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TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL E CAMIBIÁRIO Prof. Mestre Gustavo Aurélio Martins Prof. Guilherme Bernardes Filho Diretor Presidente Prof. Aderbal Alfredo Calderari Bernardes Diretor Tesoureiro Prof. Frederico Ribeiro Simões Reitor UNISEPE – EaD Prof. Me. Igor Gabriel Lima Prof. Dr. Jozeildo Kleberson Barbosa Prof. Me. Leonardo José Tenório Mourão Torres Material Didático – EaD Equipe editorial: Fernanda Pereira de Castro - CRB-8/10395 Isis Gabriel Alves Laura Lemmi Di Natale Pedro Ken-Iti Torres Omuro Prof. Dr. Renato de Araújo Cruz Apoio técnico: Alexandre Meanda Neves Anderson Francisco de Oliveira Gustavo Batista Bardusco Matheus Eduardo Souza Pedroso Vinícius Capela de Souza Equipe de diagramação: Laura Michelin de Oliveira Machado Equipe de revisão: Ana Beatriz Torres Omuro, Prof.ª Camila Santos Seimaru, Prof.ª Fabíola Löwenthal, Marcela Gonçalves Ferreira Camillo. SOBRE O AUTOR: Graduado em Direito, mestre em Direitos Difusos e Coletivos, docente do curso de graduação em Direito da UNIFIA e autor de artigos científicos na área do Direito. SOBRE A DISCIPLINA: A disciplina de Teoria Geral do Direito Empresarial e Cambiário tem a iniciativa de introduzir o estudo da matéria voltado ao ramo empresarial. No início, como já visto, o Direito é dividido em vários ramos, Constitucional, Civil, Penal, Ambiental e, entre estes, se encontra do Direito Empresarial, ramo destacado para cuidar das relações de cunho comercial, onde somente as regras civis não seriam suficientes, em virtude das especificidades que permeiam os negócios de relações jurídicas empresariais. Assim, para aprofundar o estudo das citadas relações, como em todas as disciplinas, é necessário introduzir as bases, em cima das quais serão construídos todos os conceitos e ensinamentos do ramo ao qual se tem a finalidade de estudar, neste caso, o Empresarial e Cambiário. Portanto, a presente disciplina irá apresentar as informações conceituais e necessárias para compreender toda a disciplina deste ramo do Direito. Os ÍCONES são elementos gráficos utilizados para ampliar as formas de linguagem e facilitar a organização e a leitura hipertextual. SUMÁRIO UNIDADE II ...........................................................................................05 5º Conceito de empresário....................................................05 6º Atividade empresarial.......................................................16 7º Sociedades.......................................................................27 8º Elementos da sociedade...................................................38 5 UNIDADE II CAPÍTULO 5 – CONCEITO DE EMPRESÁRIO No término deste capítulo, você deverá saber: ✓ Empresário; ✓ A Empresa; ✓ Empresário Individual e Sociedade Empresária; ✓ Responsabilidade; ✓ Empresa Individual de Responsabilidade Limitada; ✓ Excluídos do Conceito de Empresário; ✓ Profissional Intelectual; ✓ O Trabalhador Rural. Introdução Frente ao desenvolvimento do Direito Empresarial, a teoria da empresa colocou ao mundo um modelo de definição mais abrangente das atividades empresariais, incluindo as existentes e sendo, ao mesmo tempo, capaz de ser aplicada às novas que surgissem no futuro. Portanto, a definição do modelo de empresário adotado é importante para conceituação dos institutos e legislações a serem aplicados ao caso concreto. Não seria possível, sem uma definição clara, sabermos quem seria considerado empresário e quem estaria fora da nova legislação empresarial, o que resultaria em engessamento do sistema e incertezas jurídicas, prejudicando o desenvolvimento econômico. O Código Civil de 2002 tratou sobre o assunto e definiu o conceito de empresário, focando na atividade organizada e circulação ou produção de bens ou serviços e, nesse caminho, definiu outros elementos importantes de aplicação, como a diferenciação de atividade desenvolvida para o próprio empresário, conceitos que não podem ser confundidos. Não obstante, o legislador realizou ainda escolhas de ordem econômica, afastando o conceito de empresário para determinadas categorias de profissionais, entendendo que em alguns casos seria melhor o desenvolvimento da atividade em disciplina própria, salvo se elas constituíssem elemento de empresa, realizando a atividade de forma impessoal. O estudo do Direito Empresarial, após a metodologia inicial, deve começar pelos conceitos básicos a serem aplicados a todo o regime, conhecer quem é o empresário, o que ele faz e qual as vantagens em aplicação legislativa, fatos extremamente importantes para compreensão de conceitos mais profundos, como falência e recuperação judicial. 5.1 Empresário Conforme estudamos anteriormente, o Código Civil 2002, após longa evolução do Direito Empresarial, adotou a Teoria da Empresa, passando a disciplinar a atividade empresarial organizada, e não mais simples atos de comércio como eram feitos anteriormente em listas, no caso do Brasil, com o regulamento 737 de 1850 que foi publicado em complementação ao Código Comercial publicado no mesmo ano. 6 Assim, o artigo 966 do Código Civil é o dispositivo responsável por disciplinar o conceito de empresário, este afirma que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”. Nesse sentido, conseguimos retirar do citado artigo alguns elementos importantes que caracterizam o conceito de empresário, quais sejam: 1. Profissionalmente; 2. Atividade econômica; 3. Organizada; 4. Produção ou circulação de bens ou de serviços. Analisando os requisitos apresentados, ao passarmos pelo primeiro deles, o profissionalismo, precisamos definir o que seria considerado profissional. Portanto, entendemos como profissional aquele que faz da atividade que exerce sua profissão e sua atividade de forma habitual. Ora, em contrapartida, quem exercer determinada atividade esporadicamente não acabará sendo enquadrado como empresário, não conseguindo usufruir das legislações e disposições do Direito Empresarial. Imaginemos uma pessoa que, para complementar sua renda, acaba, na época de Páscoa, produzindo chocolates para vender em sua casa. Todos os anos, nesse período do ano, ela está realizando a mesma atividade, a produção de ovos de páscoa. Ao analisarmos este caso especifico, vemos que a pessoa desempenha sua atividade de forma esporádica, o intuito é simplesmente a complementação de renda, e a atividade é desempenhada em determinado tempo específico. Assim, não estamos diante de um empresário, pois falta o elemento do profissionalismo. Ao voltarmos para o segundo requisito, a atividade econômica, tratamos da finalidade lucrativa da empresa, ou seja, da atividade. Como vimos, o Direito Empresarial tem uma característica de onerosidade, existe um investimento por parte do empresário, no entanto, este possui a esperança de retirar muito mais do que o investido no passado. Contudo, temos que nos remeter à situação do empresário, pois a atividade econômica faz com que ele assuma todos os riscos da atividade, tanto econômicos, quanto técnicos. Nesse sentido, o empresário é aquele que expõe seu capital para uma atividade econômica com o objetivo de conseguir lucros com ela, mas também está ciente da exposição dos riscos que estará sujeito, sendo que sua atividade poderá não chegar a ter lucros e o investimento ser defasado, culminando com a falência da empresa e muitas vezes do empresário. A questão da organização da atividade pressupõe a articulação dos fatores de produção, estes são entendidos como: capital, mão de obra, insumos e tecnologia. Ora, o empresário precisa organizar a atividade, deve ter pessoas para perseguir a finalidade da empresa,deve reunir meios suficientes para conseguir alcançar o resultado que deseja com a atividade a ser desenvolvida. Ao chegarmos à última característica, produção ou circulação de bens ou serviços, percebemos a diferença de abrangência para a teoria dos atos de comércio, sendo que esta restringia a aplicação da lei do Direito Empresarial a todos os comerciantes, erro que não é cometido pela atual teoria da empresa. A expressão deixa devidamente claro que nenhuma atividade econômica estará excluída, a princípio, da possibilidade de se enquadrar como atividade empresária, possuindo, portanto, a aplicação das regras de Direito Empresarial. 7 Importante destacar que os bens devem ser disponibilizados ao mercado, não podendo ser realizadas as reuniões dos elementos citados somente para consumo próprio, a produção ou circulação de bens ou serviços, obrigatoriamente, deve ser para o mercado, caso contrário, não teremos o indivíduo conceituado como empresário. 5.2 A Empresa Antes de continuarmos a exposição de características de empresário e do Direito Empresarial, é necessário delimitar um ponto muito importante. A questão da empresa, muitas vezes confundida no colóquio comum da sociedade, deve ser entendida à luz do Direito. Nesse sentido, a empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços. Portanto, a atividade é algo abstrato, sendo que o empresário é quem exerce a empresa de modo profissional. Ora, não podemos confundir o tipo societário com a empresa. Por exemplo, uma sociedade empresária mantida por duas pessoas não é empresa, mas sim pessoa jurídica responsável por exercer a empresa, ou seja, a atividade econômica organizada. Ao estudar empresa e empresário, temos que ter a noção de que são situações que dialogam entre si, mas não podem ser confundidas, são conceitos diferentes, tratar ambas as situações como sinônimas é um erro, pois empresário seria quem exerce a empresa, e esta, por sua vez, quem exerce a atividade econômica organizada. O estabelecimento empresarial é um conjunto de bens, um complexo que é organizado para o desenvolvimento da empresa, ou seja, da atividade. A conceituação nos leva a diferenciá-lo de empresa, pois o estabelecimento não exerce a atividade, é um meio para que esta seja concretizada. Mais uma vez tratamos de coisas que estão ligadas, mas ao mesmo tempo são diferentes. Ao final, concluímos que empresa é uma atividade econômica organizada, exercida por um empresário, este, por sua vez, é uma pessoa jurídica ou física. Ao tratamos da pessoa física, chamamos de empresário individual, quando for pessoa jurídica será sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada. Enfim, empresa é uma atividade econômica organizada e empresário é a pessoa, física ou jurídica, que exerce uma empresa profissionalmente. Quando o empresário for pessoa física, nós o chamamos de empresário individual; quando o empresário for pessoa jurídica, estaremos diante ou de uma sociedade empresária ou de uma EIRELI (art. 980-A, CC). (SANTA CRUZ, 2019, p. 69). 8 5.3 Empresário Individual e Sociedade Empresária Como afirmamos acima, o empresário se trata daquele que exerce a empresa, sendo esta a atividade econômica organizada. Portanto, o Código Civil, em seu artigo 966, não traz uma especificação se o empresário seria pessoa física ou jurídica, podendo, na verdade, ser qualquer um destes. A sociedade empresária pode ser constituída para explorar uma atividade econômica, dessa forma, seus sócios não serão empresários, mas sim a própria sociedade enquanto pessoa jurídica que pode, segundo o sistema, contrair direitos e deveres. Assim, quando falarmos em empresário, estaremos tratando de um gênero, no qual temos como subespécies a pessoa jurídica e a pessoa física, estas ocupam nomenclaturas diferentes dentro do Direito Empresarial, o primeiro empresário individual e a outra, sociedade empresária. Ao tratarmos sobre esses tipos de empresa, precisamos entender a questão da disposição patrimonial que as rege. Quando falamos em empresário individual, temos um sujeito que se confunde com a empresa em si, seu patrimônio é todo colocado em conformidade com o exercício da atividade empresária, não há separação patrimonial entre o que é dele e o que é colocado para o desenvolvimento da atividade. Ora, normalmente, os bens do sócio não são confundidos com a sociedade empresária, pois não podem ser executados pelas dívidas da pessoa jurídica até que os bens desta não se extingam, conforme explica o artigo 1024 do Código Civil. No entanto, conforme destacado, aquele que exerce a empresa de forma individual não possui tal benefício. Quando executados, seus bens particulares respondem por todos os prejuízos causados a terceiros pela atividade empresarial. Assim, a responsabilidade dos sócios, quando estivermos tratando de sociedade empresária, será na modalidade subsidiária, primeiro os bens da pessoa jurídica, posteriormente, os bens dos sócios. Contudo, se estivermos trabalhando com a hipótese de empresário individual, estaremos falando de responsabilidade direta, não havendo como diferenciar, pois o empresário individual não possui separação patrimonial em relação à atividade econômica que exerce. Procure saber sobre o tratamento diferenciado que é dado aos empresários individuas pelo sistema brasileiro. 5.4 Responsabilidade Nas sociedades, os sócios se comprometem com determinado patrimônio para que possam colocar em prática suas atividades. As quantias depositadas pelos sócios formam o que chamamos de capital social, patrimônio da própria sociedade. Dessa forma, em princípio, a responsabilidade dos sócios 9 ficaria, uma vez vencida a etapa dos bens da pessoa jurídica, restrita à execução do valor contribuído para o capital social, o que chamamos de responsabilidade limitada. A integralização do capital, ato de total pagamento para a pessoa jurídica da quantia que se comprometeu o sócio para desenvolvimento da atividade, fica, portanto, subsidiária, e seus bens particulares não podem ser executados antes dos bens da pessoa jurídica, nem mesmo de forma simultânea ou direta. Em contrapartida, o empresário individual responde pelas dívidas do exercício da atividade econômica com todo o seu patrimônio pessoal, não podendo usufruir da responsabilidade limitada, o que torna a sua própria responsabilidade de direta e ilimitada. 5.5 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada Antigamente, para ter o benefício da responsabilidade limitada, como tratamos acima, o indivíduo deveria constituir uma sociedade empresária, pois a única possibilidade de desenvolver a atividade econômica sozinho seria como empresário individual, modalidade que encerra na responsabilidade direta e ilimitada, respondendo, portanto, com todo o seu patrimônio pelas dívidas contraídas no exercício da atividade econômica. No entanto, a Lei 12.441/2011 incluiu no Código Civil uma nova modalidade de pessoa jurídica, a empresa individual de responsabilidade limitada. Tal modelo, uma pessoa pode constituir uma pessoa jurídica sozinha, tendo, ainda, o benefício da responsabilidade limitada aplicado no desenvolvimento da atividade econômica. O Código Civil exige para constituição dessa modalidade de pessoa jurídica, que se invista um capital mínimo de 100 salários mínimos. Como o valor é indexado no salário mínimo, no início restaram questionamentos acerca da defasagem da aplicação, tendo em vista os seus reajustes. Assim, foi editado o enunciado 4 da I Jornada de Direito Comercial “uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo”, entendimento este que é doutrinário, em virtude de silêncio do legislador.A empresa individual de responsabilidade limitada poderá utilizar em seu nome empresarial, tanto a firma, como a denominação, no entanto, a expressão EIRELI deve, obrigatoriamente, constar ao final do nome adotado. Por fim, cabe-nos citar, que uma vez constituída uma empresa individual de responsabilidade limitada por uma pessoa física, esta não poderá, em hipótese alguma, figurar como proprietária de outra pessoa jurídica da mesma modalidade, proibição que está inscrita no artigo 980-A, § 2° do Código Civil. 5.6 Excluídos do Conceito de Empresário O critério que vimos até agora de empresário, aquele em conformidade com o artigo 966 do Código Civil, não se aplica a determinados agentes, conforme o parágrafo único do mesmo artigo. A teoria da empresa não trouxe elementos para disciplinar todas as atividades, pois algumas, o legislador preferiu colocá-las fora da situação de empresário. 10 Esses sujeitos, apesar de exercerem a atividade econômica, não podem ser enquadrados como empresários por imposição da própria legislação, pois é uma vedação legal, resultando na interpretação de que existem atividades que também não configurariam exercício de empresa. Os sujeitos vedados são os profissionais liberais, sociedade simples, aquele que exerce atividade rural e a sociedade cooperativa. A definição do artigo 966 do Código Civil é para aqueles que se enquadram como empresários, mas temos as exceções do parágrafo único do mesmo artigo, estes não são, a princípio, considerados empresários, somente se constituírem elemento de empresa. 5.7 Profissional Intelectual Os profissionais intelectuais, também conhecidos como profissionais liberais, não se encontram no caput do artigo 966 do Código Civil, mas sim em seu parágrafo único, pois este diz que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Dessa forma, em um primeiro momento, esses profissionais não estão considerados como empresários, ou seja, não desenvolvem as empresas. Quando analisamos a situação do profissional liberal, podemos perceber que ele é o próprio motor da sua atividade, ela é dependente de sua atuação e de seu trabalho intelectual. Ora, ele pode contratar alguns auxiliares, ter um espaço de atendimento, mas ainda assim não será considerado empresário, pois haverá uma pessoalidade no desenvolvimento de seu serviço. Ao falar em elemento de empresa, precisamos entender que o legislador está trabalhando com a hipótese desse profissional, em estágio inicial, dependente de seu labor intelectual, acabar crescendo e impessoalizando seu trabalho, ou seja, não mais será ele que trará os clientes, mas a estrutura montada para isso. Nesse momento, estamos diante de uma atividade econômica organizada, todos os fatores de produção foram organizados para a perseguição de um objetivo lucrativo, o atendimento não é mais pessoal, o antigo profissional intelectual agora se tornou empresário. Podemos destacar como exemplo, uma clínica veterinária, um determinado profissional monta a clínica, contrata uma secretária e começa seus atendimentos. Perceba que as pessoas a procuram em virtude do médico veterinário que lá atende, portanto, atendimento pessoal. Contudo, com o passar do tempo, a clínica cresce, ele contrata outros médicos veterinários, mais auxiliares, monta juntamente um serviço de banho e tosa e venda de produtos específicos para animais, um hotel para gatos e cachorros. Nesse momento não será mais um profissional liberal, mas sim empresário, pois organizou toda uma estrutura e o serviço ficou despersonalizado, as pessoas que 11 procuram a clínica não objetivam mais serem atendidas por aquele profissional, mas querem a estrutura organizada que a clínica oferece, ou seja, tem-se o elemento de empresa. 5.8 O Trabalhador Rural O artigo 971 do Código Civil tratou da hipótese do trabalhador rural, aquele que desenvolve atividade econômica rural. A regra geral é que todos os empresários, antes de iniciarem suas atividades, devem se registrar na Junta Comercial, conforme artigo 967 do mesmo diploma legal. Percebam que é uma obrigação, pois devem assim fazer. No caso daquele que exerce a atividade rural, a legislação trabalhou de outra forma, a estes, o legislador deu a faculdade de se registrarem, portanto, haverá uma escolha de fazer ou não o registro. O empresário rural tem em seu registro natureza constitutiva, ou seja, precisa dela para ser considerado empresário, enquanto os demais, o registro tem natureza declaratória, pois não precisam registrar para serem considerados empresários, mas somente para exercerem a atividade de forma legal e válida. Obviamente, aquele que exerce atividade rural, podendo se registrar e assim fazendo, receberá um tratamento da legislação, será considerado empresário e poderá usufruir dos institutos empresariais. Em contrapartida, caso não efetue o registro na Junta Comercial, não será considerado empresário, não podendo, por exemplo, pedir falência, conforme a Lei 11.101/05 (Lei de Falências). Assim, para os empresários rurais, em virtude da faculdade de registro, a inscrição na Junta Comercial tem a natureza constitutiva, pois eles dependem dela para serem considerados empresários. Considerações Finais Em virtude da evolução do mercado, o Direito Empresarial necessitou se voltar às novas perspectivas, momento em que é produzida a teoria da empresa, adotada no Brasil por meio do Código Civil de 2002 oficialmente, mas que anteriormente já era aplicada em outras legislações e decisões judiciais. Nesse sentido, a visão de atividade econômica organizada tomou conta do mercado, a produção ou circulação de serviços substitui um rol taxativo de possibilidades de atividade comerciais, exatamente o que deseja o mercado, um Direito que conseguisse reunir dentro dele as novas atividades que surgissem e não excluísse nenhum serviço praticado no mercado. Dessa forma, a necessidade de alterar a percepção de aplicação da lei trouxe a redação do artigo 966 do Código Civil, este expressamente trabalhou com a situação do empresário, entendendo que seria aquele que, de forma profissional, exercesse atividade econômica organizada para circulação ou produção de bens ou serviços, conceito genérico e abrangente. 12 O impacto dessa previsão foi importante, muitas atividades outrora esquecidas passaram a constar dentro das atividades empresariais, o Direito não era mais classista, tornou-se objetivo e passou a olhar o mercado através de requisitos específicos. Se o indivíduo (pessoa física ou jurídica) se enquadrasse nos objetivos da legislação, poderia, portanto, ser chamado de empresário. Obviamente que o mercado não deseja a atualização da sistemática somente pela vaidade da nomenclatura, mas em virtude das aplicações legislativas do universo empresarial, possibilitando que todos concorressem com os mesmos elementos, falência, títulos de crédito, entre outros, independentemente da empresa, a característica de empresário passou a constar na introdução ao mundo empresarial. Contudo, algumas profissões, o legislador preferiu não regulamentar como empresário em regra, ou seja, não podemos dizer que não podem ser empresários, a regra é que não sejam, mas constituindo a atividade econômica organizada, não possuindo o caráter pessoal da produção ou circulação de bens ou serviços, estaremos, ainda que inicialmente na exceção, diante de um empresário, que poderá usufruir de todos os elementos do Direito Empresarial. Portanto, ao adentrar na Teoria Geral do Direito Empresarial, o conceito de empresário deve se tornar claro e aplicável a todos. O que faz o Código Civil, bem como o Direito Empresarial em sua atualidade deve, sem dúvida, ser pautado pela evoluçãoem virtude da concorrência, conseguindo ser estável para agregar todas as novas profissões e atividades que surgirem. O novo Código Civil regulamenta, no artigo 966, o conceito de empresário, ao mesmo tempo nos traz quatro elementos que estão presentes para podermos caracterizar a existência deste, quais sejam, profissionalismo, atividade econômica, organizada, produção ou circulação de bens ou de serviços. A presença de tais elementos torna possível a conceituação da pessoa física ou jurídica como empresária. A empresa, portanto, é aquela que exerce a atividade econômica organizada, não podendo ser confundida com estabelecimento empresarial e empresário, não chamamos de empresário o sócio da pessoa jurídica, por exemplo, empresária é a própria pessoa jurídica, pois é ela quem exerce a empresa, que é a atividade econômica de produção ou circulação de bens ou de serviços. A classificação dos meios de exercer a empresa nos traz duas possibilidades, a primeira, o empresário individual, sujeito que desenvolve a atividade sozinho e coloca seu patrimônio para perseguir uma finalidade. A sociedade empresária, outra modalidade, é o esforço em comum, união de várias pessoas para perseguir uma finalidade, a sociedade é transformada em uma pessoa jurídica que reúne um patrimônio que lhe é dado pelos sócios e é ela que exercerá a empresa e será a empresária. O empresário individual possui responsabilidade direta e ilimitada, pois responde com todos os seus bens pelas dívidas que contrair no exercício da atividade. Por outro lado, os sócios da sociedade empresária não podem ser executados até acabarem os bens da sociedade, modalidade de responsabilidade subsidiária e limitada, cada um no limite de sua contribuição. Uma nova modalidade introduzida no Código Civil é a empresa individual de responsabilidade limitada, modelo em que o sujeito pode desenvolver a atividade econômica sozinho e ter o benefício da responsabilidade limitada, deve integralizar à sociedade, a importância mínima de 100 salários mínimos e pode adotar em seu nome denominação ou firma, mas ao final, deve constar a expressão EIRELI. 13 Nem todas as atividades estão contidas no artigo 966, o legislador preferiu destacar algumas no parágrafo único, e estas não poderão, em princípio, serem consideradas atividades empresariais, em virtude do caráter de sua pessoalidade no atendimento. Portanto, os profissionais liberais, ou intelectuais, não são considerados empresários, em regra, a exceção seria se constituíssem elemento de empresa, momento em que se tornariam organizadores de uma atividade econômica, caso contrário, mesmo com o auxílio de terceiros, não serão considerados empresários. O sujeito que exerce atividade rural, ao contrário dos demais, tem a faculdade de se inscrever na Junta Comercial, mas caso não faça sua inscrição, não será considerado empresário, pois para ele, o registro tem natureza constitutiva. Assim, uma vez inscrito, será considerado empresário e poderá usufruir das legislações do Direito Empresarial, como a 11.101/05, que trata sobre falências. Para maior conhecimento sobre registro, podem visitar o link da Junta Comercial de São Paulo: http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/empresas_manuais.php Em relação ao empresário, a legislação fez a opção de adotar um critério genérico e que demonstrasse a capacidade de trazer várias profissões. Dessa forma, indique a alternativa que mais condiz com a letra da lei. a) Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. b) Considera-se empresário quem exerce habitualmente e profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços c) Não se considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. d) Considera-se empresário quem exerce habitualmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. e) Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade organizada para a circulação de bens ou de serviços. Para responder a essa questão, o aluno deve conhecer a literalidade do artigo 966 do Código Civil, assim chegamos à resposta da alternativa A, pois corresponde exatamente ao artigo da lei. 14 Questão Objetiva Assinale a condição daquele que exerce a atividade rural no mercado brasileiro. a) Poderá se registrar na Junta Comercial, mas não será considerado empresário. b) Deverá se registrar na Junta Comercial antes do início das atividades. c) Poderá se registrar na Junta Comercial, momento em que se tornará empresário. d) Não poderá se registrar na Junta Comercial, mas poderá ser considerado empresário. e) Não poderá se registrar na Junta Comercial, nem ser considerado empresário. Assinale a alternativa que contenha dois elementos do conceito de empresário. a) Atividade econômica e profissional. b) Habitualidade e profissionalismo. c) Atividade econômica e habitualidade. d) Organização e habitualidade. e) Profissionalismo e somente produção de bens. Assinale, em conformidade com o artigo 966 do Código Civil, o que possibilita aos profissionais intelectuais serem considerados empresários. a) Atividade econômica. b) Habitualidade. c) Profissionalismo. d) Elemento de empresa. e) Circulação de bens ou serviços. Questão Discursiva Qual é o conceito de empresário? Explique a condição do empresário rural, segundo a legislação brasileira. 15 Direito Empresarial, André Santa Cruz Ramos. Excelente doutrina para o aprofundamento do Direito Empresarial, desde a origem até os institutos específicos. Obra muito utilizada por acadêmicos durante a graduação e por profissionais que prestam concurso público. SANTA CRUZ, André. Direito Empresarial. 9ª Ed. São Paulo, Método. 2019. 16 UNIDADE II CAPÍTULO 6 – ATIVIDADE EMPRESARIAL No término deste capítulo, você deverá saber: ✓ Sociedade Simples; ✓ Sociedade de Advogados; ✓ Sociedade Cooperativa; ✓ Impedimentos do Empresário; ✓ Incapacidade; ✓ Sócio Incapaz; ✓ Empresário Casado; ✓ Registro. Introdução A atividade empresarial depende de certos contornos a serem obedecidos e que estão dispostos na legislação, o profissional que irá exercer suas atividades deve sempre observar as regras legais, pois nem todos poderão ser considerados emrpesários, havendo situações claras em que o legislador fez a opção pela exclusão de determinados profissionais. Ao realizarmos a análise, não poderíamos concluir de forma diferente, pois se os profissionais liberais não podem constituir o conceito de empresário sem o elemento de empresa, as sociedades que contrarem não poderão ser sociedades empresárias, mas receberão outra nomenclatura e tratamento diverso na legislação. Não obstante, o legislador cuida ainda de colocar na lei, diversos aspectos de impedimentos legais para o exercicio da atividade empresarial, buscando conferir maior sgurança jurídica ao sistema econômico, vendado os incapazes, por exemplo, de exercerem atividade econômica. Contudo, existem caminhos que permitem o exercício das atividades, possuindo a obrigatoriedade de registro na Junta Comercial para a regularidade, com exceção dos que exercem atividade rural que, sem o registro, não serão considerados empresários. Assim, precisamos abordar tais aspectos disciplinadores da atividade empresarial, que impactam na escolha do regime a ser adotado pelos sujeitos que querem empreender em territorio brasileiro, mas que muitas vezes acabam encontrando vedações legais para o exercício da atividade econômica organizada. 6.1 Sociedade Simples O artigo 966, parágrafo único do Código Civil, implementa a regra de restrição em relação aos profissionais liberais serem considerados empresários, em princípio, podendo assimser se constituírem o elemento de empresa, como já vimos no capítulo anterior. Nesse sentido, temos as sociedades simples, formadas por esses profissionais que não podem constituir a sociedade empresária. 17 Dessa forma, temos que pensar que se nem todos que desenvolvem as atividades econômicas podem ser considerados empresários, nem todas as sociedades serão empresárias, pois teremos as sociedades simples, antiga sociedade civil, onde existirá a reunião de profissionais intelectuais para juntos prestarem determinados tipos de serviços. Podemos exemplificar como a junção de vários médicos que abrem um consultório de atendimento à população, em princípio, não temos o elemento de empresa, o atendimento é pessoal, razão que leva a classificarmos como sociedade simples e não empresária. O artigo 982 do Código Civil é claro ao determinar que “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, e simples, as demais”. Assim, a imposição da lei impede de considerar uma sociedade formada por profissionais intelectuais, sem que possuam o elemento de empresa, de sociedade empresária. No entanto, se em determinado momento da atividade, assim como os profissionais liberais, a sociedade realizar a organização dos fatores de produção e constituir elemento de empresa, poderemos caracterizar a sociedade como empresária e incidir sobre elas as regras do Direito Empresarial. 6.2 Sociedade de Advogados No campo da advocacia, temos outra classificação, a sociedade de advocacia é considerada simples por imposição legal, ainda que após sua edição, tenhamos a formação de elemento de empresa. Observe que o artigo 982 do Código Civil cita em seu início a expressão “salvo exceção”, portanto, podemos tratar esse caso específico como exceção. Ora, o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8906/94) são explícitos em seus artigos 15 a 17 ao dispor que a sociedade de advogados é simples de prestação de serviços advocatícios, ou seja, trouxe uma regra específica para o campo das sociedades construídas para prestarem serviços jurídicos. Portanto, ainda que o escritório assuma a figura do elemento de empresa, como é normal nos dias atuais, onde grandes escritórios possuem estruturas complexas para prestação dos serviços, não estaremos diante de uma sociedade empresária, justamente em virtude da própria legislação que cuida e disciplina a atividade da advocacia no Brasil. Recentemente, no ano de 2016, tivemos a alteração da redação dos artigos citados, mas somente para permitir a formação da sociedade unipessoal de advocacia, onde o profissional poderá constituir a modalidade de sociedade sem a presença de outros advogados, ou seja, apenas um sócio. 6.3 Sociedade Cooperativa No caso da sociedade cooperativa, temos a incidência direta do artigo 982 do Código Civil. O artigo 966 exige o exercício profissional de atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços, uma vez caracterizada a atividade empresarial e se esta for prestada por uma pessoa jurídica, podemos, portanto, dizer que se trata de uma sociedade empresária. 18 Contudo, a regra aplicada para a sociedade cooperativa é diferente, o artigo 982 do Código Civil determina expressamente que ela seria uma sociedade simples. O parágrafo único do referido artigo vai dizer que “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”, ou seja, temos um império, uma determinação da lei, não podendo, independente da formação da sociedade cooperativa, ser classificada de outra forma que não como sociedade simples. Apesar de estarmos dentro de um sistema que a disciplina de incidência das regras empresariais é feita pela análise da atividade econômica desenvolvida, ou seja, o objeto explorado, quando falamos da vedação da cooperativa em ser sociedade empresária, estamos nos referindo a uma regra imposta pelo próprio legislador, que trouxe a regra geral de classificação de empresário (artigo 966) e as demais exceções, como vimos o profissional liberar, sociedade de advogados e agora sociedade cooperativa. Dessa forma, no caso da cooperativa, independe se sua atividade pode ser classificada como atividade empresária, há, como vimos, uma proibição pelo legislador de que ela possa assumir o papel de sociedade empresária, permanecendo, sempre, como sociedade simples. 6.4 Impedimentos do Empresário O legislador, ao tratar da situação de introdução das regras de direito dos empresários, não cuidou somente do conceito de empresário, mas também de disciplinar quem seriam os atores do mundo empresarial. Ora, o Código Civil é claro ao apresentar regras que impedem, em determinados casos, alguns sujeitos de praticarem atividades empresariais. Um exemplo é o artigo 972 do Código Civil, este traz que “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”, a questão da proibição assume contornos políticos e econômicos, objetivando a dar maior estabilidade ao mercado, garantindo que os atores do universo empresarial não podem ser quaisquer indivíduos, mas somente os considerados aptos para exercerem os atos da vida civil de forma completa. A outra vedação ao exercício de empresa estabelecida no art. 972 do Código Civil diz respeito à incapacidade. Só pode exercer empresa quem é capaz, quem está no pleno gozo de sua capacidade civil, conforme determina o dispositivo normativo em comento. (SANTA CRUZ, 2019, p. 89). Nesse sentido, podemos citar ainda o artigo 1011, § 1° do Código Civil: § 1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime 19 falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Outras leis trazem dispositivos que impedem determinadas pessoas de exercerem atividades empresariais, como a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que impede magistrados, afirmando ser atividade incompatível com o universo empresarial. Importante destacar que a proibição se trata para o exercício da empresa, não vendado ser sócio de sociedade empresária, pois nesse caso, quem exerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica, como já vimos, e não o sócio, portanto, a vedação continuaria para que estes impedidos assumissem cargos de administração. Contudo, caso o sujeito passe a desenvolver a atividade, mesmo impedido, não poderá se furtar das obrigações que contraiu durante o período em que estava atuando na atividade empresarial, conforme disciplina o artigo 973, que diz: “A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.”. Dessa forma, responderá por todas as dívidas, não sendo nulas nenhuma das obrigações contraídas. 6.5 Incapacidade O conceito de incapacidade é emprestado da regra geral do Código Civil, ao falarmos nesta situação nos remetemos aos artigos 3° e 4° do Código, trabalhando com absolutamente incapazes e relativamente incapazes. O artigo 972 é claro ao determinar que só podem exercer a empresa quem está em pleno gozo da capacidade civil. Ora, devemos observar as regras de incapacidade para verificar se seria possível determinado sujeito desenvolver atividade empresarial e ser considerado empresário. No entanto, o próprio Código faz algumas ressalvas, traz algumas regras especiais. O incapaz não pode ser empresário, mas poderá ser sócio, pois neste caso, quem exerce a atividadeempresarial é a própria sociedade e não o sujeito, este não poderá ocupar cargo de administração. O artigo 974 do Código diz que “poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”, neste caso, o incapaz herdou a empresa, não foi ele quem deu início à atividade, mas poderá, desde que devidamente assistido ou representado, dar continuidade. O incapaz não será autorizado a iniciar uma atividade empresarial, mas somente dar continuidade, não por uma regra específica em relação ao incapaz, mas para que ele possa 20 continuar, muitas vezes, garantindo empregos e geração de riquezas, cumprindo com a função social da empresa. No entanto, a autorização para que ele possa continuar a exercer a atividade empresarial deverá ser dada pelo juiz, em processo a ser movimentado pelo próprio representante do incapaz. Ouvido o Ministério Público, o magistrado irá decidir, observando, em todos os casos, a conveniência de continuidade da atividade e os riscos do seu exercício pelo incapaz. Sendo considerado viável o exercício, o juiz concederá por meio de alvará, onde nomeará o representante ou assistente, conforme o grau da incapacidade, absoluta ou relativa. No caso do representante ou assistente, não poder exercer o encargo, fazemos a aplicação do artigo 975: “Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. § 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente. § 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados”. No alvará de permissão, o juiz, deverá relacionar os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão, sendo certo que estes não poderão ser executados por dívidas contraídas no exercício da atividade empresarial, conforme regra do artigo 974 do Código Civil. Todos esses dispositivos se referem ao exercício individual de empresa, pois o incapaz ser sócio de sociedade empresária não haveria maiores vedações, haja vista que neste caso quem exerce a atividade é a própria sociedade e não o incapaz. Assim, mesmo em se tratando de empresário individual, teríamos, no caso do incapaz, uma reserva de patrimônio que não seria afetada pelas dívidas oriundas do exercício da atividade da empresa, um verdadeiro patrimônio de afetação, havendo, portanto, uma responsabilidade limitada aos bens posteriores, ficando os primeiros já resguardados. Ora, não podemos confundir o incapaz com os considerados menores capazes, os emancipados, que após 16 anos já possuem os requisitos legais para pleitear a emancipação. O instituto em questão é modo de antecipação da maioridade civil, o menor deixa de ser relativamente incapaz e se torna completamente capaz na ordem civil, podendo desenvolver as atividades normalmente sem autorização judicial. Os documentos que comprovam a emancipação ou sua alteração serão, conforme artigo 976 do Código Civil, registrados no Registro Público de Empresas Mercantis. 6.6 Sócio Incapaz O sócio de sociedade empresária não é empresário, quem desenvolve a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica, o que leva a aplicações distintas dos artigos anteriormente discutidos. O parágrafo terceiro do artigo 974 é explicito em permitir a inserção de sócio incapaz, conforme segue: § 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei n.º 12.399, de 2011) I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011) II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei n.º 12.399, de 2011) III – o sócio 21 relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. Portanto, o incapaz não poderá, por exemplo, exercer cargos de administração na sociedade, mas nada o impedirá de adentrar neste como sócio, pois a sociedade não implica a respectiva aplicação do conceito de empresário, pois este é aquele que exerce a atividade genérica econômica, e dessa forma, o sócio não exerce tal atividade, mas sim a própria sociedade e é ela quem será considerada empresária. 6.7 Empresário Casado As regras são aplicadas ao empresário individual, pois, mais uma vez, na sociedade empresária é ela mesma quem exerce a atividade empresarial, recebendo a alcunha de empresário em virtude disso. Assim, o artigo 978 do Código Civil traz uma liberdade para a administração dos bens utilizados na atividade do empresário individual. O citado artigo afirma que “O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”, possuindo liberdade para desenvolver os atos empresariais a que se destinam os referidos bens. Em complementação, o artigo 979 afirma que “Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade”. O artigo 980 do Código Civil, para finalizar as disposições do empresário individual casado, determina que “A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis”, ou seja, impõe o procedimento a ser seguido pelo empresário para validade e produção de efeitos no universo empresarial. 6.8 Registro O registro é obrigação legal imposta a todo e qualquer empresário. Ele deve ser realizado antes de iniciar sua atividade, contudo, não é necessário para caracterizar o sujeito como empresário, pois o conceito do artigo 966 do Código Civil não exige o registro. Dessa forma, para o empresário, o registro terá natureza de declaratória, simplesmente atestando a declaração de regularidade dos documentos e capacidade, incidindo as regras empresariais. No entanto, aquele que exerce sem o devido registro irá ser chamado de empresário irregular, e deverá responder por todas as obrigações que contrair durante o exercício da atividade. Para requerer a inscrição na Junta Comercial, o empresário deverá obedecer aos requisitos do artigo 968: “A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no 22 inciso I do § 1 o do art. 4 o da Lei Complementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006; (Redação dada pela Lei Complementar n.º 147, de 2014) III - o capital; IV - o objeto e a sede da empresa”. A exceção, conforme já vimos, é o empresário rural, que pode, se quiser, se registrar na Junta Comercial, dessa forma, o seu registro terá natureza constitutiva, pois somente será considerado empresário se fizer o respectivo registro. Considerações Finais O universo empresarial nos traz diversas opções para desenvolvimento da atividade empresarial, sendo certo que também possuirá determinadas restrições, tendo em vista que a segurança econômica nas atividades é de importância para todos os indivíduos do Estado. Nesse sentido, o legislador cria, por opção, as formas de exploraçãoda atividade econômica, seja individual ou societária, mas não as deixam ao controle da sociedade, pois disciplina a forma que elas poderão ser exercidas por todos os sujeitos, sempre em favor da coletividade. Assim, os profissionais liberais assumem sociedade simples, a cooperativa tem mandamento legal para sua formação e vedação de se tornar sociedade empresária. Os incapazes são impedidos de iniciar uma empresa, mas podem dar continuidade. Todos os contornos que abordamos são condicionantes da criação de um sistema econômico sólido e confiável, não sendo possível não pensar em um mercado diferente. O Direito Empresarial designa, ao tratar sobre esses assuntos, caminhos a serem seguidos, pois os empresários individuais possuem diversas regras, as quais devem observar, não podendo legitimar o exercício da profissão de forma ilegal, os chamados empresários irregulares, mas não poderia o legislador, em virtude da irregularidade, declarar nulidade dos atos praticados. Ora a validação dos atos não é para beneficiar o empresário irregular, mas o próprio mercado. A nulidade de atos praticados em exercício irregular da atividade empresarial, de forma societária ou individual, somente acabaria com a estabilidade que falamos em relação ao mercado. Se a ideia é conferir maior segurança, não podemos aceitar regras que favoreçam os irregulares, em virtude disso, eles devem, sempre, arcar com as obrigações adquiridas no exercício irregular da atividade empresarial. Ao analisar os campos do Direito Empresarial, percebemos que o legislador adota um caminho a ser seguido para o sistema, não mais tratamos as atividades como mero ato de comércio, entretanto, classificar alguém ou uma sociedade como empresário, a observação dos caminhos demonstrados pelo legislador, é condição sem a qual o exercício da atividade empresarial cairá sempre na irregularidade. 23 A união dos profissionais liberais para perseguir determinada atividade nos traz a figura da sociedade simples, pois se eles não são considerados empresários, conforme determina o parágrafo único do artigo 966 do Código Civil, não podem constituir sociedade empresária, o que traz o nascimento da sociedade simples. Os advogados, por sua vez, recebem aplicação de regra especial, oriunda da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, determinando que, independentemente da extensão ou tamanho do escritório de advocacia, este estará contido dentro das hipóteses de sociedade simples, não podendo assumir características de sociedade empresária. A cooperativa, por sua vez, possui uma vedação legal, sempre em todos os seus atos assumirá o papel de sociedade simples, pois o Código Civil determinou que assim fosse através do parágrafo único do artigo 982, portanto, independente da atividade que exerça, será sempre simples a cooperativa. O empresário não pode exercer atividade empresarial sem cumprir os requisitos da legislação, para tanto, não pode cair nas regras de impedimento no desenvolvimento da atividade, como os incapazes e determinados sujeitos, dentre eles, os magistrados, conforme disciplina a lei própria. A incapacidade relativa ou absoluta impede o início, pelo incapaz, da atividade empresarial, mas pode continuar aquela já desenvolvida antes da decretação da incapacidade, ou daquela desenvolvida pelo autor da herança, somente possibilidades de continuação e não início, visão do legislador que requer a autorização judicial e separação dos bens já tidos pelo incapaz até o momento de início da atividade e que não irão responder por futuras obrigações. No entanto, não há impedimento do incapaz ser sócio de sociedade empresária, tendo em vista que não estará desenvolvendo a atividade, pois quem é empresário, nesse caso, é a própria sociedade, porque é ela quem desenvolve a atividade econômica. O incapaz não poderá assumir cargos de administração dentro da sociedade que vier a ser sócio. O empresário individual casado, para melhor administrar seu patrimônio de afetação, poderá alienar os bens que utiliza no exercício da atividade empresarial, sem necessitar da autorização do cônjuge, mas deve sempre registrar na Junta Comercial os documentos referentes ao seu casamento, como pacto antenupcial e divórcio. O empresário deve se registrar na Junta Comercial, sendo certo que para ele, o registro terá natureza declaratória, pois o exercício da atividade é que determina o conceito de empresário, mas sem o devido registro, o exercício se torna irregular. A ressalva está para quem exerce atividade rural, para este, o registro assume contorno constitutivo, pois somente será considerado empresário se registrado na Junta Comercial. Os advogados que atuarem em regime de sociedade, por determinação legal imposta pela Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil), sempre serão considerados como sociedade simples. 24 Procure saber como funciona o registro das sociedades de advogados advocatícias, pois devem se registrar na Ordem dos Advogados da subseção onde estiverem atuando. Para mais informações sobre o registro de empresário individual, poderá acessar o link da Junta Comercial: http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/downloads/anexo1_empresario-individual.pdf Em relação às possibilidades de realização de atividade empresarial, temos as sociedades empresárias. Dessa forma, indique o tipo que adotará uma sociedade de médicos que prestam atendimento pessoal aos seus pacientes. a) Sociedade anônima. b) Sociedade empresária. c) Sociedade unipessoal. d) Sociedade simples. e) Empresário individual. Para responder a presente questão, faz-se necessário o conhecimento do parágrafo único do artigo 966, neste resta consignado que, em regra, os profissionais intelectuais não constituem empresários, salvo se obtiverem elemento de empresa, no caso o atendimento dos médicos é pessoal, o que inviabiliza a adoção desse elemento e impossibilita serem considerados como empresários. Portanto, se não podem ser empresários, também não podem constituir sociedades empresárias, o que leva a possuírem uma sociedade simples, o que torna a alternativa D a correta. 25 Questão Objetiva Assinale a alternativa correta. a) O incapaz não poderá ser sócio de sociedade empresária, vez que há vedação expressa no Código Civil para tanto. b) O incapaz não poderá ser empresário, vez que há vedação no Código Civil para tanto. c) O incapaz não poderá ser empresário, mas poderá continuar a atividade que exercia antes da incapacidade, desde que devidamente assistido ou representado. d) A autorização para continuidade do exercício de atividade empresarial por incapaz não precisa ser judicial, podendo ser realizada de forma administrativa na Junta Comercial. e) O incapaz pode ser empresário, não havendo restrição em relação à incapacidade no Código Civil. Assinale a alternativa incorreta. a) A sociedade cooperativa sempre será considerada sociedade empresária. b) A sociedade de advogados será sempre sociedade simples, conforme letra da lei. c) O empresário pode alienar os bens que estiver utilizando no exercício da atividade sem necessidade de autorização do cônjuge. d) O empresário rural realizará, se quiser, seu registro na Junta Comercial, mas este terá natureza constitutiva da condição de empresário. e) O Código Civil traz regra que impede o incapaz de iniciar atividade empresarial. Em relação às regras de sociedade e conceito de empresário, as cooperativas serão sempre consideradas: a) Sociedade empresária. b) Sociedade profissional. c) Sociedade simples. d) Sociedade anônima. e) Sociedade unipessoal. Questão Discursiva Explique o conceito de sociedade simples. Em relação à incapacidade, indique o regime adotado pelo Código Civil. 26 Direito Empresarial, André Santa Cruz Ramos. Excelente doutrina para o aprofundamento do DireitoEmpresarial, desde a origem até os institutos específicos. Obra muito utilizada por acadêmicos durante a graduação e por profissionais que prestam concurso público. SANTA CRUZ, André. Direito Empresarial. 9ª Ed. São Paulo, Método. 2019. 27 UNIDADE II CAPÍTULO 7 – SOCIEDADES No término deste capítulo, você deverá saber: ✓ As Sociedades; ✓ A Existência de Sócios; ✓ Sociedade Propósito Específico; ✓ Sociedade Simples e Empresária; ✓ Tipos de Sociedade; ✓ Sociedade Nacional e Necessidade de Autorização; ✓ Sociedade Estrangeira; ✓ Sociedade entre Cônjuges. Introdução O regime societário é de importante valoração no estudo do Direito Empresarial, tendo em vista que sua adoção é preferencial no mercado, pois haverá uma proteção patrimonial para os sócios, em contrapartida de exploração como empresário individual. As sociedades têm desempenhado os grandes projetos econômicos, pois possuem maior poderio financeiro e maior capacidade de desenvolvimento desses projetos, assumindo importante papel no desenvolvimento econômico no país. No entanto, o legislador não permitiu que os sócios criassem qualquer modelo de sociedade, devendo se curvar à legislação pátria. Assim, o mercado é regulado em conformidade com o Direito Empresarial, os tipos societários são aqueles tratados na lei, os requisitos para funcionamento são demonstrados pelo Estado, e o desenvolvimento econômico passa forçosamente pela obediência à legislação, buscando maior segurança e igualdade. As sociedades podem ser criadas de diferentes formas, todas elas previstas em leis, mas diferentes também serão os objetivos (único ou múltiplos), que podem inclusive criar sociedade para controlar outra sociedade. O Direito Empresarial regula todas as possibilidades, motivo que nos traz ao estudo de casos e que posteriormente serão estudados com maior profundidade em relação aos institutos próprios. 7.1 As Sociedades O Direito Societário é matéria importantíssima dentro do ramo empresarial, nele estão o estudo das sociedades e elementos formadores da exploração econômica pelas empresas que adotam este regime de atuação no mercado. As sociedades são pessoas jurídicas, portanto, temos várias pessoas que se reúnem para perseguir um objetivo em comum, explorar uma atividade econômica organizada em comum, mas 28 quem fará a exploração, como vimos, será a própria sociedade, e não os sócios, estes estarão administrando e controlando, mas não prestando a atividade. O artigo 44 do Código Civil nos traz as pessoas jurídicas de Direito Privado, são elas: associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada. No entanto, iremos estudar os aspectos da modalidade contidos no inciso II do referido artigo, ou seja, a sociedade. Nas sociedades, temos os traços marcantes da finalidade econômica e intuito de lucro, o que não teríamos nas associações. Ora, ambas decorrem da junção de várias pessoas, mas suas características as impedem de estarem em um mesmo método de classificação ou nomenclatura, pois a exploração de determinadas atividades acontecem de formas diferentes. A sociedade visa ao lucro, este é conseguido através de sua atividade econômica e, após os lucros serem obtidos, são partilhados entre os sócios, método que não existe, por exemplo, nas associações, pois ela não partilha lucro entre os seus associados. 7.2 A Existência de Sócios O artigo 981 do Código Civil, ao tratar das sociedades, traz a informação clara da necessidade de pluralidade de sócios, tendo em vista a expressão “pessoas”, sendo que no início não possuíamos as sociedades unipessoais, conforme temos em alguns casos nos dias atuais. Em relação à sociedade unipessoal, o Direito atual permite somente duas modalidades, a citada na Lei das Sociedades Anônimas, no caso a subsidiária da integral, onde uma sociedade anônima tem como sócio uma única sociedade brasileira, e a hipótese do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, a sociedade unipessoal de advocacia, que terá somente um advogado como proprietário. Assim, após breve análise das exceções acima, podemos nos voltar para a questão de origem das sociedades empresariais, a existência de sócios. A sociedade deve conter a união de duas ou mais pessoas para perseguição de um objetivo econômico em comum, com a consequente distribuição dos lucros aos seus sócios. A constituição de uma sociedade forma uma pessoa jurídica, esta será controlada pelos sócios ou administradores que ali se instalarem por decisão dos próprios sócios. Outrossim, é a pessoa jurídica quem exerce a empresa, que realiza a atividade econômica organizada, os sócios somente o serão, não podendo ser considerados empresários, alcunha guardada para a própria sociedade, por isso recebe o nome de sociedade empresária. No entanto, pode acontecer de uma sociedade que inicie suas atividades com vários sócios, depois de um período de tempo venha a ter a retirada de alguns, permanecendo somente um sócio, neste caso, far-se-á a aplicação do artigo 1033, IV, do Código Civil, onde a sociedade poderá permanecer com somente um sócio pelo período de 180 dias, devendo nesse prazo recompor o quadro societário, sob a pena de dissolução. As sociedades anônimas, para o caso acima, falta de pluralidade de sócios, possui uma regra específica, sendo que na geral, em 180 dias deve-se restaurar a pluralidade, na anônima, o prazo 29 será até a realização da próxima assembleia geral ordinária no próximo ano, conforme artigo 206, I, d, da Lei 6.404/76. A expressão assinalada no artigo 981 no Código Civil, “pessoas”, que nos traz até a própria existência de sócios em uma sociedade, é também aplicável às pessoas jurídicas, não faz o legislador distinção entre sócios (pessoa física e jurídica), o que, inclusive, tem se tornado uma conduta normal no universo empresarial. Portanto, quando falarmos em uma pessoa jurídica sócia de outra sociedade, iremos lhe dar o nome de holding, pois seu objeto social, aquilo que será explorado no mercado, é exatamente fazer parte de outras sociedades empresariais. A holding pura somente participa de sociedades, em contrapartida, a mista participa e realiza atividades econômicas, ou seja, também atua no mercado. 7.3 Sociedade Propósito Específico As sociedades são constituídas para exploração de objetivos no mercado econômico, como já vimos, possuem diversos objetivos que têm o intuito de trazer lucratividade para seus sócios, sendo distribuída entre eles, o que diferencia a sociedade empresária de outras modalidades de pessoas jurídicas no Direito brasileiro. Contudo, o artigo 981 do Código Civil traz duas possibilidades em relação ao objeto, pois vai afirmar que a “atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”, ou seja, o contrato social irá estabelecer exatamente aquilo que a sociedade irá explorar no mercado, não podendo, após sua aprovação, passar a realizar outras atividades não previstas no próprio contrato. Não tratamos aqui de um novo tipo societário, mas somente de uma denominação que temos para a sociedade empresária que adota somente um objeto específico, a qual iremos denominar Sociedade de Propósito Específico, que poderá ser uma sociedade limitada ou anônima, constituída para alcançar um propósito determinado de seus controladores. Em alguns casos, sua criação será obrigatória nesse modelo, como a exigência do artigo 9° da Lei 11.079/04, que faz em parceria público-privada, antes da celebração do contrato, ser constituída a Sociedade de Propósito Específico, sendo ela que irá implantar e gerir o objeto da parceria realizada. Portanto, tal modalidade é exceção, sendo a regra uma sociedade empresária para perseguir vários objetivos ao mesmo tempo, visando a aumentar a lucratividade que será partilhadaentre seus sócios. 7.4 Sociedade Simples e Empresária Ao falarmos de empresários individuais, chegamos à definição do parágrafo único do artigo 966, este, em princípio, não permitia que os profissionais que desenvolvessem serviços intelectuais, por exemplo, fossem considerados empresários, somente se reunissem o elemento de empresa, o que impõe uma prestação do serviço sem uma característica personalíssima. 30 Ora, se não podem, em princípio, serem empresários, não poderão também constituir sociedades empresárias, momento em que destacamos a existência da sociedade simples, ou seja, exatamente a reunião desses profissionais para exercerem sua atividade econômica. Portanto, nem toda atividade econômica iria configurar uma atividade empresarial, pois não haveria a organização dos fatores de produção. Assim, tendo em vista que nem todos os sujeitos serão considerados empresários, nem todas as sociedades serão sociedades empresárias, trazendo uma divisão entre: sociedade empresária e sociedade simples. A atuação das sociedades empresárias guarda maior relevância no universo do mercado, pois são exatamente essas empresas que acabam desenvolvendo os grandes projetos econômicos e outros pequenos também. Na verdade, é uma análise de capacidade financeira de atuação no mercado, onde as grandes sociedades empresariais possuem mais capital para ser injetado em seus objetos, o que traz uma margem de destaque no mundo financeiro. Outrossim, importante salientar que os empresários individuais sofrem com algo que os sócios das grandes empresas tentam escapar, ou seja, desproteção do patrimônio. O empresário individual tem uma confusão entre o seu patrimônio e aquele que utiliza para o exercício da atividade econômica, portanto, responde de forma ilimitada, com todos os seus bens, em relação às obrigações que adquirirem durante o exercício da atividade. Em contrapartida, nas sociedades, temos uma separação patrimonial, os sócios investem determinado capital, este passa a compor o patrimônio da sociedade, o sócio possui uma cota que é exatamente referente ao valor que investiu, no entanto, o patrimônio da sociedade ganha autonomia, é a própria sociedade que será executada pelas obrigações e seu patrimônio que responde por elas, sendo a responsabilidade do sócio subsidiária, somente após se esgotarem todos os bens sociais, ou seja, da sociedade, bem como será limitada ao valor que investiu ao valor de sua quota. Assim, temos uma camada de proteção ao patrimônio, o que diferencia das demais hipóteses de exploração, e temos ainda, a organização dos fatores de produção, tornando-a uma sociedade empresária, incluída na categoria que é exatamente o objeto de estudo do Direito Empresarial. 7.5 Tipos de Sociedade As expressões que trabalhamos até aqui, sociedade empresária e simples, não designam os tipos que estas sociedades irão adotar, mas simplesmente a sua natureza. O artigo 983 do Código Civil traz que “a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos artigos 1039 a 1092; a sociedade simples, pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”, portanto, resta claro que os tipos societários são endereçados à sociedade empresária, que poderá adotar qualquer um deles. Dessa forma, os tipos societários citados pela legislação são cinco: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. Todos aqueles que quiserem constituir uma sociedade empresária deverão optar pelos tipos citados, não podendo existir uma sociedade atípica, aquela que não está contemplada dentro do ordenamento jurídico, isto é criada nas regras dos sócios e não da legislação. 31 Para a sociedade simples, o legislador fez opção de permitir a própria criação atípica, ou seja, fora dos métodos previstos na legislação, mas também poderá a sociedade simples emprestar os modelos consignados no Código Civil para aplicar em sua estrutura, o que não trará qualquer prejuízo de aplicação das regras próprias. Não tratamos da sociedade cooperativa tendo em vista que, na verdade, refere-se a uma sociedade simples, como vimos, seguindo, portanto, as mesmas disposições do código para esta, podendo escolher os modelos apresentados ou regra própria. 7.6 Sociedade Nacional e Necessidade de Autorização O sistema brasileiro consignou como modelo a livre-iniciativa, como já vimos, o que permite a todos desempenharem suas atividades com liberdade, não havendo restrições em abertura de sociedades, o que seria contra a legislação. Contudo, a própria Constituição Federal de 1988 ressalvou a necessidade de autorização do poder público para o funcionamento de determinadas atividades. Ora, algumas atividades possuem mais do que o interesse primário do seu idealizador, mas sobretudo um interesse da população em sua atividade, razão pela qual o poder público deve autorizar o funcionamento da sociedade que se adequará aos padrões estabelecidos que irão impor um nível de segurança na prestação do serviço. O Código Civil disciplinou, nos artigos 1123 a 1141, o assunto, deixando claro que seria matéria para o poder executivo federal. A autorização concedida pelo poder público impõe o funcionamento no prazo de 12 meses, em princípio. A administração poderá, ainda, cassar a licença concedida, basta que a sociedade não pratique a atividade dentro dos padrões estabelecidos. Podemos citar como exemplo o artigo 18 da Lei 4.595/64 que diz que “as instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras”. Em relação ao critério de nacionalidade, não olhamos para a nacionalidade dos sócios, mas sim, conforme o artigo 1126 do Código Civil, para as regras de organização da respectiva sociedade, portanto, “é considerada nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”, para mudar de nacionalidade, todos os sócios devem concordar, conforme o artigo 1127 do mesmo diploma legal. Assim, todas as sociedades criadas fora do país e com as disposições do local da criação serão consideradas como sociedades estrangeiras, e aquelas criadas em território brasileiro, à luz das normas aqui vigentes, serão consideradas sociedades nacionais. 7.7 Sociedade Estrangeira A sociedade estrangeira deverá solicitar autorização governamental para funcionar em território brasileiro, pois foi constituída nas normas de outro país. Contudo, segundo o artigo 1134 do Código Civil, poderá ser acionista de empresa brasileira, para isso não haverá necessidade de autorização. A sociedade estrangeira que pedir autorização e lhe for concedida deverá efetuar o seu registro na Junta Comercial do Estado em que irá desenvolver sua atividade, uma vez em funcionamento, sujeitar-se-á às leis brasileiras e aos respectivos tribunais. 32 No funcionamento, deverá utilizar o nome que possui no país de origem, podendo acrescentar “do Brasil” ou “para o Brasil”, além de ter obrigatoriamente representante no Brasil, este, por sua vez, atuará em favor da sociedade perante terceiros. Poderá, ainda, requerer a transformação da sua nacionalidade para o Brasil, desde que autorizada pelo poder executivo federal. 7.8 Sociedade entre Cônjuges Os cônjuges podem contrair sociedade entre si, desde que não estejam casados no regime de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória. No primeiro caso de regime de bens, não teríamos como diferenciar a contribuição para o capital, pois o patrimônio do casal é um só, regime universal. Por outro lado, no regime da separação obrigatória, os bens que deveriam estar separados em virtude do regime adotado passarão por meio do contratoda pessoa jurídica a se comunicarão entre os cônjuges, que serão sócios, possibilitando uma alteração no regime imposto pelo Código Civil. A norma impede os cônjuges entre si de contratarem sociedade nesses casos, mas nada impediria no caso de estarem em sociedade com terceiros e casados nos regimes elencados no Código Civil, comunhão universal de bens e separação obrigatória. Considerações Finais Ao vermos o Direito Empresarial, precisamos entender que este disciplina todas as atividades desenvolvidas por empresários individuais e pelas sociedades empresárias, neste caso, aquelas constituídas por sócios que podem exercer a atividade empresarial, ou seja, excluídos os profissionais intelectuais, em princípio. O Direito disciplina as possibilidades para trazer segurança ao mercado, devendo os sujeitos que querem empreender e exercer atividades empresariais se sujeitarem aos modelos colocados no mercado pelo próprio Direito Empresarial. Em determinadas situações, podemos ter sociedades atípicas, como nas simples, mas as empresárias somente os modelos apontados na legislação. Não obstante, os tipos societários contemplam várias opções para os sujeitos poderem empreender no mercado brasileiro, conferindo proteção patrimonial e meios para que desenvolvam suas atividades empresariais. É verdade que as sociedades empresárias sempre possuíram um destaque maior no mercado, em virtude do poder financeiro e das condições de exercerem os maiores projetos econômicos, possibilitando mais emprego e mais criação de riquezas, bem como pelo fato de que antes da sociedade unipessoal, a proteção do patrimônio somente seria possível com a constituição de uma sociedade. Portanto, o desenvolvimento da atividade empresarial passa pelo estudo das sociedades, bem como da análise de seus formatos que podem ser adotados pelo Direito para propiciar uma exploração econômica com segurança, não somente para os sócios e detentores do capital a ser investido, mas também aos consumidores e poder público na disciplina das regras a serem obedecidas na atividade econômica. 33 As sociedades são criadas para exploração de determinadas atividades empresariais, sendo que há diferenciação entre sociedade simples e sociedade empresária. As regras para criação das sociedades estão contidas no ordenamento jurídico, de forma que todos devem se adequar aos dizeres da legislação. A sociedade pressupõe a existência dos sócios, tendo em vista que o artigo 981 do Código Civil impõe essa obrigação ao utilizar a expressão “pessoas”, não há como pensar uma sociedade se não tivermos duas ou mais pessoas, ressalvadas as hipóteses em que o legislador permitiu a sociedade unipessoal de advocacia e a sociedade subsidiária. Pode a sociedade ser criada para vários objetos, mas também pode ser instituída para explorar um objeto específico, a esta damos o nome de Sociedade de Propósito Específico, pois será criada para uma finalidade muito clara, não podendo perseguir outras que não aquela eleita em sua criação. A sociedade empresária é aquilo que a sociedade simples não poderia ser, pois a simples resulta da união dos profissionais intelectuais, que não podem, em princípio, serem considerados empresários, portanto, não poderiam ter sociedade empresária, mas esta surge de reunião de sócios para exploração de atividade econômica que organiza os fatores de produção. O Direito traz vários tipos de sociedade, são estes os modelos que deverão ser adotados por todos aqueles que desejam ter uma sociedade empresária no país, não podem ter sociedades empresárias atípicas, o que é permitido para as sociedades simples. As sociedades nacionais não são aquelas cujos integrantes sejam brasileiros, mas sim as criadas em território brasileiro e que se sujeitam à legislação nacional. Os sócios podem ser de outro país, mas a lei aplicada e criação devem ser nacionais. Algumas empresas podem necessitar de autorização do poder público quando a atividade for de interesse coletivo, sobretudo. A sociedade estrangeira é aquela criada em território de outro país e que está sujeita a outras legislações, porém podem abrir filial no Brasil, desde que autorizadas pelo Poder Executivo Federal, podem, ainda, solicitar autorização para se tornarem sociedades nacionais e se sujeitarem à legislação brasileira. O Código Civil impõe uma restrição na criação de sociedades entre cônjuges, não podem os que estão casados em regime de separação obrigatória e comunhão universal de bens, a proteção é para não ocorrer, através da criação da sociedade, uma alteração do regime de bens por outra via legal, mudando a vontade do legislador manifestada na legislação. 34 As expressões “sociedade empresária” e “sociedade simples” não designam tipos societários, mas a natureza da sociedade, que variará, em regra, conforme seu objeto social. (SANTA CRUZ, 2019, p. 308). O importante para a sociedade ser nacional é que tenha sido criada no Brasil e se sujeite às suas leis e não propriamente que seus sócios sejam brasileiros, aliás, podem ser estrangeiros. Faça a leitura dos artigos 1039 a 1092 do Código Civil, estes tratam dos tipos de sociedade que podem ser adotados em território brasileiro. Consultem como funciona o procedimento de autorização para empresas na ANVISA: http://portal.anvisa.gov.br/registros-e-autorizacoes/empresas/autorizacao-de-funcionamento/solicitacao 35 Ao analisar a situação das empresas no Brasil, percebemos que há forte disciplina pelo ramo do Direito Empresarial. Podemos ainda citar a diferenciação entre sociedades simples e empresárias, necessidade de autorização para funcionamento, dentre outros requisitos a serem adotados. Dessa forma, indique a assertiva que se relaciona ao sistema adotado no Brasil para as atividades empresariais. a) A sociedade simples poderá adotar o regime de sociedade empresária, passando a ser classificada como as demais deste ramo. b) Os cônjuges podem contrair sociedades entre si, independente do regime de casamento adotado. c) A Sociedade de Propósito Específico não tem previsão legal no Brasil. d) Sociedade nacional é aquela em que os sócios devem ser, obrigatoriamente, brasileiros. e) Sociedade estrangeira é aquela que foi criada em outro país e se sujeita às suas legislações, mas pode pedir autorização do Poder Executivo Federal para se tornar sociedade nacional. Resposta: E. Para responder é necessário o conhecimento dos elementos acerca da sociedade, a simples não será uma sociedade empresária, há restrição dos cônjuges contraírem sociedade, dependendo do regime de casamento adotado. A Sociedade de Propósito Específico tem previsão legal e a nacional deve ser criada no país, independente da nacionalidade do sócio, tornando a alternativa E a correta. Questão Objetiva Assinale a alternativa correta em relação às sociedades. a) Não podem contrair sociedade os cônjuges entre si. b) Sociedade nacional deve ter os sócios brasileiros. c) Sociedade estrangeira não poder solicitar alteração para nacional. d) Sociedade cooperativa será sempre sociedade simples. e) Não há previsão legal para tipos de sociedade. Ao tratar de sociedade, assinale a alternativa correta. a) A sociedade cooperativa poderá ser empresária. b) Sociedade nacional deve ser criada no Brasil e se sujeitar às regras do Direito brasileiro. c) Sociedades estrangeiras são aquelas criadas com sócios estrangeiros. d) Sociedade simples é aquela que possui a organização dos fatores de produção. e) Não há, no Brasil, a sociedade unipessoal. 36 Sociedades são formadas com objetivo econômico. Assinale a alternativa que representa uma figura com restrição de objetivo na atividade econômica. a) Sociedade limitada. b) Sociedade anônima. c) Sociedade cooperativa. d) Sociedade de Propósito Específico. e) Sociedade simples. Questão Discursiva Diferencie sociedade simples
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