS, SUBSTITUI O ATUAL REGIME DE PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE MENOR DE 14 ANOS, PREVISTO NO ART. 224 DO CÓDIGO PENAL. APESAR DE PODER A CPMI ADVOGAR QUE É ABSOLUTA A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 224, NÃO É ESSE O ENTENDIMENTO EM MUITOS JULGADOS. O PROJETO DE REFORMA DO CÓDIGO PENAL, ENTÃO, DESTACA A VULNERABILIDADE DE CERTAS PESSOAS, NÃO SOMENTE CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM IDADE ATÉ 14 ANOS, MAS TAMBÉM A PESSOA QUE, POR ENFERMIDADE OU 9 DEFICIÊNCIA MENTAL, NÃO POSSUIR DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DO ATO SEXUAL, E AQUELA QUE NÃO PODE, POR QUALQUER MOTIVO, OFERECER RESISTÊNCIA; E COM ESSAS PESSOAS CONSIDERA COMO CRIME TER CONJUNÇÃO CARNAL OU PRATICAR OUTRO ATO LIBIDINOSO; SEM ENTRAR NO MÉRITO DA VIOLÊNCIA E SUA PRESUNÇÃO. TRATA-SE DE OBJETIVIDADE FÁTICA”. CONSIDERA-SE VULNERÁVEL NÃO SOMENTE A VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS, MAS TAMBÉM AQUELA QUE POSSUIU ALGUMA ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL, NÃO TENDO O NECESSÁRIO DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DO ATO, OU AQUELA QUE, POR QUALQUER OUTRA CAUSA, NÃO PODE OFERECER RESISTÊNCIA, CONFORME SE VERIFICA PELA REDAÇÃO DO § 1º DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PERCEBE-SE, SEM MUITO ESFORÇO, QUE O LEGISLADOR CRIOU UMA FIGURA TÍPICA EM SUBSTITUIÇÃO ÀS HIPÓTESES DE PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA CONSTANTES DO REVOGADO ART. 224 DO CÓDIGO PENAL. ASSIM, NO CAPUT DO ART. 217-A FOI PREVISTO O ESTUPRO DE VULNERÁVEL, CONSIDERANDO COMO TAL A VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. NO § 1º DO MENCIONADO ARTIGO FORAM PREVISTAS OUTRAS CAUSAS DE VULNERABILIDADE DA VÍTIMA, OU SEJA, QUANDO, POR ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL, NÃO TIVER O NECESSÁRIO DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DO ATO, OU A QUE, POR QUALQUER OUTRA CAUSA, NÃO PUDER OFERECER RESISTÊNCIA. CERTAMENTE, AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009[2] SERÃO OBJETO DE INTENSOS DEBATES DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDÊNCIAS, A EXEMPLO DO QUE OCORRERÁ NO QUE DIZ RESPEITO À NATUREZA DA AÇÃO PENAL NO CRIME DE ESTUPRO, QUANDO RESULTAR LESÃO CORPORAL OU A MORTE DA VÍTIMA, OU MESMO A APLICAÇÃO RETROATIVA DE TIPOS PENAIS CONSIDERADOS BENÉFICOS AO AGENTE, COMO OCORRE COM O ATUAL ART. 213 DO CÓDIGO PENAL, QUE FUNDIU FIGURAS TÍPICAS ANTERIORMENTE 10 RECONHECIDAS PELOS NOSSOS TRIBUNAIS, PRINCIPALMENTE OS SUPERIORES, COMO DE ESPÉCIES DIFERENTES. ENFIM, ESTAMOS NO COMEÇO DE UMA SÉRIE DE DEBATES QUE, A PARTIR DE AGORA, PASSARÃO A OCUPAR A ACADEMIA PENAL. [1] SARLET, INGO WOLFGANG. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS, P. 60. [2] PARA CONHECER MAIS DETALHADAMENTE SOBRE AS DISCUSSÕES A RESPEITO DAS POLÊMICAS TRAZIDAS PELA LEI N.12.0155, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, REMETEMOS O LEITOR AO NOSSOCÓDIGO PENALL COMENTADO, 3 EDIÇÃO, ED. IMPETUS, JÁ DEVIDAMENTE ATUALIZADO. ROGÉRIO GRECO TEXTO 2: LIMITE PENAL O QUE SIGNIFICAIMPORTUNAÇÃO SEXUAL SEGUNDO A LEI 13.781/18? POR AURY LOPES JR., ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, MARÍLIA BRAMBILLA E CARLA GEHLEN A LEI 13.718/18 (INOVADORA?), PUBLICADA E COM VIGÊNCIA DESDE TERÇA-FEIRA (25/9), QUE TRATA DE MAIS UMA ALTERAÇÃO QUANTO AOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, CAUSOU FUROR ENTRE OS OPERADORES DO DIREITO POR CRIMINALIZAR A CONDUTA DE “PRATICAR CONTRA ALGUÉM E SEM SUA ANUÊNCIA ATO LIBIDINOSO COM OBJETIVO DE SATISFAZER A PRÓPRIA 11 LASCÍVIA OU A DE TERCEIRO: PENA - RECLUSÃO DE 1 A 5 ANOS, SE O ATO NÃO CONSTITUI CRIME MAIS GRAVE”[1]. PASSADA A “COMEMORAÇÃO” DA CRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA, ANTES TIDA COMO APENAS CONTRAVENÇÃO PENAL (CRIME-ANÃO, SEGUNDO NELSON HUNGRIA)[2], É HORA DE ANALISAR QUAL O REFLEXO DO NOVEL CRIME NA JURISPRUDÊNCIA ATUAL QUANTO AOS CRIMES SEXUAIS. ANTES DE SE MANIFESTAR QUANTO À JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ ACERCA DO ESTUPRO SEM CONTATO FÍSICO E DEMAIS “ANOMALIAS”, VALE ACLARAR QUE O CRIME QUE LEVA RUBRICA DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL FOI INSERIDO NO TÍTULO VI - DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, CAPÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL, ARTIGO 215- A, DEIXANDO EVIDENTE QUE O PODER LEGISLATIVO CONSAGROU QUE O “PUDOR” NÃO SE RELACIONA MAIS COM “DIGNIDADE SEXUAL”, COMO EM 1940, NA CONFECÇÃO DO CÓDIGO PENAL ATUAL[3]. MAS A PROTEÇÃO DESSE “PUDOR PÚBLICO” AINDA NÃO FOI AFASTADA COMPLETAMENTE, VISTO QUE SE MANTIVERAM OS CRIMES DE ATO OBSCENO E OBJETO OBSCENO[4], MESMO APÓS TRÊS GRANDES REFORMAS NESSE TÍTULO DO CÓDIGO PENAL[5]. O NOVEL CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL TEM COMO BEM JURÍDICO PROTEGIDO, CONFORME O CAPÍTULO QUE FOI INSERIDO, A LIBERDADE SEXUAL DA VÍTIMA, OU SEJA, SEU DIREITO DE ESCOLHER QUANDO, COMO E COM QUEM PRATICAR ATOS DE CUNHO SEXUAL. É CRIME COMUM, OU SEJA, PODE SER PRATICADO POR QUALQUER PESSOA, SEJA DO MESMO SEXO/GÊNERO OU NÃO. A VÍTIMA PODE SER QUALQUER PESSOA, RESSALVADA A CONDIÇÃO DE VULNERÁVEL, (QUE NÃO IMPEDE SUA SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA, QUANDO A VÍTIMA FOR VULNERÁVEL, DESDE QUE NÃO HAJA CONTATO FÍSICO). O ELEMENTO SUBJETIVO SEMPRE SERÁ O DOLO DIRETO E ESPECIAL, TAL SEJA VONTADE DIRIGIDA À SATISFAZER DA PRÓPRIA LASCÍVIA OU DE TERCEIROS, NÃO BASTANDO O SIMPLES TOQUE OU “ESBARRÃO” NO METRÔ, POR EXEMPLO. DEVE SER ATO DOLOSO CAPAZ DE SATISFAZER A LASCÍVIA DO 12 AGENTE E OFENDER A LIBERDADE SEXUAL DA VÍTIMA AO MESMO TEMPO. O MOMENTO CONSUMATIVO SERÁ COM EFETIVA PRÁTICA DO ATO LIBIDINOSO, ADMITINDO TENTATIVA, MAS DE DIFÍCIL CONFIGURAÇÃO (COMO TENTAR “PASSAR A MÃO” NOS SEIOS DE ALGUÉM NO ÔNIBUS E SER IMPEDIDO POR POPULARES). O CRIME EM COMENTO É INFRAÇÃO PENAL DE MÉDIO POTENCIAL OFENSIVO, ISTO É, A SUA PENA DE RECLUSÃO É DE 1 A 5 ANOS, O QUE IMPEDE O ARBITRAMENTO DE FIANÇA EM SEDE POLICIAL[6], MAS ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO[7] APÓS OFERECIMENTO DA DENÚNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NO TOCANTE À TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL, DESTACA-SE QUE TODOS OS CRIMES SEXUAIS DO CAPÍTULO I E II AGORA SÃO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, INUTILIZANDO A SÚMULA 608 DO STF[8], OU SEJA, O ESTADO “TOMA PARA SI” A PROTEÇÃO TOTAL DAS VÍTIMAS QUANTO À VIOLAÇÃO DA LIBERDADE SEXUAL (SEGUIDO O ENTENDIMENTO PRIMORDIAL SUMULADO), MAS O ESTENDENDO, TAL SEJA, A PONTO DE NÃO MAIS INTERESSAR SE HOUVE DESFORÇO FÍSICO CONTRA O CORPO DE VÍTIMA (VIOLÊNCIA “REAL” — VIS ABSOLUTA) OU SE FOI PRATICADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA (VIS COMPULSIVA)[9]. OCORRE AQUI, DE VEZ, A DECLARAÇÃO PÚBLICA DO CORPO DA VÍTIMA, DE MODO DISCUTÍVEL. PORTANTO, AGORA, A AÇÃO PENAL SERÁ PÚBLICA INCONDICIONADA PARA TODOS OS CASOS (ANTES A REGRA GERAL ERA QUE FOSSE CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA E INCONDICIONADA NOS CASOS DE VULNERABILIDADE). NESTE PONTO PENSAMOS QUE ANDOU MAL O LEGISLADOR E, AO APARENTEMENTE AMPLIAR A PROTEÇÃO DA VÍTIMA (MAIOR E CAPAZ), O QUE FEZ FOI MENOSPREZAR SUA CAPACIDADE DE DECISÃO, ESCOLHA E CONVENIÊNCIA. A EXIGÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO PARA VÍTIMAS MAIORES E CAPAZES, POR SER UM ATO SEM FORMALIDADE OU COMPLEXIDADE, ASSEGURAVA À VÍTIMA O DIREITO DE AUTORIZAR OU NÃO A PERSECUÇÃO PENAL. ERA UMA CONDIÇÃO DE 13 PROCEDIBILIDADE QUE DENOTAVA RESPEITO AO SEU PODER DECISÓRIO, IMPORTANTE NESTE TIPO DE DELITO, EM QUE A VIOLÊNCIA AFETA DIRETAMENTE A INTIMIDADE E PRIVACIDADE, ALÉM DA LIBERDADE SEXUAL. NÃO SÃO RAROS OS CASOS EM QUE A VÍTIMA (MAIOR E CAPAZ) SOFREU UM PROCESSO DE REVITIMIZAÇÃO SERÍSSIMO AO TER QUE COMPARECER A UM PROCESSO PENAL QUE ELA NÃO QUERIA E NÃO DESEJAVA, TUDO POR CONTA DO ANTIGO MODELO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA AGORA RESSUSCITADO. UM FATO OCORRIDO MUITOS ANOS ANTES, QUE AGORA ERA PRESENTIFICADO SEM QUE ELA QUISESSE, A EXPONDO A CONSTRANGIMENTOS FAMILIARES (EM MUITOS CASOS JÁ ESTAVA CASADA E COM FILHOS, SEM QUE TIVESSE REVELADO O FATO A ELES), NO LOCAL DE TRABALHO (POIS PRECISA FALTAR PARA COMPARECER EM JUÍZO) E A LEVANDO A UM SOFRIMENTO QUE NÃO DESEJAVA. ENFIM, NESSE PONTO, O LEGISLADOR DESCONSIDEROU COMPLETAMENTE A LIBERDADE DA VÍTIMA (MAIOR E CAPAZ, SUBLINHE-SE), QUE AGORA NÃO MAIS PODERÁ DECIDIR SE DESEJA LEVAR ADIANTE A PERSECUÇÃO ESTATAL OU NÃO, POIS ELA PODERIA PREFERIR NÃO SE SUBMETER A EXPOSIÇÃO (MUITAS VEZES VEXATÓRIA E HUMILHANTE) DO PROCESSO PENAL. A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR SERÁ DA VARA CRIMINAL COMUM, RESSALVADOS OS CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER, PREVISTA NA LEI DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, QUE VEDA, INCLUSIVE, A APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95 (POSICIONAMENTO SUMULADO). DEPOIS DESSES ASPECTOS DE ANÁLISE TÍPICA, COMO TODO TRABALHO DOGMÁTICO NOS CONDUZ A FAZER, VAMOS AO QUE INTERESSA: A IMPORTUNAÇÃO SEXUAL ACABOU COM O ESTUPRO SOB A ÓTICA DO STJ? “EITA, COMO ASSIM? VAI BENEFICIAR ‘ESTUPRADOR’?” CLARO QUE NÃO! O ESTUPRADOR É AQUELE QUE PRATICA ATO LIBIDINOSO, EM SUA POTENCIALIDADE OFENSIVA MÁXIMA (COITO ANAL, VAGINAL, FELAÇÃO ETC.), E CONTINUARÁ RESPONDENDO PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 213, ESTUPRO (HEDIONDO), MAS AGORA, PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, OS ATOS LIBIDINOSOS FORAM “DIVIDIDOS”, 14 ATÉ MESMO EM RESPEITO ÀS VÍTIMAS QUE TIVERAM SUAS LIBERDADES SEXUAIS OFENDIDAS EM NÍVEL MÁXIMO. AGORA, “O PASSAR DE MÃOS LASCIVO NAS NÁDEGAS”, “O BEIJO FORÇADO”, AQUILO QUE ANTES TINHA QUE SE ADEQUAR AO ESTUPRO PARA NÃO FICAR IMPUNE (MESMO TODO MUNDO SABENDO DESSA DESPROPORCIONALIDADE!) “GANHA” NOVA TIPIFICAÇÃO: O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. NÃO HÁ MAIS DÚVIDA: É CRIME! DESSA FORMA, VERIFICA-SE UM TRATAMENTO MAIS ADEQUADO AOS CASOS DO MUNDO DA VIDA E ÀS HIPÓTESES DE ABSOLVIÇÃO FORÇADA DADA A ÚNICA OPÇÃO (ESTUPRO). QUALIFICA-SE O ÂMBITO DE PROTEÇÃO NORMATIVO. MAS E O ESTUPRO SEM CONTATO FÍSICO? ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DESSA NOVA LEI, O STJ VINHA ENTENDENDO QUE O ESTUPRO SERIA A FIGURA TÍPICA CABÍVEL, MESMO QUE SEM TOCAR, SEM APALPAR, UM BEIJO LASCIVO[10], E HOJE, EM PALCO, O ESTUPRO VIRTUAL (MERO CONSTRANGIMENTO ILEGAL?)[11]. LOGO, A NOVA LEI MODIFICA A COMPREENSÃO ABRANGENTE QUE O STJ ACOLHIA. ASSIM COMO A LEI 12.015/09 ACABOU COM CONCURSO MATERIAL ENTRE O ESTUPRO E O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR[12], UNINDO AS DUAS CONDUTAS EM PROL DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (UMA VEZ QUE A PENA ERA MUITO DESPROPORCIONAL — NO MÍNIMO, IGUAL À DO HOMICÍDIO QUALIFICADO!), A LEI 13.718/18 VEM, NORTEADORA, TRAZER DIRETRIZ AO INTÉRPRETE DA LEI, COMO SE DISSESSE: NÃO COMPARE UM COITO VAGINAL FORÇADO A UM BEIJO LASCIVO NO CARNAVAL! ORA, O ESTADO DEVE PROTEGER A LIBERDADE SEXUAL (SIM!), MAS NÃO EM PROL DO PUNITIVISMO EXACERBADO, MAS EM DESCONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL. O STJ VINHA COLOCANDO TODOS OS ATOS LIBIDINOSOS NO MESMO “BALAIO”, CONTUDO, UM BEIJO “ROUBADO” NÃO É IGUAL A UMA CONJUNÇÃO CARNAL FORÇADA (ONDE SE BATE, SE AGRIDE, SE PUXA OS 15 CABELOS...). SEJAMOSJUSTOS (PROPORCIONAIS) (E NÃO HIPÓCRITAS!)! NO EXATO SENTIDO DA LEI 13.718/18! ENFIM A LEI PROMOVE UMA DISTINÇÃO IMPORTANTE ENTRE CONDUTAS TRATADAS NORMATIVAMENTE DO MESMO MODO, NO QUE MERECE APLAUSOS, EMBORA TAMBÉM PROMOVA DISCUSSÕES IMPORTANTES NO TOCANTE, POR EXEMPLO, AO QUE SIGNIFICA “ESTUPRO CORRETIVO”. VAMOS COMBINAR QUE O NOME JURÍDICO DADO É PÉSSIMO E PODE CONDUZIR A UMA INTERPRETAÇÃO ABSURDA (E, ABSURDAMENTE MACHISTA, PORTANTO). O QUE SUBLINHAMOS, NO MOMENTO, É QUE CARACTERIZA UM AVANÇO EM UM DIREITO PENAL MACHISTA E QUE, EM NOME DA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE, IMPLICAVA EM SITUAÇÕES DE IMPUNIDADE. HÁ UM PERÍODO DE ACOMODAÇÃO INTERPRETATIVA EM QUE SE PODE ANTECIPAR OS MÉRITOS DA LEI. 13.718/18. A CULTURA DO ESTUPRO MERECE FREIOS ESTATAIS SEMPRE. DEVE-SE EVITAR, TODAVIA, QUE EM NOME DO BEM SE PROMOVA MAIS VIOLÊNCIA, ESPECIALMENTE CONTRA AS VÍTIMAS, QUE TIVERAM CEIFADA A AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. TEXTO 3: O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL RESUMO: O PRESENTE ARTIGO TEM A FINALIDADE DE APRESENTAR UMA ANÁLISE DETALHADA DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL (CP, ART. 216-A, CAPUT), VISANDO POSSIBILITAR AOS OPERADORES DO DIREITO UMA REFLEXÃO SOBRE AS PARTICULARIDADES DO DELITO DIANTE DA LEGISLAÇÃO ATUAL, ESPECIALMENTE EM RAZÃO DA DUVIDOSA NECESSIDADE DE SER O ASSÉDIO SEXUAL CONSIDERADO CRIME PELA LEI 10.224/2001. A REFERIDA FIGURA TÍPICA TEM SIDO ALVO DE INÚMERAS CRÍTICAS, ESPECIALMENTE, POR DOIS MOTIVOS: (1) POUQUÍSSIMOS SÃO OS 16 CASOS A RESPEITO DE FATOS QUE, EM TESE, PODERIAM CONSTITUIR O DELITO EM ESTUDO, EM OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (ULTIMA RATIO) DO DIREITO PENAL; (2) DEPENDENDO DA CONDUTA DO AGENTE, PODERÍAMOS SUBSUMI-LO A ALGUMA DAS INFRAÇÕES PENAIS JÁ EXISTENTES (CONSTRANGIMENTO ILEGAL, ESTUPRO ETC.), VARIANDO O CRIME DE ACORDO COM A GRAVIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DOS MEIOS DE EXECUÇÃO EMPREGADOS. ENTRETANTO, UMA VEZ EM VIGOR O DISPOSITIVO LEGAL E, DIANTE DA EFETIVA POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO, JUSTIFICA-SE O PRESENTE ESTUDO. SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA – 3. OBJETOS JURÍDICO E MATERIAL – 4. SUJEITOS DO DELITO – 5. CONDUTA TÍPICA – 6. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO – 7. ELEMENTO SUBJETIVO – 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA – 9. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – 10. CASOS ESPECIAIS – 11. PENA E AÇÃO PENAL. 1. INTRODUÇÃO O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL CONSISTE NO FATO DE O AGENTE “CONSTRANGER ALGUÉM COM O INTUITO DE OBTER VANTAGEM OU FAVORECIMENTO SEXUAL, PREVALECENDO-SE O AGENTE DE SUA CONDIÇÃO DE SUPERIOR HIERÁRQUICO OU ASCENDÊNCIA INERENTES AO EXERCÍCIO DE EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO” (CP, ART. 216-A, CAPUT). O ASSÉDIO SEXUAL FOI, DESNECESSARIAMENTE, CONSIDERADO CRIME PELA LEI 10.224/2001, VISTO QUE ATÉ ENTÃO OS CASOS DE ASSÉDIO SEXUAL SEMPRE FORAM SATISFATORIAMENTE SOLUCIONADOS FORA DA ÓRBITA PENAL, OU SEJA, POR OUTROS RAMOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO (DIREITO CIVIL, DIREITO DO TRABALHO E DIREITO ADMINISTRATIVO). NA PRÁTICA, O TIPO PENAL QUASE NÃO É USADO, EM OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (ULTIMA RATIO). SÃO POUCAS AS AÇÕES PENAIS IMPUTANDO A ALGUÉM O DELITO EM ESTUDO E RARÍSSIMAS SÃO AS CONDENAÇÕES, MESMO 17 DIANTE DA FREQÜÊNCIA COM QUE OS CASOS DE ASSÉDIO SEXUAL OCORREM NOS MAIS DIVERSOS AMBIENTES DE TRABALHO.[1] SÃO TRÊS OS ELEMENTOS QUE INTEGRAM O DELITO: (1) A CONDUTA DE CONSTRANGER ALGUÉM; (2) COM O INTUITO DE OBTER VANTAGEM OU FAVORECIMENTO SEXUAL; (3) DEVENDO O AGENTE PREVALECER-SE DE SUA CONDIÇÃO DE SUPERIOR HIERÁRQUICO OU DE ASCENDÊNCIA INERENTES AO EXERCÍCIO DO EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO. 2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA TRATA-SE DE CRIME PRÓPRIO (TANTO EM RELAÇÃO AO SUJEITO ATIVO QUANTO AO SUJEITO PASSIVO, VISTO QUE A LEI EXIGE UMA RELAÇÃO HIERÁRQUICA OU DE ASCENDÊNCIA INERENTES AO EXERCÍCIO DE EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO), PLURISSUBSISTENTE (COSTUMA SE REALIZAR POR MEIO DE VÁRIOS ATOS), COMISSIVO (DECORRE DE UMA ATIVIDADE POSITIVA DO AGENTE “CONSTRANGER”) E, EXCEPCIONALMENTE, COMISSIVO POR OMISSÃO (QUANDO O RESULTADO DEVERIA SER IMPEDIDO PELOS GARANTES – ART. 13, § 2º, DO CP), DE FORMA LIVRE (PODE SER COMETIDO POR QUALQUER MEIO DE EXECUÇÃO, EXCETO A VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA), FORMAL (SE CONSUMA SEM A PRODUÇÃO DO RESULTADO NATURALÍSTICO, EMBORA ELE POSSA OCORRER), INSTANTÂNEO (UMA VEZ CONSUMADO, ESTÁ ENCERRADO, A CONSUMAÇÃO NÃO SE PROLONGA), MONOSSUBJETIVO (PODE SER PRATICADO POR UM ÚNICO AGENTE), DOLOSO (NÃO HÁ PREVISÃO DE MODALIDADE CULPOSA), NÃO TRANSEUNTE (QUANDO PRATICADO DE FORMA QUE DEIXA VESTÍGIOS), OU TRANSEUNTE (QUANDO PRATICADO DE FORMA QUE NÃO DEIXA VESTÍGIOS). 3. OBJETOS JURÍDICO E MATERIAL O OBJETO JURÍDICO DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL É A LIBERDADE SEXUAL, RELACIONADA AO AMBIENTE DE TRABALHO, NO SENTIDO DE A VÍTIMA NÃO SER IMPORTUNADA POR PESSOAS QUE SE PREVALECEM DA SUA CONDIÇÃO DE SUPERIOR HIERÁRQUICO OU DE ASCENDÊNCIA. OBJETO MATERIAL É A PESSOA CONSTRANGIDA (HOMEM OU MULHER), SOBRE A QUAL RECAI A CONDUTA CRIMINOSA DO AGENTE. 18 4. SUJEITOS DO DELITO O ASSÉDIO SEXUAL É CRIME PRÓPRIO, ASSIM, O SUJEITO ATIVO SOMENTE PODE SER A PESSOA (HOMEM OU MULHER) QUE SE ENCONTRE NA POSIÇÃO DE SUPERIOR HIERÁRQUICO OU DE ASCENDÊNCIA EM RELAÇÃO À VÍTIMA, DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO. SUJEITO PASSIVO É A PESSOA (HOMEM OU MULHER) QUE ESTIVER OCUPANDO O OUTRO POLO DESSA RELAÇÃO HIERÁRQUICA OU DE ASCENDÊNCIA, ENCONTRANDO-SE EM POSIÇÃO DE SUBALTERNIDADE EM RELAÇÃO AO AGENTE. 5. CONDUTA TÍPICA O NÚCLEO DO TIPO PENAL ESTÁ REPRESENTADO PELO VERBO CONSTRANGER QUE POSSUI DOIS SIGNIFICADOS DISTINTOS: (1) SE ACOMPANHADO DE ALGUM COMPLEMENTO, SIGNIFICA COMPELIR, COAGIR, OBRIGAR OU FORÇAR A VÍTIMA A FAZER OU NÃO FAZER ALGO, TAL COMO OCORRE NOS CRIMES DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL (CP, ART. 146) E NO ESTUPRO (CP, ART. 213); (2) SE DESACOMPANHADO DO COMPLEMENTO, COMO NO CASO DO ASSÉDIO SEXUAL, O VERBO CONSTRANGER SIGNIFICA INCOMODAR, IMPORTUNAR, INSISTIR COM PROPOSTAS À VÍTIMA, PARA QUE COM ELA OBTENHA VANTAGEM OU FAVORECIMENTO SEXUAL, EXISTINDO, EM REGRA, UMA AMEAÇA (NÃO GRAVE) EXPRESSA OU IMPLÍCITA RELACIONADA A ALGUM PREJUÍZO PARA A VÍTIMA EM SUA RELAÇÃO DE TRABALHO. A PRÓPRIA PALAVRA “ASSÉDIO” TEM O SIGNIFICADO DE IMPORTUNAR, MOLESTAR, COM PERGUNTAS OU PRETENSÕES INSISTENTES. PARA CARACTERIZAR O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL, O CONSTRANGIMENTO PODE SER REALIZADO VERBALMENTE, POR ESCRITO OU GESTOS, FICANDO AFASTADO O EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, POIS, CASO CONTRÁRIO, O DELITO SERIA O DE ESTUPRO (CP, ART. 213), EM RAZÃO DA FINALIDADE SEXUAL DO AGENTE. ASSIM, O VERBO CONSTRANGER ALCANÇA OUTRA DIMENSÃO, RESULTANDO EM UMA MODALIDADE ESPECÍFICA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL (PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE), OU SEJA, SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA. 19 O EMPREGO DE AMEAÇA NÃO É ELEMENTAR DO CRIME, DE MODO QUE SUA EXISTÊNCIA NÃO É REQUISITO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ASSÉDIO SEXUAL. É POSSÍVEL QUE O SUPERIOR HIERÁRQUICO COMETA O CRIME EM ESTUDO (SEM AMEAÇA), SIMPLESMENTE PELO FATO DE INSISTIR EM PROMETER UMA VANTAGEM PARA A VÍTIMA (“CASO ACEITE A RELACIONAR-SE COMIGO, FAREI COM QUE SEJA PROMOVIDA”). ENTRETANTO, É COMUM O EMPREGO DA AMEAÇA, ENTENDIDA COMO NÃO GRAVE (“CASO NÃO ACEITE RELACIONAR-SE COMIGO, FAREI COM QUE SEJA TRANSFERIDA PARA A FILIAL QUE TEMOS EM OUTRO ESTADO”). COMO BEM OBSERVA ROGÉRIO GRECO, “ESSA AMEAÇA DEVERÁ SEMPRE ESTAR LIGADA AO EXERCÍCIO DO EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO, SEJA REBAIXANDO A VÍTIMA DE POSTO, COLOCANDO-A EM LUGAR PIOR DE TRABALHO, ENFIM, DEVERÁ SEMPRE ESTAR VINCULADA A ESSA RELAÇÃO HIERÁRQUICA OU DE ASCENDÊNCIA, COMO DETERMINA A REDAÇÃO LEGAL”.[2] ASSIM, SE O ASSÉDIO OCORRER FORA DO AMBIENTE DE TRABALHO, DESVINCULADO DA POSIÇÃO DE HIERARQUIA OU ASCENDÊNCIA INERENTES AO EXERCÍCIODE EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO, NÃO HÁ FALAR NO CRIME EM ESTUDO DE ASSÉDIO SEXUAL. DISTINÇÃO: O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL NÃO SE CONFUNDE COM O ASSÉDIO MORAL. NO ASSÉDIO SEXUAL O CONSTRANGIMENTO É DIRIGIDO À OBTENÇÃO DE VANTAGEM OU FAVORECIMENTO SEXUAL. NO ASSÉDIO MORAL A CONDUTA CONSISTE EM HUMILHAR, CONSTRANGER MORALMENTE A VÍTIMA, COLOCÁ- LA EM SITUAÇÃO VEXATÓRIA ETC. O ASSÉDIO MORAL NÃO ESTÁ TIPIFICADO NO DIREITO PENAL, MAS ESSES CASOS SÃO SOLUCIONADOS PELO DIREITO CIVIL, DIREITO DO TRABALHO, DIREITO ADMINISTRATIVO E ATÉ MESMO PELO DIREITO PENAL COMO CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU AMEAÇA (CP, ARTS. 146 E 147), CONFORME O CASO.[3] 6. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO NOS TERMOS DO DISPOSITIVO LEGAL EM ESTUDO, PARA CONFIGURAR O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL, É NECESSÁRIO O ELEMENTO NORMATIVO “CONDIÇÃO DE SUPERIOR HIERÁRQUICO OU ASCENDÊNCIA” DA QUAL O AGENTE SE 20 PREVALECE DIANTE DA VÍTIMA COMETENDO ABUSO NO EXERCÍCIO DE EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO. CABE AO JUIZ A ANÁLISE VALORATIVA SOBRE A EFETIVA EXISTÊNCIA DO ABUSO. AUSENTE ESSE ELEMENTO, O FATO É ATÍPICO. SUPERIOR HIERÁRQUICO É O FUNCIONÁRIO QUE POSSUI, EM RELAÇÃO A OUTROS, MAIOR AUTORIDADE NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA PÚBLICA (CIVIL OU MILITAR). ASSIM, NÃO CONFIGURA O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL ENTRE FUNCIONÁRIOS DO MESMO NÍVEL HIERÁRQUICO, COMO TAMBÉM NO CASO EM QUE O AGENTE ASSEDIA SEU SUPERIOR HIERÁRQUICO. ASCENDÊNCIA SIGNIFICA A SUPERIORIDADE EM TERMOS DE PODER DE MANDO, QUE ALGUÉM (EMPREGADOR OU EMPREGADO) POSSUI NA RELAÇÃO DE EMPREGO COM OUTROS, DENTRO DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA CIVIL PARTICULAR. ASSIM, TAMBÉM NÃO CONFIGURA O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL ENTRE EMPREGADOS DO MESMO ESCALÃO, COMO TAMBÉM NO CASO EM QUE O AGENTE ASSEDIA ALGUÉM QUE POSSUI MAIOR PODER DE MANDO. EMPREGO É A RELAÇÃO TRABALHISTA ESTABELECIDA NA ESFERA CIVIL PARTICULAR ENTRE AQUELE QUE EMPREGA, PAGANDO REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO PRESTADO, E O EMPREGADO, AQUELE QUE PRESTA SERVIÇOS DE NATUREZA NÃO EVENTUAL, MEDIANTE SALÁRIO E SOB ORDEM DO PRIMEIRO. CARGO, PARA FINS DO DELITO EM ESTUDO, É O PÚBLICO CORRESPONDENTE AO POSTO CRIADO POR LEI NA ESTRUTURA HIERÁRQUICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, COM DENOMINAÇÃO E PADRÃO DE VENCIMENTOS PRÓPRIOS. FUNÇÃO, PARA FINS DO DELITO EM ESTUDO, É A PÚBLICA CONSISTENTE NO CONJUNTO DE ATRIBUIÇÕES INERENTES AO SERVIÇO PÚBLICO, MAS NÃO CORRESPONDENTES A UM DETERMINADO CARGO OU EMPREGO.[4] 7. ELEMENTO SUBJETIVO O ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL É O DOLO, CONSISTENTE NA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE IMPORTUNAR ALGUÉM COM PERGUNTAS OU PRETENSÕES INSISTENTES. É NECESSÁRIO, AINDA, O FIM 21 ESPECIAL DE AGIR, CONTIDO NA EXPRESSÃO “COM O INTUITO DE OBTER VANTAGEM OU FAVORECIMENTO SEXUAL”. O TERMO VANTAGEM QUER DIZER GANHO OU PROVEITO; FAVORECIMENTO SIGNIFICA BENEFÍCIO OU AGRADO. A VANTAGEM OU FAVORECIMENTO PODEM SER DE DIVERSAS ORDENS, DESDE QUE TENHAM CUNHO SEXUAL, PODENDO SER PARA O PRÓPRIO AGENTE OU PARA TERCEIRO, AINDA QUE SEM O CONHECIMENTO DESTE. ESTANDO CIENTE O TERCEIRO, E AGINDO COM DOLO, CARACTERIZA-SE O CONCURSO DE PESSOAS. [5] O TIPO PENAL NÃO ADMITE A MODALIDADE CULPOSA. 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O ASSÉDIO SEXUAL É CRIME FORMAL, QUE SE CONSUMA SEM A PRODUÇÃO DO RESULTADO NATURALÍSTICO, EMBORA ELE POSSA OCORRER. CONSUMA-SE, PORTANTO, NO MOMENTO EM QUE O AGENTE CONSTRANGE A VÍTIMA, INDEPENDENTEMENTE DA EFETIVA OBTENÇÃO DA VANTAGEM OU FAVORECIMENTO SEXUAL VISADOS. A TENTATIVA É POSSÍVEL POR SE TRATAR DE CRIME PLURISSUBSISTENTE (COSTUMA SE REALIZAR POR MEIO DE VÁRIOS ATOS), PERMITINDO O FRACIONAMENTO DO ITER CRIMINIS. É O QUE OCORRE, POR EXEMPLO, QUANDO O ASSÉDIO TENHA SIDO TENTADO NA FORMA ESCRITA, CUJA CORRESPONDÊNCIA, EM RAZÃO DE EXTRAVIO, CHEGA ÀS MÃOS DE TERCEIRA PESSOA. 9. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NOS TERMOS DO § 2º, DO ART. 216-A, DO CÓDIGO PENAL, A PENA É AUMENTADA EM ATÉ UM TERÇO SE A VÍTIMA É MENOR DE 18 ANOS. ENTRETANTO, SE A VÍTIMA É MENOR DE 14 ANOS, O CRIME É DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, E NÃO DE ASSÉDIO SEXUAL COM PENA AUMENTADA, EM ESTUDO. ESSE DISPOSITIVO FOI INSERIDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI 12.015/2009, 22 SEM MENCIONAR OU RENUMERAR O PARÁGRAFO ÚNICO VETADO ANTERIORMENTE, OU SEJA, INSERIU-SE UM § 2º, SEM NOTAR QUE NUNCA EXISTIU O § 1º. APLICAM-SE, AINDA, AO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL, BEM COMO NOS DEMAIS DELITOS PREVISTOS NO TÍTULO DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NOS ARTS. 226 E 234-A, DO CÓDIGO PENAL, COM ALGUMAS ADAPTAÇÕES NECESSÁRIAS, A SABER: AUMENTO DE QUARTA PARTE, SE O CRIME É COMETIDO EM CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS (CP, ART. 226, I)– ESSE AUMENTO DE PENA TEM FUNDAMENTO NA MAIOR FACILIDADE OBTIDA PELO AGENTE NO EMPREGO DOS MEIOS DE EXECUÇÃO DO DELITO. AUMENTO DE METADE, SE O AGENTE É ASCENDENTE, PADRASTO OU MADRASTA, TIO, IRMÃO, CÔNJUGE, COMPANHEIRO, TUTOR, CURADOR DA VÍTIMA, OU POR QUALQUER OUTRO TÍTULO TEM AUTORIDADE SOBRE ELA (CP, PARTE DO ART. 226, II), ALÉM DE SER, TAMBÉM EMPREGADOR OU SUPERIOR HIERÁRQUICO. QUANTO AO PRECEPTOR (AQUELE QUE MINISTRA EDUCAÇÃO INDIVIDUALIZADA) NÃO É POSSÍVEL APLICAR A CAUSA DE AUMENTO, POIS SE REFERE AO PROFESSOR, QUE NÃO É SUJEITO ATIVO DO DELITO EM ESTUDO. TAMBÉM NÃO SE APLICA ESSA CAUSA DE AUMENTO, NA HIPÓTESE EM QUE O AGENTE É EMPREGADOR DA VÍTIMA, PARA NÃO VIOLAR O PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM (DA NÃO INCIDÊNCIA DUAS VEZES SOBRE A MESMA COISA). APLICANDO A CAUSA DE AUMENTO EM ESTUDO, EVIDENTEMENTE NÃO PODE SER APLICADA A AGRAVANTE GENÉRICA QUE SE REFERE A CRIME COMETIDO CONTRA DESCENDENTE, IRMÃO OU CÔNJUGE (CP, ART. 61, II, E), PARA NÃO INCIDIR NO BIS IN IDEM, POIS O FATO JÁ É CONSIDERADO COMO A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA, EM ESTUDO. 23 AUMENTO DE METADE, SE O CRIME RESULTAR GRAVIDEZ (CP, ART. 234- A, III)– ESSE AUMENTO DE PENA SE JUSTIFICA PELO FATO DO CRIME OFENDER A DIGNIDADE SEXUAL E AINDA RESULTAR EM UMA GRAVIDEZ INDESEJADA. AUMENTO DE UM SEXTO ATÉ METADE, SE O AGENTE TRANSMITE À VÍTIMA DOENÇA SEXUALMENTE TRANSMISSÍVEL DE QUE SABE OU DEVERIA SABER SER PORTADOR (CP, ART. 234-A, IV)– ESSE AUMENTO DE PENA INCIDE QUANDO O SUJEITO, AGINDO COM DOLO DIRETO (SABE) OU EVENTUAL (DEVE SABER), CONTAMINA A VÍTIMA POR MEIO DO CONTATO SEXUAL. A EXASPERANTE EXIGE O EFETIVO CONTÁGIO, DIVERSAMENTE DOS CRIMES DE PERIGO (CP, ARTS. 130 E 131) QUE SE CONSUMAM INDEPENDENTEMENTE DA TRANSMISSÃO DA MOLÉSTIA. É POSSÍVEL QUE NO MESMO CASO CONCRETO INCIDA MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NESSE CASO, PODE O JUIZ LIMITAR-SE A UMA SÓ CAUSA DE AUMENTO DE PENA, DESDE QUE OPTE PELA MAIOR (CP, ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO). 10. CASOS ESPECIAIS SUPERIOR APAIXONADO – É COMUM UM CHEFE SE APAIXONAR POR SUA SECRETÁRIA OU POR ALGUÉM QUE LHE SEJA INFERIOR NA RELAÇÃO DE TRABALHO, DESENCADEANDO UMA PERSEGUIÇÃO COM INSISTÊNCIA DE PROPOSTAS À VÍTIMA. TAL CONDUTA PODE OU NÃO CARACTERIZAR O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL, CONFORME O CASO CONCRETO: (1) MESMO ESTANDO O AGENTE APAIXONADO PELA VÍTIMA, EXIGINDO DELA FAVORES SEXUAIS, VALENDO-SE DA CONDIÇÃO DE SUPERIOR NA RELAÇÃO DE EMPREGO, O CRIME ESTÁ CONFIGURADO; (2) SE FICAR NITIDAMENTE DEMONSTRADO QUE A INTENÇÃO DO AGENTE NÃO ERA A DE OBTER UM SIMPLES FAVORECIMENTO SEXUAL, MAS UMA RELAÇÃO ESTÁVEL E DURADORA, O FATO É ATÍPICO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO “COM O INTUITO 24 DE OBTER VANTAGEM OU FAVORECIMENTO SEXUAL”, ALGO INCOMPATÍVEL COM A BUSCA DE UM RELACIONAMENTO SÉRIO. RELAÇÃO ENTRE PATRÃO E EMPREGADA DOMÉSTICA – PODE CONFIGURAR O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL, MESMO QUE ESSA RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO SEJA DIÁRIA, COMO NO CASO DAS DENOMINADAS “FAXINEIRAS” OU “DIARISTAS”, SOB O ARGUMENTO, POR EXEMPLO, DE QUE SERÃO DEMITIDAS, CASO NÃOATENDA AOS APELOS SEXUAIS DO AGENTE. RELAÇÃO ENTRE PROFESSORES E ALUNOS – MESMO CONSIDERANDO A SUPERIORIDADE ENTRE PROFESSOR E ALUNO, NÃO SE CARACTERIZA O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL ENTRE ESSAS PESSOAS, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA ENTRE ELAS DO VÍNCULO DE TRABALHO QUE, NA REALIDADE, EXISTE SOMENTE ENTRE O ESTABELECIMENTO DE ENSINO E O PROFESSOR. LÍDERES RELIGIOSOS E SEGUIDORES – OS LÍDERES RELIGIOSOS (PADRES, BISPOS, PASTORES ETC.) GOZAM DO RESPEITO IRRESTRITO DOS SEUS SEGUIDORES, ESPECIALMENTE EM RAZÃO DA FÉ RELIGIOSA, MAS NÃO HÁ ENTRE ELES RELAÇÃO INERENTE AO EXERCÍCIO DO EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO. CONSEQÜENTEMENTE, O CONSTRANGIMENTO DO LÍDER RELIGIOSO DIRIGIDO A UM FIEL, COM O INTUITO DE OBTER VANTAGEM OU FAVORECIMENTO SEXUAL, NÃO CARACTERIZA O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL, PODENDO CARACTERIZAR O DELITO DE ESTUPRO (CP, ART. 213), A SER AVALIADO DIANTE DO CASO CONCRETO, DESDE QUE NA EXECUÇÃO O AGENTE EMPREGUE A VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA. ASSÉDIO DIRIGIDO A PROSTITUTA – A GAROTA (OU GAROTO) DE PROGRAMA PODE PERFEITAMENTE SER VÍTIMA DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL, EM ESTUDO. PODE SER QUE A VÍTIMA, ALÉM DA PROSTITUIÇÃO, EXERÇA OUTRA PROFISSÃO, COMO A DE SECRETÁRIA EM DETERMINADA EMPRESA. NO EXEMPLO DE CLEBER MASSON, “SE SEU CHEFE DESCOBRIR ESTA OUTRA ATIVIDADE, E EM RAZÃO DISSO CONSTRANGÊ-LA PARA FINS SEXUAIS, SOB PENA DE REVELAR SEU SEGREDO AO PRESIDENTE DA EMPRESA, FORÇANDO 25 SUA DEMISSÃO, ESTARÁ CARACTERIZADO O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL”. [6] 11. PENA E AÇÃO PENAL PENA DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL - ARTIGO 216-A DO CÓDIGO PENAL FONTE DE PESQUISA: HTTPS://ROGERIOGRECO.JUSBRASIL.COM.BR/ARTIGOS/121819865/CRIMES-CONTRA-A-DIGNIDADE- SEXUAL HTTPS://WWW.CONJUR.COM.BR/2018-SET-28/LIMITE-PENAL-SIGNIFICA-IMPORTUNACAO-SEXUAL- SEGUNDO-LEI-1378118 HTTPS://VICENTEMAGGIO.JUSBRASIL.COM.BR/ARTIGOS/121942480/O-CRIME-DE-ASSEDIO-SEXUAL https://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819865/crimes-contra-a-dignidade-sexual https://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819865/crimes-contra-a-dignidade-sexual https://www.conjur.com.br/2018-set-28/limite-penal-significa-importunacao-sexual-segundo-lei-1378118 https://www.conjur.com.br/2018-set-28/limite-penal-significa-importunacao-sexual-segundo-lei-1378118 https://vicentemaggio.jusbrasil.com.br/artigos/121942480/o-crime-de-assedio-sexual
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