Fichamento Direito Tributário- capítulo V- Sistematização das categorias técnicas de tributação

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Fichamento Direito Tributário- capítulo V- Sistematização das categorias técnicas de tributação
1. Introdução
· Apesar de ser comum o uso das palavras ‘’isenção’’, ‘’imunidade’’, e ‘’não incidência’’ como sinônimos, elas constituem categorias diversas, com regimes jurídicos próprios.
2. Competência/ não competência
· Competência é a esfera de atuação de uma pessoa jurídica do Direito Público (União, Estados, etc.), pode ser exclusiva ou concorrente, e é tratada na CF.
· Entretanto, assegurar uma esfera de competência sem garantir recursos financeiros suficientes para tanto, poderia tornar pífia a separação de competências. Portanto, é necessário que o constituinte determine quais os meios que cada ente disporá para executar as tarefas. Assim, no caso brasileiro, além de assegurar recursos a cada um deles, o constituinte deu competência para os entes instituírem por leis próprias os seus tributos em sua área de competência. Assim, pode-se dizer que a CF distribui campos de competências próprios para cada ente tributante, e o consituinte, como representante do povo, reparte o próprio poder de tributar para cada ente da Federação.
· É privativa quando sua atribuição a uma PJ do Direito Público exclui a possibilidade de que outro ente institua tributo sobre o mesmo fenômeno, sendo regra no direito brasileiro. Quando um ente pretende tributar sobre campo reservado a outro, haverá invasão de competência.
Obs.: Em matéria de impostos, a competência privativa não é absoluta (caso de guerra externa ou iminência, art.154, II, CF. Situação excepcional)
· Da noção de competência privativa temos também a indelegabilidade, prevista no art. 7º CTN, e a perenidade (a competência não é tirada, mesmo se não exercida, e assim, outro ente não pode ocupar o ‘’vazio’’ decorrente da não instituição do tributo pelo ente competente), prevista no art. 8º CTN.
· Art. 153 CF: impostos federais. Art. 155 CF: impostos estaduais. Art. 156 CF: impostos municipais. Mesmo assim, ainda há um vasto campo de situações econômicas não arroladas nos artigos (Ex.: embora exista imposto sobre produtos industrializados, não existe semelhante imposto sobre produtos agrícolas), chamado de competência residual. A competência residual no caso de impostos está atualmente reservada à União, devendo exercê-la por meio de lei complementar (art. 154, I, CF).
3. Imunidade
· É a maneira pela qual a CF limita o poder conferido aos entes para competências tributárias. 
· É uma limitação da própria competência tributária. Ao mesmo tempo que a CF permite uma PJ do Direito Público venha a instituir um tributo sobre fenômeno econômico por ela apontado, a própria CF cria uma barreira ao exercício da competência. Assim, em razão da imunidade, sequer surge para o ente tributante a possibilidade de tributar determinada situação.
4. Incidência e não incidência
· A ideia de incidência remete a uma aproximação do fenômeno jurídico segundo a qual o plano normativo, pairando sobre o plano fático, incidiria a cada vez que houvesse plena coincidência entre a hipótese abstrata e a situação concreta, dando-se, então, a subsunção da norma.
· Não basta que haja competência tributária para que se tenha um tributo. O constituinte apenas autoriza a criação de um tributo, e é o legislador quem, atuando dentro de sua competência, decide se o tributo será instituído. Assim, fica clara a ideia de que, se o legislador não contemplou a hipótese, ela está fora do campo de incidência (está na não incidência), ainda que possa estar no campo da competência. Somente a lei cria a incidência.
· A imunidade ou a não competência não deixam de ser casos de não incidência. Entretanto, reserva-se usualmente a expressão para se referir ao campo não coberto pela incidência por falta de previsão legal. Quando o legislador define o campo da incidência, sobra, por exclusão, o campo da não incidência.
· Incidência e não incidência são complementares, na medida em que uma e outra esgotam o campo da competência tributária. 
5) Isenção
Em síntese, se o legislador tratou da hipótese e decidiu não tributá-la, então há isenção; não incidência surgiria apenas quando o legislador se omitisse sobre a situação. 
A imunidade por sua vez só pode ser dada pelo legislador, já a isenção pode ser dada por quem tem competência tributária. Assim, se um município tem competência para criar certo imposto, também pode dar isenção. Por outro lado, não pode conceder imunidade. 
O problema é que há diversas situações que podem causar dúvida. Quando o próprio legislador estabelece um tributo e fala que em certas hipóteses não há incidência de imposto. Trata-se de uma isenção ou de não incidência? Ou em matéria de Imposto de Renda, por exemplo, a possibilidade de dedução com honorários médicos seria uma isenção ou não incidência? Esses poucos casos já indicam que é mais complicado do que parece a análise da isenção e não incidência. 
5.1) 5.1 Isenção e outras não incidências: em busca de um modelo teórico.
O objeto a que se propõe o autor diferenciar nesse capítulo reside na diferenciação dos conceitos de “isenção” e “não incidência”. O autor tenta localizar ou diferenciar a isenção dentro dos conceitos anteriormente apresentados. Estaria a “isenção” no campo da “incidência”? No campo da “não incidência”? Em ambos? Antes de tentar localizar a “isenção” nesses conceitos, deve-se ter em mente que esta apenas existe dentro da “competência tributária”. Portanto, é certo que não ocorre “isenção” no campo da “imunidade”. Logo, apenas será possível entender o conceito de isenção quando falamos em competência tributária. Deve existir, antes de tudo, competência tributária para haver isenção. E, como de conhecimento de todos, a competência tributária é estipulada por meio de Lei Complementar.
Partindo-se desse ponto, “isenção” como qualquer caso de incidência ou não incidência se dá nos limites da competência. A lei complementar, ao definir o campo dentro do qual poderá ser instituído um tributo estadual ou municipal, exclui determinadas situações. E após definida a competência caberá fazer uma categorização da isenção.
Entendeu o STF que “a não incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência do fato gerador. Constitui exceção instituída por lei à regra jurídica da tributação” (o Supremo se valeu de uma noção de isenção como dispensa de pagamento).
Ou seja, a hipótese prevista pela lei se concretiza, mas surge uma dispensa do pagamento do tributo. Nesta visão clássica, a isenção está dentro da incidência (se o legislador não falou nada, eu chamo de não incidência). Mas se ele mencionou e disse que não cobrará, eu chamo de isenção. A isenção seria a dispensa de um tributo que é devido. É uma norma tentando prevenir a incidência. Assim é que a isenção está compreendida dentro do campo da incidência da norma, já que o legislador contemplou a hipótese (e por isso não seria caso de falar em não incidência), mas isentou o contribuinte do pagamento. Se o legislador tratou da hipótese e decidiu não tributá-la, então há isenção. A isenção restringe a própria norma de incidência.
Não incidência surgiria apenas quando o legislador se omitisse sobre a situação. É o rol de hipóteses que também está na possibilidade de atuação (na competência) do legislador, mas não foi por ele contemplado quanto a sua hipótese. Contudo, pode-se olhar sob outra perspectiva dizendo que a isenção também é o caso de “não incidência”, mas que seria uma “não incidência” lato sensu, ou seja, parte de uma não-iniciativa de tributar, por isso chamada também como um caso de não-incidência. A não incidência stricto sensu é aquela hipótese da competência não expressamente descrita na CF e não contemplada pelo legislador infraconstitucional (prevista no esquema acima).
A isenção pode ser técnica: busca não mais que adequar o tributo à capacidade contributiva do contribuinte.O legislador compara situações a partir da capacidade contributiva. Ex.: é a isenção de imposto de renda para quem recebe abaixo de um determinado valor por mês.
E a isenção também pode ser própria (de subvenção): possui finalidades econômicas ao destacar um grupo dos demais, dando a ele tratamento diferenciado. Ex.: isenção dos tributos da Zona Franca de Manaus, com o objetivo de desenvolver o Norte do Brasil. É a intervenção do Estado no domínio econômico e o caráter indutos da norma tributária. 
5.2) Isenções técnicas e isenções próprias
A distinção entre isenções técnicas e isenções próprias não pode ser feita a partir de características conceituais. Embora haja, sem dúvida, situações que seguramente se inserirão numa categoria e outras que apenas se enquadram na outra, as fronteiras entre ambas se revelam permeáveis. No mais das vezes, um mesmo dispositivo poderá fazer as vezes de isenção técnica e de isenção própria.
6. Outras figuras: alíquota zero e redução de base de cálculo
· São maneiras pelas quais o legislador pode atacar a norma de incidência, reduzindo sua abrangência
· Redução de alíquota a zero: gera o mesmo efeito da isenção, pois o legislador afasta qualquer pretensão tributária. Entretanto, há peculiaridades: a alíquota zero é matéria de competência do Poder Executivo, para determinados impostos previstos taxativamente pela CF, enquanto que a isenção pressupõe sempre ato do Poder Legislativo. Ademais, além de não seguir os rígidos limites da Legalidade estrita, por admitir discricionariedade do Poder Executivo em sua fixação, a alíquota zero tampouco se sujeita aos mesmos parâmetros de Anterioridade, visto que, em alguns casos, a alíquota do tributo pode ser elevada de modo imediato, ou sem aguardar o início do exercício financeiro subsequente
· Base de cálculo reduzida: se aproxima muito da isenção. Diferentemente do que ocorreu com a redução da alíquota, a base de cálculo do tributo é sempre fixada por lei, e assim, sofre idêntica restrição aplicável a qualquer outra hipótese de isenção. 
· Questões específicas das bases de cálculo reduzidas: 
· Casos de tributos para os quais o princípio da anterioridade nonagesimal não se aplica exclusivamente no que se refere à base de cálculo. Caso de IPVA e IPTU. 
· Âmbito do ICMS: pode ser uma tentativa de burlar o mandamento da Lei Complementar 24/75, que exige edição de convênio para a concessão de qualquer benefício fiscal. Além disso, a redução da base de cálculo pode ser um recurso para que, se chegue a outra alíquota definitiva, sem que seja preciso resolução do Congresso. A Constitucionalidade de tal ação é questionável, já que, cabe ao Senado a competência para controlar as alíquotas (art. 155, § 2º, IV, V, VI, da CF), então a manipulação da base de cálculo burla o mandamento. 
· Surge ainda como expediente simplificativo: o legislador reduz a base de cálculo, ao mesmo tempo que proíbe o aproveitamento de créditos de ICMS. A rejeição foi rejeitada pelo STF, e assim, foi entendido que a CF apenas prevê restrição ao aproveitamento do crédito do imposto nos casos de isenção ou não incidência do ICMS (art. 155, § 2º, II, da CF); se não havia isenção, mas redução da base de cálculo, o STF entendeu que não poderia haver restrição ao aproveitamento do crédito. Tal posicionamento foi alterado, prevalecendo, atualmente, a visão de que a redução da base de cálculo nada mais é que uma isenção parcial, de modo que, se é permitida a restrição de crédito na isenção, igual possibilidade se estende à redução de base de cálculo. 
Por fim, é possível tecer críticas ao posicionamento do STF: é possível ver que uma ‘’isenção parcial’’ é um caso de incidência do imposto, por valor inferior, e assim, ocorre um fato jurídico tributário. Diferente, pois, da isenção plena, pois não se fala em obrigação tributária. De qualquer forma, no atual posicionamento do STF, não há diferença entre redução de base de cálculo e outros casos de isenção. 
Argumentos
1. Diferenciação entre as categorias técnicas de: não-incidência, isenção, e redução da base de cálculo
· Não-incidência: Para definir a não incidência é necessário, primeiramente, estabelecer o que é incidência. A incidência existe a partir da ocorrência de um fato gerador tributário que cria uma obrigação tributária, nas hipóteses especificadas pelo legislador. Nesse contexto, é imprescindível que haja previsão legal que ligue o fato gerador com a obrigação tributária e, por conseguinte, a criação do crédito tributário.
Sendo assim, podemos dizer que a não incidência é a situação fática que não pode ser relacionada com a descrição prevista no texto legal. Dessa forma, por não existir previsão, faltam elementos que possam ligar o fato à hipótese de incidência e, consequentemente, não há obrigação ou crédito tributário
· Isenção: É a dispensa de um tributo devido. É uma norma que tenta prevenir a incidência. Exs.: é a isenção de imposto de renda para quem recebe abaixo de um determinado valor por mês; isenção dos tributos da Zona Franca de Manaus, com o objetivo de desenvolver o Norte do Brasil. 
· Redução da alíquota: É a circunstância em que há uma diminuição na porcentagem de captação do fisco sobre a renda tributável. Nesse sentido, fica claro que no caso em estudo estamos diante de uma redução de alíquota, pois ainda há a incidência da cobrança do imposto, só que em porcentagem reduzida, de 18% para 7%.
· Não-cumulatividade: 
Subsunção com o caso
O caso se relaciona ao artigo 155 da CF.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior Este imposto seria o ICMS
Portanto, o constituinte deu competência para os Estado da Federação instituírem por leis próprias os tributos relacionados à circulação de mercadorias. 
a regra sobre o ICMS vem descrita no inciso primeiro do parágrafo 2º da CF. Já a exceção a essa regra 
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
O inciso I estabelece que o imposto ICMS será não cumulativo. Isso constitui o princípio da não cumulatividade, que rege o ICMS, e que será possível a manutenção do crédito pelo contribuinte. Ou seja, o ICMS não é pago mais de uma vez na mesma cadeia produtiva, e assim, ocorre a compensação de crédito. 
O inciso dois traz uma exceção à essa regra, de não cumulação, informando que a manutenção de créditos não ocorre em casos de isenção ou não-incidência, situações taxativamente epostas na CF.
Como passaremos a demonstrar, a redução da alíquota, ou seja, o que ocorreu no caso em questão, não se iguala à isenção ou não incidência. Assim, não está taxativamente disposta na exceção à manutenção de crédito disposta na CF (art. § 2º, II).
O artigo 50 da Lei 1500/97 é inconstitucional, na medida em que não permite a manutenção integral do crédito para situações em que há redução da alíquota, enquanto que tal situação não é abarcada pelas exceções estabelecidas artigo 155, § 2º, II, a, CF. 
A redução da alíquota não pode ser entendida como uma isenção. Há quem chame a redução de ‘’isenção parcial’’. Mesmo assim, a redução parcial nada mais é do que um caso de incidência do imposto, por valor inferior. Assim, diferentemente da isenção plena, na qual não se fala de obrigação tributária, na redução da alíquota ocorre um fato jurídico tributário. 
Além disso, mais uma base normativa: Lei Complementar 87/90, específicasobre ICMS, também conhecida como Lei Kandir:
Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
2. Conclusão
Assim, vê-se que CF apenas prevê restrição ao aproveitamento do crédito do imposto nos casos de isenção ou não incidência do ICMS (art. 155, § 2º, II, da CF). No caso em tela, há a redução da base de cálculo de 18% para 7%, e assim, não pode haver restrição ao aproveitamento do crédito. 
Portanto, o artigo 50 da Lei 1500/97 é inconstitucional, pois prevê restrição ao aproveitamento do crédito em casos de redução da base de cálculo.