6ª Aula - Teoria da norma jurídico-penal - Interpretação e integração da lei penal

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TEORIA DA NORMA JURÍDICO-PENAL ALIELSON LUIS ARAUJO DE FREITAS
Lei Penal: É a fonte formal imediata do Direito Penal, uma vez que, por expressa determinação constitucional, tem a si reservado, exclusivamente, o papel de criar infrações
penais e cominar-lhes as penas respectivas.
Sua estrutura apresenta dois preceitos, um primário (conduta) e outro secundário (pena). No crime de homicídio simples, tipificado pelo art. 121 do Código Penal, o preceito primário é “matar alguém”, enquanto a pena de “reclusão, de 6 a 20 anos” desempenha a função de preceito secundário.
Deve-se observar que a lei penal não é proibitiva, mas descritiva. Não proíbe a conduta de “matar alguém”, e sim descreve tal comportamento como criminoso, impondo a pena a ser aplicada caso seja ele praticado. A legislação penal brasileira não contém, como outrora, mandamentos diretos, a exemplo de “não furtar”, “não roubar” etc. Optou pela proibição indireta, descrevendo o fato como pressuposto da sanção.
Essa técnica legislativa foi desenvolvida por Karl Binding, por ele chamada de teoria das normas, segundo a qual é necessária a distinção entre norma e lei penal. A norma cria o ilícito, a lei cria o delito. A conduta criminosa viola a
norma, mas não a lei, pois o agente realiza exatamente a ação que esta descreve.
As leis penais apresentam diversas divisões. Podem ser:
incriminadoras: são as que criam crimes e cominam penas. Estão contidas na Parte Especial do Código Penal e na legislação penal especial;
não incriminadoras: são as que não criam crimes nem cominam penas. Subdividem-se em:
permissivas: autorizam a prática de condutas típicas, ou seja, são as causas de exclusão da ilicitude. Em regra, estão
previstas na Parte Geral (CP, art. 23), mas algumas são também encontradas na Parte Especial, tal como ocorre nos arts. 128 (aborto legal) e 142 (exclusão da ilicitude nos crimes contra a honra) do Código Penal;
exculpantes: estabelecem a não culpabilidade do agente ou ainda a impunidade de determinados delitos. Exemplos: doença mental, menoridade, prescrição e perdão judicial. Encontram-se comumente na Parte Geral, mas também podem ser identificadas na Parte Especial do Código Penal, tais como nos arts. 312, § 3.º, 1.ª parte (reparação do dano antes da sentença no crime de peculato), e art. 342, § 2.º (retratação antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito no crime de falso testemunho ou falsa perícia);
interpretativas: esclarecem o conteúdo e o significado de outras leis penais. Exemplos: arts. 150, § 4.º (conceito de domicílio), e 327 (conceito de funcionário público para fins penais) do Código Penal;
de aplicação, finais ou complementares: delimitam o campo de validade das leis incriminadoras. Exemplos: arts. 2.º e 5.º do Código Penal;
diretivas: são as que estabelecem os princípios de determinada matéria. Exemplo: princípio da reserva legal (CP, art. 1.º);
integrativas ou de extensão: são as que complementam a tipicidade no tocante ao nexo causal nos crimes omissivos impróprios, à tentativa e à participação (CP, arts. 13, § 2.º, 14, II, e 29, caput, respectivamente);
completas ou perfeitas: apresentam todos os elementos da conduta criminosa. É o caso do art. 157, caput, do Código Penal;
incompletas ou imperfeitas: reservam a complementação da definição da conduta criminosa a uma outra lei, a um ato da
Administração Pública ou ao julgador. São as leis penais em branco, nos dois primeiros casos, e os tipos penais abertos, no último.
Exclusividade: só a lei pode criar delitos e penas (CF, art. 5.º, XXXIX, e CP, art. 1.º).
Imperatividade: o seu descumprimento acarreta a imposição de pena ou de medida de segurança, tornando obrigatório o seu respeito.
Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos inimputáveis. Destina-se a todas as pessoas que vivem sob a jurisdição do Brasil, estejam no território nacional ou no exterior.
Justifica-se pelo caráter de coercibilidade que devem ter todas as leis em vigor, com efeito imediato e geral (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 6.º).
Impessoalidade: projeta os seus efeitos abstratamente a fatos futuros, para qualquer pessoa que venha a praticá-los. Há duas exceções, relativas às leis que preveem anistia e abolitio criminis, as quais alcançam fatos concretos.
Anterioridade: as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se estavam em vigor quando da prática da infração penal, salvo no caso da retroatividade da lei benéfica.
NORMA PENAL EM BRANCO: Trata-se da lei cujo preceito primário é incompleto, embora o preceito secundário seja determinado. Tal lei tem de ser completada por outra, já existente ou futura, da mesma hierarquia ou de hierarquia inferior. 
A lei penal em branco é também denominada de cega ou aberta, e pode ser definida como a espécie de lei penal cuja definição da conduta criminosa reclama complementação, seja por outra lei, seja por ato da Administração Pública. 
O seu preceito secundário é completo, o que não se verifica no tocante ao primário, carente de implementação. Divide-se em:
a) Lei penal em branco em sentido lato ou homogênea: o complemento tem a mesma natureza jurídica e provém do mesmo órgão que elaborou a lei penal incriminadora. Veja-se o art. 169, parágrafo único, I, do Código Penal, complementado pelo Código Civil, pois lá está a definição de tesouro (art. 1.264). Além disso, tanto a lei civil como a penal têm como fonte de produção o Poder Legislativo federal (CF, art. 22, inc. I). Pode ser homovitelina, quando a lei incriminadora e seu complemento (outra lei) encontram-se no mesmo diploma legislativo, ou heterovitelina, se estiverem alocadas em diplomas diversos.
b) Lei penal em branco em sentido estrito ou heterogênea: o
complemento tem natureza jurídica diversa e emana de órgão distinto daquele que elaborou a lei penal incriminadora. É o caso dos crimes previstos na Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas –, editada pelo Poder Legislativo federal, mas complementada por portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Portaria SVS/MS 344/1998), pertencente ao Poder Executivo, pois nela está a relação das drogas. Veja-se também o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
O art. 1.º, I, da Lei 8.176/91, ao proibir o comércio de combustíveis “em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei”, é norma penal em branco em sentido estrito, porque não exige a complementação mediante lei formal, podendo sê-lo por normas administrativas infralegais, estas, sim, estabelecidas “na forma da lei”.
c) Lei penal em branco inversa ou ao avesso: o preceito primário é completo, mas o secundário reclama complementação. Nesse caso, o complemento deve ser obrigatoriamente uma lei, sob pena de violação ao princípio da reserva legal. Exemplos dessa espécie de lei penal em branco são encontrados nos artigos 1.° a 3.° da Lei 2.889/1956, relativos ao crime de genocídio.
d) Lei penal em branco de fundo constitucional: o complemento do preceito primário constitui-se em norma constitucional. É o que se verifica no crime de abandono intelectual, definido no art. 246 do Código Penal, pois o conceito de “instrução primária” encontra-se no art. 208, inc. I, da Constituição Federal, e também no homicídio praticado contra integrantes dos órgãos de segurança pública, uma vez que o art. 121, § 2.º, inc. VII, do Código Penal é complementado pelos arts. 142 e 144 da Lei Suprema.
e) Lei penal em branco ao quadrado: é aquela cujo complemento também depende de complementação. Em síntese, o tipo penal é duplamente complementado. Um exemplo marcante encontra-se no art. 38 da Lei 9.605/1998 – Crimes Ambientais, cuja redação é a seguinte: “Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”. Este dispositivo é complementado pelo art. 6.º da Lei 12.651/2012 – Código Florestal, que apresenta uma relação de áreas de preservação permanente, e reclama nova complementação por ato do chefe do Poder Executivo.
CONFLITOAPARENTE DE NORMAS
Conceito: Dá-se o conflito aparente de leis penais quando a um único fato se revela possível, em tese, a aplicação de dois ou mais tipos legais, ambos instituídos por leis de igual hierarquia e originárias da mesma fonte de produção, e também em vigor ao tempo da prática da infração penal. 
De regra, para cada ação delituosa existe um tipo adequado. Conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas parecem incidir sobre a mesma conduta, mas a dúvida é resolvida com a incidência de apenas uma delas. 
O conflito de preceitos penais se resolve na unicidade de delito pela aplicação de uma só norma. Percebe-se, assim, a existência de um único fato punível. Ao contrário, despontam diversos tipos legais aptos a serem aplicados ao caso concreto, mas, tratando-se de conduta singular, afigura-se injusta e desproporcional a incidência de mais de uma sanção penal, razão pela qual deve ser escolhido o dispositivo legal que, na vida real, apresenta melhor adequação típica.
O conflito é aparente, pois desaparece com a correta interpretação da lei penal, que se dá com a utilização de princípios adequados.
Requisitos: São três: (1) unidade de fato; (2) pluralidade de leis penais; e (3) vigência simultânea de todas elas.
A solução do conflito aparente de leis penais dedica-se a manter a coerência sistemática do ordenamento jurídico, bem como a preservar a inaceitabilidade do bis in idem. 
Ora, se um de seus requisitos é a unidade de fato, em relação aos quais duas ou mais leis podem ser aplicadas, resta clara a inadmissibilidade de sua dupla punição. Não pode uma conduta ser duplamente castigada. Em síntese, não se admite, pelo mesmo fato, mais de uma punição.
Se não bastasse, busca o instituto a manutenção da unidade e da coerência do ordenamento jurídico. Não se olvida que no sistema penal afloram leis incompatíveis entre si, tanto em face da imprecisão técnica do legislador como em virtude da variedade de situações que podem surgir na vida real, impossibilitando a previsão antecipada de todos os casos merecedores de regulamentação expressa.
Entretanto, se existem leis incompatíveis, o sistema deve apresentar uma solução para que tal incompatibilidade desapareça. A incompatibilidade entre elas deve ser tolhida mediante a exclusão de uma delas pelo Poder Judiciário.
Princípios para solução do conflito
A doutrina indica, em geral, quatro princípios para solucionar o conflito aparente de leis penais. São eles: (1) especialidade; (2) subsidiariedade; (3) consunção; e (4) alternatividade.
1)Princípio da especialidade: Com origem no Direito Romano, é aceito de forma unânime. Não se questiona que a lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derogat
generalis).
A lei especial, também chamada de específica, possui sentido diferenciado, particularizado. Cuida-se daquela cuja previsão reproduz, de modo expresso ou elíptico, a da lei geral, tornando-a especial pelo acréscimo de outros elementos. 
Em outras palavras, lei especial é a que contém todos os dados típicos de uma lei geral, e também outros, denominados especializantes. A primeira prevê o crime genérico, ao passo que a última traz em seu bojo o crime específico. Exemplo: O crime de infanticídio, previsto no art. 123 do Código Penal, tem núcleo idêntico ao do crime de homicídio, tipificado pelo art. 121, caput, qual seja, “matar alguém”. Torna-se, entretanto, figura especial, ao exigir elementos
especiais, diferenciadores: a autora deve ser a genitora, e a vítima deve ser o seu próprio filho, nascente ou neonato, cometendo-se o delito durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.
Cumpre frisar que o princípio da especialidade impõe sejam os delitos genérico e específico praticados em absoluta contemporaneidade, isto é, no mesmo contexto fático. Com efeito, deve tratar-se de fato único, isolado, e não de reiteração criminosa. 
Exemplificativamente, temos a situação da mãe que tenta matar o próprio filho durante o próprio parto, sob a influência do estado puerperal, mas não obtém êxito por circunstâncias alheias à sua vontade, e depois vem a matá-lo, em outro momento, já com o desaparecimento do puerpério, caso em que responderá pelos dois crimes, em concurso material (tentativa de infanticídio e homicídio doloso consumado).
Interessante notar que que na relação de especialidade é indiferente se a norma especial é mais ou menos grave. 
2) Princípio da subsidiariedade: Uma norma só será aplicável se não for aplicada outra. 
De acordo com esse princípio, havendo duas normas aplicáveis ao caso concreto, se uma delas puder ser considerada subsidiária em relação à outra, aplica-se a norma principal, denominada “primária”, em detrimento da norma subsidiária.
Estabelece que a lei primária tem prevalência sobre a lei subsidiária (lex primaria derogat legi subsidiarie), portanto, há subsidiariedade entre duas leis penais quando se trata de estágios ou graus diversos de ofensa a um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior gravidade, descrita pela lei primária, engloba a menos ampla, contida na subsidiária, ficando a aplicabilidade desta condicionada à não incidência da outra.
A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita.
a)Subsidiariedade expressa: Verifica-se a subsidiariedade expressa ou explícita nas situações em que é declarada formalmente na lei, mediante o emprego de locuções como: “se as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo” (CP, art. 129, § 3.º), “se o fato não constitui crime mais grave” (CP, art. 132), “se o fato não constitui elemento de outro crime” (CP, art. 249), entre outras análogas.
b) Subsidiariedade tácita ou implícita: De outro lado, dá-se a subsidiariedade tácita ou implícita quando um tipo penal é previsto como elementar ou circunstância de outro (e não há norma que declare expressamente o caráter subsidiário). Ex: Exemplo: O crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), subsidiário diante do estupro (CP, art. 213); o delito de omissão de socorro (CP, art. 135) em relação ao homicídio culposo cuja pena é agravada se o agente deixa de socorrer imediatamente à vítima (CP, art. 121, §4º). 
3) Princípio da consunção ou da absorção: De acordo com o princípio da consunção, ou da absorção, o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. 
A relação de consunção ocorre quando um fato definido como crime atua como fase de preparação ou de execução, ou ainda, como post factum de outro crime mais grave, ficando, portanto, absorvido por este. 
Hipóteses em que se aplica o princípio da consunção
O princípio da consunção se concretiza em quatro situações: crime complexo, crime progressivo, progressão criminosa e fatos impuníveis.
a)Crime complexo: É o que resulta da união de dois ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias do crime complexo. Pelo princípio da consunção, o agente não responde pelos crimes autônomos, mas tão somente pelo crime complexo. Exemplos: O crime de latrocínio, que surge da fusão dos crimes de roubo e homicídio; o crime de extorsão mediante sequestro, que aparece com a fusão dos crimes de sequestro e extorsão; o crime de lesão corporal seguida de morte, consequência da junção dos crimes de lesões corporais e homicídio culposo. 
b)Crime progressivo: Ocorre quando o agente, desejando desde o início a produção de um resultado mais grave, mediante diversos atos, realiza sucessivas e crescentes violações ao bem jurídico. Nessa hipótese, o agente responderá apenas pelo resultado final e mais grave obtido, ficando absorvidos os atos anteriores. Ex: Para matar alguém, é necessário que antes o agente lesione essa mesma pessoa. Nesse caso, embora tenha havido o crime de lesão corporal, o agente só responde pelo resultado final (homicídio), eu era o resultado por ele pretendido desse o início.
c) Progressãocriminosa: Dá-se quando o agente pretende inicialmente produzir um resultado e, depois de alcançá-lo, opta por prosseguir na prática ilícita e reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave. Exemplo: O agente que, após praticar vias de fato, opta por produzir lesões corporais na vítima, e, ainda não satisfeito, acaba por matá-la responde exclusivamente pelo homicídio. 
O sujeito é guiado por uma pluralidade de desígnios, havendo alteração em seu dolo, razão pela qual executa uma diversidade de fatos (mais de um crime), cada um correspondente a uma vontade, destacando-se a crescente lesão ao bem jurídico. Por tal motivo, a resposta penal se dará somente para o fato final, mais grave, ficando absorvidos os demais.
Com a punição do crime final, o Estado também sanciona os anteriores, efetuados no mesmo contexto fático. A penalização autônoma constituiria indisfarçável bis in idem, tendo em vista que seriam castigados como parte do resultado final e também de maneira independente. 
d) Fatos impuníveis: Se dividem em “antefactum impunível” e “postfactum impunível”. 
“Antefactum impunível” – Quando um fato menos grave é praticado pelo agente antes de um mais grave, como meio necessário à realização deste. A prática delituosa que serviu como meio necessário à realização do crime fica por este absorvida por se tratar de crime-meio. O crime anterior integra a fase de preparação ou de execução do crime posterior e, por isso, não é punível. Ex: Subtrair uma folha de cheque em branco para preenchê-lo e, com ele, cometer um estelionato. O estelionato absorve o crime anterior. 
“Postfactum impunível” – Um fato menos grave é praticado contra o mesmo bem jurídico, da mesma vítima, após a consumação do primeiro crime, e, embora constitua aquele um novo delito, é considerado impunível, exatamente por ser menos grave que o anterior. Nesse caso, aplica-se o princípio da consunção e o agente responde apenas pelo crime anterior mais grave. Ex: O sujeito subtrai uma bicicleta e depois a destrói. Neste caso, a prática posterior de crime de dano fica absorvida pelo crime anterior de furto, que tem pena maior. 
4) Princípio da alternatividade: Este princípio tem lugar nas infrações penais de ação múltipla ou conteúdo variado, que são aqueles tipos penais que possuem diversos núcleos (verbos), separados pela conjugação alternativa “ou”.
É aplicado aos chamados tipos mistos alternativos em que a norma incriminadora descreve várias formas de execução de um mesmo delito, no qual a prática de mais de uma dessas condutas, em relação à mesma vítima, caracteriza crime único. Ex: O crime de participação em suicídio (CP, art. 122) pune quem induz, instiga ou auxilia alguém a cometer suicídio. Desta forma, se o agente, no caso concreto, induz e também auxilia a vítima a se matar, comete um só crime. 
Quando alguém pratica mais de um verbo do mesmo tipo penal, num mesmo contexto fático, só responde por um crime e não pelo mesmo crime mais de uma vez. Ex: Aquele que expõe a venda e, em seguida, vende substância entorpecente pratica um só crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei nº 11. 343/2006, art. 33).
Anote-se, entretanto, que em tais casos o Juiz deve considerar a incursão em mais de uma ação nuclear na dosagem da pena, de modo a exacerbar a sanção imposta ao agente. 
Situação-problema: Joana, companheira de Célio há 2 anos, desde o início de seu relacionamento pede a Célio que lhe dê uma aliança de compromisso de presente. Diante da recusa de Célio, certa noite, Joana pega o cartão magnético de Célio (pois não possuíam conta conjunta) e a senha que ela descobrira por acaso ao arrumar a gaveta da mesa do companheiro. Em posse do cartão, contratou, em nome dele, um empréstimo no valor de R$ 3000,00 (três mil reais), valor descontado diretamente da conta salário de Célio em 10 prestações de R$300,00 (trezentos reais). 
Em posse do valor obtido com o empréstimo adquiriu a tão sonhada aliança. Ao descobrir o ocorrido, Célio sente-se traído por Joana, termina o relacionamento, sai da casa na qual conviviam e decide narrar os fatos a um amigo advogado para saber se, a então companheira, havia praticado crime. Seu amigo explica a Célio que o Código Penal, em seu art.181, apresenta as denominadas escusas absolutórias, condições negativas de punibilidade, aplicáveis aos crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa desde que a vítima não tenha idade igual ou superior a 60 (sessenta anos) bem como o art. 181, em seu inciso I, estabelece que é isento de pena quem comete estes crimes, sob as referidas circunstâncias, em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal. 
Destaca ainda que, por não ser da área criminal não tem conhecimento se a referida escusa absolutória se aplicaria a Joana em face do princípio da legalidade. 
Pergunta-se: A partir do caso narrado, avalie a possibilidade de aplicação da referida condição negativa de punibilidade (ou causa de extinção de punibilidade) à conduta de Joana?
Bibliografia: 
Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Ed. MÉTODO, 2019.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, Curso de direito penal: parte geral, vol. 1, 3ªed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2019
ISHIDA, Válter Kenji, Curso de Direito Penal: parte geral e parte especial, São Paulo: Atlas, 2009 
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