Direito Das Startups - Erik Fontenele Nybo e Lucas Pimenta Júdice

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Direito das Startups 
 
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DIREITO 
DAS STARTUPS 
 
 
 
 
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.). 
 
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ISBN: 978-85-362- 
 
 
 
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Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco 
 
 
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Curitiba: Juruá, 2013. 
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Direito das Startups 
 
3 
Lucas Pimenta Júdice 
Erik Fontenele Nybo 
Coordenadores 
 
 
DIREITO 
DAS STARTUPS 
 
Colaboradores 
Erik Fontenele Nybø 
Giulliano Tozzi Coelho 
João Olivério 
Júlio C. da Rocha Germano de Azevedo 
Layon Lopes da Silva 
Leonardo Serra de Almeida Pacheco 
Lucas Pimenta Júdice 
Luiz Fernando Villa Moreli 
Luiz Gustavo Garrido 
Pedro Flach 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Curitiba 
Juruá Editora 
2015 
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.). 
 
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Direito das Startups 
 
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Dedico esta obra à Lavinia M. de Souza Fontenele e Cindy Sco-
fano Takahashi em agradecimento a todo apoio que sempre me ofereceram. 
Erik Fontenele Nybo 
 
Às mulheres de minha vida: minha esposa Juliana e minhas 
filhas Maria Eduarda e Luana; e ao meu campeão Bernardo, meu filho. 
Lucas Judice 
 
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.). 
 
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Direito das Startups 
 
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SINOPSE 
 
 
Por Lucas Pimenta Júdice 
 
Inovar é extremamente difícil. 
Empreender é extremamente difícil. 
Advogar é extremamente difícil. 
Advogar com empreendedorismo e inovação, então, é tripla-
mente difícil. E não digo somente em relação ao conhecimento da lei, os 
meandros do Direito ou as pegadinhas legislativas nesse mar imenso de 
textos normativos. 
Essa parte é fácil, basta dedicação, experiência em certo nível 
(própria ou de terceiros mais experientes para ajudar) e, sobretudo, curio-
sidade para estudar quando deparar-se com novos temas ou entendimen-
tos jurídicos no curso da profissão de advogado. 
A grande dificuldade, no entanto, encontra-se na ausência de 
padrão jurisprudencial ou na incerteza do resultado esperado em razão da 
pluralidade de entendimentos jurídicos sobre o mesmo tema. Até certo 
ponto essa pluralidade é saudável ao Direito, pois o mantém em constante 
evolução, mas o excesso de liberdade interpretativa acaba criando um 
cenário de guerra de poder argumentativo (não necessariamente o que é 
justo, mas quem tem mais poder para argumentar ou falar que é ou não 
é). 
E isso resulta em reflexos no mercado empreendedor, bem co-
mo na inovação. 
– Qual a melhor opção societária? 
– Como posso me comprometer (e me proteger) em contrato 
com um parceiro fundador, mesmo sem saber se teremos uma empresa 
constituída? 
– Quais os tipos jurídicos para consolidar um investimento? 
– Posso buscar um investimento por sites na internet? A CVM 
permite isso? Aliás, o que é CVM afinal? 
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.). 
 
8 
– Quais as regras legais sobre Marco Civil? E quanto à juris-
prudência sobre determinado tema? Não há? O que fazer? 
 
Além disso, o mundo dos negócios inovadores no Brasil é um 
espelho de grandes centros de empreendedorismo tecnológico, como os 
Estados Unidos. E, via de consequência, alguns institutos jurídicos que 
regulamentam esses outros cenários econômicos acabam sendo incorpo-
rados no dia a dia dos negócios no Brasil, a exemplo de institutos como 
vesting, cliff, drag along, tag along, NDA, NCA, entre outros. 
A questão, muitas vezes, é que a importação desses conceitos 
nem sempre se encaixa perfeitamente no cenário local. E quando estes 
conceitos são forçados e mal interpretados, podem dar espaço a um risco 
jurídico ainda maior do que as incertezas jurisprudenciais mencionadas 
acima. 
Isto porque além de existir pluralidade de opiniões no Direito, o 
elemento do desconhecido entra em cena. Quando um empreendedor ou 
grupo de pessoas traz um instituto norte-americano para o Direito brasi-
leiro, é comum que a comunidade jurídica ainda não tenha debatido o 
tema antecipadamente e ajustado o instituto para a realidade brasileira. 
Assim, quando um assunto novo chega às mãos de um advogado, de um 
Juiz, Desembargador ou Promotor/Procurador, pode gerar dúvidas e cau-
sar estranheza, pois estes não conhecem os primórdios do Direito norte-
americano para saber como interpretar corretamente a intenção das partes 
naquele caso específico. 
Com base nessas premissas é que este livro foi idealizado. O 
nome DIREITO DAS STARTUPS foi apenas um título para este livro, 
sem qualquer pretensão de criar um direito autônomo, tal qual são o Di-
reito Civil, Tributário, Ambiental, dentre outros. O titulo tem somente o 
objetivo claro de unificar as dificuldades do Direito com as dificuldades 
de empreender e da inovação, com as pitadas práticas de institutos inter-
nacionais de Direito que só se vê nesse mundo “startupeiro”. 
Na medida do possível os artigos foram escritos sem uma lin-
guagem técnica, muitas vezes considerada inacessível ao empreendedor. 
Entende-se que o empreendedor ganha um grande poder de desenvolvi-
mento e de barganha quando passa a entender o básico de conceitos jurí-
dicos que se relacionam com seu negócio. 
– Como lidar com os dados pessoais de seus clientes? 
– Quais as cláusulas padrões em contratos celebrados com in-
vestidores anjos ou com aceleradoras? 
Direito das Startups 
 
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– Qual a tradução de vesting para a linguagem técnica jurídica 
em português? 
– Quais os riscos que o vesting mal traduzido pode trazer à mi-
nha startup? 
– Ouvi falar em “Corporate Governance” para startups. Isso é a 
Governança Corporativa no mesmo sentido utilizado pelas sociedades 
anônimas de capital aberto? Se sim, consigo implementar algumas dessas 
técnicas na minha startup que é constituída sob a forma limitada? 
– E, afinal, o Direito me ajuda ou me atrapalha no momento de 
criação da minha startup? 
Ao mesmo tempo que a escrita dos artigos tem um linguajar 
moderno e de fácil leitura, os temas são profundamente tratados para que 
a comunidade jurídica leitora deste Livro também esteja bem atendida à 
nível de conteúdo e qualidade. 
Sem dúvidas os temas aqui cobertos não finalizam os temas que 
pertinem ao Direito das Startups ou, vá lá, às startups. Trata-se da inau-
guração do tema no mercado brasileiro. 
– Aliás, o que é uma startup? 
Vire a página e comece a ler os artigos que responderão todas as 
perguntas elencadas acima. 
 
 
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.). 
 
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Direito das Startups 
 
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SUMÁRIO 
 
 
INOVAÇÃO, STARTUPS E O DIREITO 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo ....................................................... 13 
MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS PARA 
PRÉ-CONSTITUIÇÃO DE UMA STARTUP 
Erik Fontenele Nybø ............................................................................................ 29 
NATUREZA JURÍDICA DO VESTING: COMO UMA TRADUÇÃO 
ERRADA PODE ACABAR COM O FUTURO TRIBUTÁRIO E 
TRABALHISTA DE UMA STARTUP 
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybø ..................................................... 39 
ACORDO DE CONFIDENCIALIDADE, NÃO-COMPETIÇÃO 
E NÃO-SOLICITAÇÃO: A PROTEÇÃO DE INFORMAÇÕES 
ESTRATÉGICAS E A RESTRIÇÃO À LIBERDADE CRIATIVA 
E A LIVRE-INICIATIVA 
João Olivério ....................................................................................................... 51 
GOVERNANÇA CORPORATIVA PARA STARTUPS 
Layon Lopes da Silva ..........................................................................................69 
MARCO CIVIL DA INTERNET: O QUE MUDOU PARA A SUA 
STARTUP? 
Leonardo Serra de Almeida Pacheco .................................................................. 85 
A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E SEUS EFEITOS NAS 
STARTUPS DE TECNOLOGIA 
Luiz Fernando Villa Moreli ................................................................................. 95 
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo (Coords.). 
 
12 
DISSECANDO O CONTRATO ENTRE STARTUPS E 
INVESTIDORES ANJO 
Giulliano Tozzi Coelho / Luiz Gustavo Garrido ................................................115 
A ESTRUTURAÇÃO DO INVESTIMENTO ENTRE 
ACELERADORAS E STARTUPS NO BRASIL 
Luiz Gustavo Garrido / Giulliano Tozzi Coelho ................................................131 
DEBÊNTURES: O QUE SÃO, SUA REGULAMENTAÇÃO E 
UTILIZAÇÃO POR SOCIEDADES LIMITADAS 
Pedro Flach / Layon Lopes da Silva .................................................................147 
NOTAS SOBRE A POSSIBILIDADE DE UMA OPTANTE PELO 
SIMPLES NACIONAL CONSTITUIR UMA SOCIEDADE EM 
CONTA DE PARTICIPAÇÃO 
Lucas Pimenta Júdice ........................................................................................161 
ÍNDICE ALFABÉTICO .................................................................................179 
 
 
 
Direito das Startups 
 
13 
 
INOVAÇÃO, STARTUPS E O DIREITO 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo1 
 
Sumário: 1. Introdução; 2. O Berço da Revolução Tecnológica: O Vale do Silí-
cio; 2.1. Como a internet mudou o mercado: voltando à década de 
1990; 2.2. Quebra da hegemonia mundial: os novos pólos tecnológi-
cos; 3. O Século das Surpresas; 3.1. O Direito e a relação com a re-
volução da TI; 3.2. Diferentes aspectos do Direito brasileiro X ameri-
cano; 3.3. O Direito negocial X a norma; 4. Considerações Finais; 
5. Referências. 
 
“O que seria da humanidade se os Governos do século XIX tivessem 
resolvido proteger os fabricantes de velas contra a concorrência da 
lâmpada elétrica?” 
Mário Henrique Simonsen 
1 INTRODUÇÃO 
Atualmente, estamos rodeados de inovações promovidas por 
startups. Ao longo do dia, compartilhamos nossa opinião no Facebook, 
postamos fotos no Instagram, assistimos vídeo no Youtube e chamamos 
um táxi ou motorista particular pelo aplicativo. Além disso, a maior parte 
da nossa comunicação já é realizada via computador, smartphone ou ta-
blet. Tudo isso através de serviços de empresas que surgiram num cenário 
adverso, de incertezas e muita dificuldade. 
É inegável como as startups mudam a nossa vida a cada dia, e 
em ritmo cada vez mais rápido. No passado, uma nova revolução aconte-
cia a cada 300 anos. Atualmente, nosso ciclo de mudança é de 10 anos, 
no máximo (MATTOS, 2015, p. 29). Acha exagero? Pense no seu dia a 
dia há 10 anos e chegaremos na mesma conclusão. O iPhone ainda não 
 
1 Advogado associado ao Martins*Martins, atuando na área Tributária e Empresarial. 
Foi cofundador da Fishers Investimentos, uma das primeiras aceleradoras do Brasil. 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo 
 
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havia sido inventado, não existiam aplicativos de smartphone como co-
nhecemos hoje e o Facebook era um site muito mais simples do que a 
plataforma atual. 
Vivemos a verdadeira revolução das máquinas. Muito em breve, 
receberemos nossas encomendas através de drones programados com 
essa finalidade. Não dirigiremos mais nossos carros, pois os modelos 
inteligentes – sem motoristas – dominarão o mercado. A maneira como 
trataremos as doenças mudará completamente, a começar pelo valor e 
rapidez de um exame. É difícil saber como será essa transformação, mas 
a certeza que temos é que as startups estarão na vanguarda dessa inova-
ção. Mas como se dará essa inovação? 
Peter Thiel (2014, p. 7), cofundador do PayPal e investidor de 
centenas de startups, incluindo o Facebook, diz que o próximo Bill Gates 
não criará um sistema operacional, o próximo Larry Page ou Sergey Brin 
não desenvolverá um mecanismo de busca e o próximo Mark Zuckerberg 
não fundará uma rede social. Embora essa afirmação seja simples, ela 
guarda um simbolismo gigante: a verdade é que ninguém sabe, exatamen-
te, como se dará o próximo ciclo revolucionário. Se não sabemos como 
será essa inovação, como podemos nos preparar? Como o Estado poderá 
observar e, no limite que a sociedade anseia, regular essas novos modelos 
de negócio? Em outras palavras, de que modo a lei (e o Direito) pode 
adaptar-se à inovação? 
Esse é o questionamento que buscamos fazer neste artigo, e pa-
ra isso, comparamos o cenário – tanto do ponto de vista legal, como eco-
nômico e político – das startups no Brasil, Estados Unidos e em outros 
centros de inovação, buscando analisar alguns conceitos jurídicos de uma 
forma acessível. 
2 O BERÇO DA REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA: O VALE 
DO SILÍCIO 
O ano era 1971, quando a revista Eletronic News noticiou pela 
primeira vez sobre o chamado Vale do Silício – uma região da Califórnia 
onde abriga as maiores empresas de tecnologia e muitas startups promis-
soras e inovadoras (CRUZ, 2011). 
O desenvolvimento do Norte da Califórnia iniciou-se na década 
de 50 impulsionado pelo investimento em tecnologia de ponta na Guerra 
Fria. Com a consolidação das grandes empresas que surgiram nas décadas 
seguintes (Intel, Microsoft, Apple etc.), o mercado local ficou extrema-
mente aquecido e atraiu muitos outros investimentos. Nessa primeira fase 
Direito das Startups 
 
15 
do Vale do Silício, houve uma expansão nunca antes vista na história de 
tecnologias e empresas. Com tantas empresas inovadoras instaladas numa 
única região, a Califórnia virou o paraíso dos fundos de investimentos, 
especialmente os focados em venture capital2, responsáveis pela alavan-
cagem de muitas dessas companhias. Associado a esse movimento de 
capital de risco, houve um forte incentivo nas Universidades (sendo que 
Stanford é considerada como um dos principais celeiros de pesquisadores 
e jovens buscando abrir empreendimentos) e incubadoras3 para o desen-
volvimento de pesquisas, além de contar com incentivos fiscais. 
Graças à consolidação do setor no mercado mundial, muitas ou-
tras startups foram fundadas na região e deram início ao boom da internet 
na década de 90, como Google e Netscape. 
2.1 Como a Internet Mudou o Mercado: Voltando à Década 
de 1990 
A década de 1990 foi marcada por um misto de euforia e espe-
rança logo após a queda do muro de Berlim. Porém, logo essa euforia deu 
lugar à preocupação com a recessão econômica dos EUA, com o desem-
prego em alta e o declínio da indústria. Nessa época, a internet ainda era 
restrita ao uso em ambientes específicos. 
Tudo começou a mudar em 1993 quando foi lançado o navega-
dor Mosaic (que veio a se tornar o Netscape), permitindo às pessoas co-
muns um meio amigável para o usuário navegar na internet. A adesão dos 
usuários foi tão alta e repentina que a Netscape realizou um IPO4 em 
1995 e, em apenas 5 meses, suas ações disparam de 28 para 174 dólares. 
O mesmo aconteceu com o Yahoo! em 1996 e Amazon em 1997. Em 
1998, as ações das duas empresas haviam mais que quadruplicado. Era 
um início de uma nova era no mercado financeiro e os sinais da euforia já 
começavam a ficar visíveis, razão pela qual Alan Greenspan (2014, p. 
174) o Chairman do Federal Reserve alertou que a “exuberância irracio-
nal” pode ter “aumentado indevidamente os valores dos ativos”. 
 
2 As venture capitals são investidores de risco. Esse tipo de fundo investe em empresas 
que já estão faturando, mas ainda estão em fase de crescimento (ABVCAP, 2015). 
3 Uma incubadora é um ambiente criado com o propósito de apoiar iniciativas em-
preendedoras e projetos inovadores, facilitando o seu desenvolvimento por meio do 
oferecimento de infraestrutura, serviços especializados e assessoria gerencial. In-
formações adicionais podem ser obtidas em: <www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/trabalho/empreendedorismo/incubadora/index.php?p=38440>. Acesso em 
19 set. 2015. 
4 IPO é uma sigla utilizada para designar a oferta pública inicial de ações de uma em-
presa em uma bolsa de valores. 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo 
 
16 
Apesar da bolha pontocom já dar sinais de sua existência, a ve-
lha economia não conseguia enfrentar os desafios da globalização e a 
internet – e todos os serviços digitais – apontavam como a única solução. 
Só para ilustrar, a crise financeira do leste asiático em 1997, a crise da 
Rússia em 1998 e as dificuldades econômicas da União Europeia marca-
ram as dificuldades do antigo modelo capitalista. 
A euforia das empresas pontocom foi intensa, mas não durou 
muito. A NASDAQ5 atingiu o pico de 5.048 pontos em março de 2000 e, 
em seguida, desabou para 3.321 pontos no mês seguinte, atingindo seu 
fundo do poço em outubro de 2002 com 1.114 pontos. O final dos anos 
1990 foi uma época marcada pelo excesso de confiança, mas permitiu às 
pessoas enxergarem o futuro e perceberem como a tecnologia seria ne-
cessária para quebrar o paradigma da velha economia. 
O mercado da internet criou um novo conceito de empresa. Ve-
jamos o exemplo da aviação (velho mercado) versus a Google (novo 
mercado). O mercado de aviação é um mercado bilionário, que fornece 
serviços para milhões de passageiros todos os anos. No entanto, em 2012, 
quando a passagem área custava 178 dólares nos EUA, as companhias 
aéreas auferiram lucro de apenas 37 centavos de dólar por passagei-
ro/viagem (THIEL, 2014, p. 29). Em contrapartida, o Google arrecadou 
50 bilhões de dólares no mesmo ano (as aéreas faturaram 160 bilhões no 
mesmo período), mas obteve um lucro de 21% sobre esta receita – mais 
de cem vezes a margem de lucro do setor de aviação. O Google ganha 
tanto dinheiro que hoje vale três vezes mais do que todas as companhias 
aéreas americanas combinadas6. Por conta dessa nova onda do mercado, o 
Facebook já figura na lista das 10 maiores empresas dos EUA. 
Graças à revolução da tecnologia da informação, as novas tecno-
logias foram incorporadas rapidamente ao cotidiano dos indivíduos. Além 
disso, elas deram margem à multiplicação dos fluxos de capital e à criação 
de novos “produtos financeiros” (hedge funds, derivativos, mercado a futu-
ro etc), todos viabilizados graças à internet (CARDOSO, 2008, p. 15). O 
crescimento exponencial das empresas de tecnologia multiplicou o acesso 
ao mercado financeiro, permitindo que qualquer pessoa conheça as caracte-
rísticas do mercado e torne-se um investidor. Com isso, os órgãos regula-
dores passaram a supervisionar minuciosamente as companhias cujas ações 
são negociadas em bolsas de valores com o intuito de evitar que o público 
seja lesado por agentes que atuam nesse mercado. 
 
5 NASDAQ Stock Market é a segunda maior bolsa de valores dos EUA onde estão 
listadas mais de 2800 ações de diferentes empresas. Informações adicionais podem ser 
obtidas em: <www.nasdaq.com/>. Acesso em: 19 set. 2015. 
6 Valor atualizado na data de 07.08.2015. 
Direito das Startups 
 
17 
Por outro lado, o dinamismo das operações envolvendo startups 
obrigou que a norma buscasse uma adaptação, sob pena de tornar-se irre-
levante. Assim, os instrumentos jurídicos utilizados passaram a incorpo-
rar a essência dessa modalidade de negócio, a saber: inovação (com pos-
sível ausência de previsão legal), risco (de mercado, regulatório, dentre 
outros) e a potencialidade lucrativa. 
2.2 Quebra da Hegemonia Mundial: Os Novos Pólos Tecnológicos 
Apesar de o Vale do Silício ser o símbolo do crescimento das 
empresas de tecnologia, referência no mundo da web e da tecnologia, a 
região inspirou o desenvolvimento de outros pólos tecnológicos, como 
Israel Silicon Wadi, a região com a segunda maior aglomeração de em-
presas deste ramo no mundo (NGUYEN, 2015). No Brasil, temos alguns 
centros de desenvolvimento tecnológico que carregam a marca “Vale do 
Silício brasileiro”, tais como Recife, Campinas e Blumenau. Porém, cida-
des como Palo Alto e Santa Clara, na Califórnia, guardam muito mais que 
empresas de ponta, mas sim toda uma cultura empreendedora que impul-
siona toda a região e influencia o mundo. 
Com um rápido crescimento em inovação em setores tecnológi-
cos como desenvolvimento de softwares, medicina, equipamentos de 
segurança e defesa, além de diversos aplicativos voltados para o consu-
midor como Waze, Wix, Yo!, Israel é conhecida como a “nação startup”. 
Assim como no Vale do Silício, a expansão da região aconteceu na déca-
da de 80 e 90, impulsionado pela presença maciça de investidores e gran-
des empresas (AJAYI, 2015). Além disso, muitos apontam o fator cultu-
ral como diferencial para a existência de um pólo tecnológico tão compe-
titivo, um ambiente colaborativo intenso, além de suporte da comunidade 
acadêmica e apoio governamental. O resultado é que Israel possui a mai-
or relação de startups per capita do mundo, com 60 companhias listadas 
na NASDAQ, mais que a Europa, Japão, Coréia e China juntas7. 
Atualmente, Londres também é apontado como um dos maiores 
e mais importantes hubs de startups fora dos EUA. Ainda é uma comuni-
dade pequena quando comparada aos padrões da Califórnia, mas somente 
em 2014 foi levantado cerca de um bilhão e quatrocentos milhões de 
dólares em investimento através de fundos de venture capital, o dobro do 
registrado em 2013 (DAKERS, 2015). Esses números mostram o cresci-
mento exponencial do mercado de startups registrado em Londres. 
 
7 Listagem atualizada na data de 07.08.2015. 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo 
 
18 
3 O SÉCULO DAS SURPRESAS 
O século XX foi marcado por diversos acontecimentos que 
moldaram a história da humanidade e que não foram previstos. Quem 
diria que a China, antes humilhada, invadida e dividida, renasceria unida 
sob o Partido Comunista e promoveria uma verdadeira revolução econô-
mica e social? E como entender que a Europa, antes dividida e assolada 
pela guerra, formaria a União Europeia, algo totalmente impensável até 
meados do século? Soma-se a isso o renascimento do Islã no cenário 
político mundial (alguém previu a primavera árabe?), o crescimento dos 
países asiáticos e o boom das commodities impulsionado pela onda im-
portadora da China e Índia, permitindo taxas de crescimento elevadas dos 
países em desenvolvimento, como o próprio Brasil. 
Por trás de tanta reviravolta econômica e política, o fenômeno 
da globalização – massificado pelo crescimento da tecnologia nas últimas 
décadas – e o da quebra das hegemonias mundiais são os principais agen-
tes dessa mudança (CARDOSO, 2008, p.4). Impulsionado pelas novas 
ferramentas tecnológicas, o Estado moderno vive uma crise de identidade 
sem precedentes. Estamos vivendo num momento no qual a economia 
corre para um lado, com o crescimento dos negócios globais, da econo-
mia colaborativa, e a política e o Estado caminham para o sentido oposto. 
Esse pensamento não é novo. Em 1930, logo após o Crash de 
Wall Street8, o The Economist (1930, p. 652) publicara: 
No plano econômico, o mundo organizou-se numa abrangente unida-
de de atividades. No plano político, não só continuou dividido em 60 
ou 70 estados soberanos, como também as unidades nacionais torna-
ram-se constantemente menores e mais numerosas [...] 
Vale lembrar que, nessa época, o mundo ainda era totalmente 
diferente do que é hoje, mas podemos perceber que a dificuldade do Es-
tado adaptar-se às mudanças sociais já eram discutidas. Com o advento 
da revolução tecnológica, esse fenômeno intensificou-se de maneira nun-
ca antes vista na história da humanidade. À medida que as novas inven-
ções se aceleraram bastante e rapidamente foram incorporadas no dia a 
dia das pessoas (redes sociais, smartphones), diferentemente do que ocor-
ria no passado, onde esse processo era muito mais limitado e lento, a 
relaçãoentre os indivíduos e a economia mudaram drasticamente. 
 
8 A Grande Depressão de 1929, também conhecida como o Crash de Wall Street ou Crise 
de 1929, foi marcada pela queda do mercado de ações nos Estados Unidos, sendo uma 
das maiores crises da história dos Estados Unidos e do mundo (ROTHBARD, 2000). 
Direito das Startups 
 
19 
3.1 O Direito e a Relação com a Revolução da TI 
No epicentro da crise entre o Estado e a revolução tecnológica, 
o Direito encontra dificuldades de lidar com as mudanças promovidas no 
mercado. Analisemos a discussão sobre o Uber, por exemplo. O aplicati-
vo Uber é uma plataforma tecnológica para smartphones lançada nos 
Estados Unidos em 2010, que permite estabelecer uma conexão entre 
motoristas profissionais e pessoas interessadas em contratá-los. No mun-
do inteiro, a empresa vem passando por uma onda de protestos e discus-
sões no âmbito público acerca da legalidade da sua atuação. No Brasil, o 
serviço é alvo de uma de ação no Conselho Administrativo de Defesa 
Econômica – CADE movida pelos sindicatos de táxi, que o acusa de 
“práticas anticoncorrenciais”. Como bem afirma Daniel Sarmento (2015, 
p. 2), apesar desse sucesso de público – ou talvez exatamente em razão 
desse sucesso – as atividades da Uber e dos seus motoristas parceiros 
vêm sofrendo uma série de contestações judiciais e extrajudiciais, prove-
nientes sobretudo de pessoas, entidades ou forças políticas ligadas aos 
taxistas e aos proprietários de frotas de táxi. Em geral, os que são contrá-
rios ao serviço afirmam que o Uber prejudica a livre concorrência, já que 
os motoristas cadastrados não precisam se submeter a qualquer regulação 
e não pagam os impostos específicos da classe ao efetuar o transporte de 
pessoas, diferentemente do que ocorre com os taxistas. 
Mais do que apontar instrumentos legais de proibição do servi-
ço ou interpretar a lei de forma favorável à empresa, principalmente 
quando se trata da discussão envolvendo o Uber e, consequentemente, 
todas as empresas que atuam com modelos de negócio parecidos (como o 
Airbnb, que também vem sofrendo pressão por mais regulação9), o mo-
mento é de reflexão acerca do papel do Estado no fenômeno da inovação 
tecnológica. Especificamente no Brasil, dentre os princípios que regem a 
ordem econômica brasileira figuram dois que são da máxima impor-
tância: a livre iniciativa (art. 1°, IV e 170, caput, CF) e a livre concor-
rência (art. 170, IV, CF). Como bem conceitua Tércio Sampaio Ferraz 
(1989, p. 78), a livre iniciativa promove 
a espontaneidade humana na produção de agoo nooo de começar 
agoo que não estaoa antes. Essa espontaneidade base da produção
da riqueza é o fator estruturag que não pode ser neoado pego Estado. 
Se ao fazȩ-go o Estado a bgoqueia e impede não está interoindo no 
 
9 Sobre as intenções de regulação do serviço oferecido pelo Airbnb, sugere-se consultar 
a notícia veiculada pelo jornal Time. Disponível em: <www.time.com/3958153/san-
francisco-airbnb-legislation/>. Acesso em: 19 set. 2015. 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo 
 
20 
sentido de normar e regular, mas dirigindo, e com isso substituindo-se 
a ela na estrutura fundamental do mercado. 
Como equalizar a aplicação desses dois princípios econômicos 
fundamentais com a proteção aos modelos de negócio atuais? 
Esses questionamentos estão intrinsecamente ligados à forma 
como a sociedade vem se transformando (impulsionado pelo avanço da 
revolução tecnológica) e como o Estado, baseado num modelo de gover-
no criado numa realidade diferente da existente atualmente, busca regular 
as relações privadas. Apesar de ter amplitude global, as polêmicas envol-
vendo as inovações disruptivas encontram diferentes interpretações em 
cada país, motivadas por características próprias de cada legislação, cul-
tura e sociedade. 
3.2 Diferentes Aspectos do Direito Brasileiro x Americano 
Entender as diferenças entre o Direito brasileiro e o norte ame-
ricano passa pela compreensão das distinções entre os sistemas legais dos 
países, a saber: Civil Law, adotado no Brasil e com origem no Direito 
romano, e a Common Law, adotado nos países de origem inglesa. Os 
países frequentemente citados na Common Law são os Estados Unidos e a 
Inglaterra. Por outro lado, Israel possui um sistema legal baseado na 
Common Law, mas também possui influência da Civil Law e do Direito 
religioso. Em geral, os países que adotam a Common Law permitem uma 
maior flexibilidade nas relações negociais e nas interpretações legislati-
vas. Nos EUA, por exemplo, estima-se que 90% dos litígios no âmbito 
cível são solucionados mediante acordo prévio entre as partes (GODOY, 
2004, p. 2). 
A grande distinção entre os sistemas da common law e da civil 
law está na fonte do direito, o que decorre do seu processo histórico de 
formação. Enquanto o sistema da Civil Law adota a lei como fonte pri-
meira do direito; o modelo da Common Law adota a jurisprudência como 
fonte primordial (OLIVEIRA, 2014, p. 53). Essas distinções fazem com 
que as diferenças entre os institutos utilizados nas empresas sejam consi-
deráveis, ou utilizada de uma forma um tanto quanto usual. Temas como 
Vesting, Cliff, Stock Options, Founders Agreement e outros institutos não 
estão previstos em nossa lei ou ainda são recentes e muito controversos. 
Contudo, os dois sistemas vem caminhando para uma convergência mai-
or, influenciada, sobretudo, pelo avanço do comércio internacional 
(FUNKEN, 2003, p. 2). 
Direito das Startups 
 
21 
Em linhas gerais, a Common Law aplica o sistema de preceden-
tes judiciais vinculativos (conhecido como o stare decisis principle). A 
Common Law é derivada mais de princípios do que regras, de forma que 
não consiste na aplicação de normas absolutas, rígidas e inflexíveis, mas 
sim em amplos e abrangentes princípios baseados na justiça, na razão e 
no senso comum, que foram determinados pelas necessidades sociais da 
comunidade e as acompanhavam conforme sofriam alterações (GIFTS, 
2003, p. 90). 
Sobre o stare decisis, a Suprema Corte do Estado da Califórnia 
explicitou a lógica do conceito ao afirmar que “sob a doutrina dos prece-
dentes, todos os tribunais inferiores devem vincular suas decisões de 
acordo com as decisões dos tribunais superiores”10. Embora não seja um 
princípio absoluto, o stare decisis estabelece que uma decisão venha a se 
tornar um precedente judicial, de forma que será utilizado em casos futu-
ros semelhantes que sejam julgados na mesma juridisição. Para os defen-
sores da Common Law, esse sistema baseado em precedentes permite 
uma maior segurança jurídica (MILLER; JENTZ, 2011, p. 7). 
Além das diferenças ocasionadas pelo sistema legal, os meios 
alternativos de solução de conflitos são muito mais recorrentes nos EUA, 
como a arbitragem (AMARAL, 2015, p. 4). A arbitragem traz inúmeras 
vantagens à solução de litígios comparativamente aos tribunais judiciais, 
especialmente em função da prevalência da autonomia da vontade das 
partes, da rapidez, da maior especialização do árbitro nas questões leva-
das à sua apreciação, do menor custo e também da possibilidade de ser 
mantido o sigilo da questão em debate. Este aspecto da confidencialidade 
é de especial interesse em matérias da órbita comercial. A economia na 
arbitragem, por sua vez, não se dá somente para as partes, mas para toda a 
sociedade, que não vê mobilizado o aparato judiciário estatal para solução 
de controvérsias patrimoniais limitadas a particulares (AMARAL, 2015, 
p. 2). 
No Direito brasileiro, a ausência de registro legal de um contra-
to estabelecido entre as partes é visto como um fator de risco a ser consi-
derado na relação, havendo espaços para invalidar o contrato na esfera 
judiciária. 
No campo trabalhista, nossa legislação é extremamente rígida e 
não permite muito espaço para acordos entre o empregado e o emprega-
dor,em contraponto à legislação trabalhista americana que é considerada 
uma das mais flexíveis do mundo. Nos Estados Unidos, não há um códi-
 
10 Para aprofundar-se mais na decisão, sugere-se conferir o caso Auto Equity Sales, Inc. 
v. Superior Court (1962) 57 C2d 450. 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo 
 
22 
go ou uma consolidação de normas trabalhistas. De uma forma geral, 
cabe aos estados tratar temas específicos como seguro, salário mínimo, 
horas de trabalho e regras para contratação (GODOY, 2004, p. 126), en-
quanto que o contrato de trabalho implementa-se mediante a vontade das 
partes. 
Na área empresarial, destaca-se a legislação do estado de Dela-
ware, nos Estados Unidos, onde foram constituídas mais da metade das 
empresas que compõem a lista da Fortune 500 (BLACK, 2007, p. 2). A 
legislação busca permitir que as sociedades e seus acionistas tenham o 
máximo de flexibilidade para controlar seus negócios. 
Somado a isso, no Brasil temos uma Ordem dos Advogados que 
interpreta os limites da atuação dos advogados de uma forma totalmente 
diferente da americana ou inglesa. Nos EUA, por exemplo, a propaganda 
do advogado é permitida, além de ser fácil encontrar serviços online para 
contratar especialistas legais. No Brasil, tais práticas são proibidas ou 
limitadas, fazendo com que o resultado da atuação do advogado seja dife-
rente em cada país. 
Num mundo em constante mudança, flexibilidade significa ca-
pacidade de adaptar-se a novos modelos de negócio e as startups possu-
em características próprias por serem empresas inovadoras, enxutas e 
disruptivas, de modo que essas características influenciam a forma como 
os instrumentos jurídicos são utilizados. 
Nesse ponto, é necessário fazer uma pequena, porém importan-
te, distinção entre a relação entre as partes e a relação com o Estado. No 
exemplo utilizado do Uber, estamos falando de uma regulação estatal 
para um modelo de negócio. Trata-se do Estado utilizando instrumentos 
próprios e legais para regular a forma como a empresa irá atuar, quais 
obrigações ela deverá cumprir, quais agentes possuem permissão para 
exercer a atividade etc. Dessa forma, o Estado não só irá atuar legislando 
sobre a matéria, como também irá fiscalizar o negócio. Por outro lado, 
quando estamos falando da relação entre partes privadas, a presença do 
Estado limita-se ao campo legislativo, criando leis para regular a forma 
como os agentes irão dirimir seus negócios. 
3.3 O Direito Negocial x a Norma 
Toda relação comercial possui reflexos tanto no Direito como 
na Economia, desde uma simples multa estabelecida numa cláusula até 
uma regra pra proteger uma das partes. Uma equilibrada adequação entre 
o Direito, representado pela norma, e a Economia, guiada pelo agentes de 
Direito das Startups 
 
23 
mercado que buscam maximizar a eficiência das empresas, é fundamental 
para estabelecer um ambiente propício ao desenvolvimento de novos 
negócios e empresas. Em razão dessa combinação das duas ciências, atri-
buiu-se um nome de ciência econômica do Direito para os estudos da 
matéria (UINIE; LIMA, 2014, p. 156). 
Em meados do século XX, no berço das universidades america-
nas, surgiu a teoria econômica do Contrato Incompleto, o qual estabele-
ceu uma nova forma de ver as relações contratuais, em especial no que se 
refere aos fundamentos da revisão contratual de acordos de longo termo. 
A teoria do contrato incompleto aponta para a desnecessidade de observar 
toda a relação jurídica ao longo do tempo, visto que “nenhum contrato 
estabelece uma disciplina específica para todos os eventos que poderiam 
interferir na execução das obrigações” (BELLANTUONO, 2005, p. 61). 
A teoria do contrato incompleto é um exemplo de como a cultura corpo-
rativa americana adapta-se às condições do mercado, modificando a for-
ma como os indivíduos negociam entre si. 
Essa teoria aborda vários aspectos da economia, passando pela a 
análise do pensamento liberal de Adam Smith e a doutrina utilitarista, 
estudando, inclusive, a formação da escola de Chicago, tendo como figu-
ra de destaque Ronald Coase que, a partir de obras como The Nature of 
the Firm (1937) e The problem of social cost (1960), constatou a influên-
cia dos custos de transação. 
A teoria analisa a existência dos chamados custos de transação 
– os custos que envolvem a discussão de todos os termos de uma relação 
contratual, levando-se em consideração o tempo, as oportunidades de 
mercado, equipe envolvida etc. – e passou a ser questionado a partir da 
escola do Law and Economics, uma combinação das duas ciências, ofere-
cendo uma nova visão econômica do ato de contratar, levando em consi-
deração fatores como a capacidade limitada de prever determinadas situa-
ções, investimentos em ativos específicos, complexidade e incerteza das 
relações contratuais etc. Para a teoria econômica, os contratos são sempre 
incompletos, já que “é impossível pressupor todos os acontecimentos ou 
eventos que poderão ter lugar entre os seres humanos, em especial no 
futuro”. (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 117) 
Apesar do objetivo do presente artigo não ser examinar todos os 
aspectos jurídicos do tema, teceremos alguns comentários. Analisando o 
Direito não somente em seu aspecto normativo, mas aplicando conceitos 
e reflexões da teoria econômica, a teoria do contrato incompleto é um 
exemplo de como as relações negociais podem adaptar-se ao longo do 
tempo. Sendo assim, as lacunas existentes nos contratos, antes considera-
das fatores de incertezas negativas, passaram a ser consideradas como 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo 
 
24 
necessárias para uma relação contratual duradoura. Busca-se, portanto, 
um equilíbrio entre a norma jurídica (Direito) e as consequências econô-
micas da relação (Economia). 
Todavia, o Direito brasileiro, tradicionalmente baseado em vas-
ta codificação por se tratar de um sistema de Civil Law, possui dificulda-
de de assimilar o contrato incompleto, recorrendo sempre à norma. Nesse 
sentido, Rachel Sztjan (2010, p. 23), definiu de maneira brilhante: 
O operador do Direito, formado na tradição da dogmática civilista, 
de forte influência alemã, partindo das grandes codificações do sé-
culo XIX, não se compadece com a noção econômica de contrato in-
completo que é, para ele, inadmissível. Quando faltam disposições 
positivadas para o contrato típico, recorre-se às normas supletivas; 
se evento futuro, imprevisto ou imprevisível altera o sinalagma ge-
nético, o remédio é a aplicação da cláusula da imprevisão (rebus sic 
stantibus). 
Além disso, o raciocínio da teoria do contrato incompleto pode 
ser abordado em outras áreas do Direito. Nessa hipótese, poderíamos 
questionar, por exemplo, a vantagem para as partes de estabelecerem um 
contrato rígido de trabalho numa startup de tecnologia, contrariando o 
cenário econômico de risco do negócio. Assim, podemos ver claramente 
uma situação antagônica entre o Direito e a Economia. 
Não estabelecer um contrato rígido pode ser uma estratégia con-
tratual das partes. Em outras palavras, as partes podem decidir deixar o 
contrato incompleto para economizar os custos de transação. O uso de 
contratos incompletos é recorrente no setor de tecnologia, em razão da 
natureza dinâmica do negócio, visto que são necessários diversos inves-
timentos num cenário de incerteza. 
Um exemplo de utilização de cláusulas em aberto é o uso da Le-
tter of intents (LOI) ou, em português, Carta de Intenções. De uma manei-
ra geral, uma LOI prevê que as partes acordam em prosseguir as negocia-
ções de boa fé, e envidar todos os esforços para chegar à um formato de 
negócio, o qual, uma vez concretizado, deverá ser traduzir, sem limitação, 
as condições desde já acordadas na redação da LOI. A conclusão do ne-
gócio estará sujeita, dentre outros fatores, aos resultados previstos no 
contrato. Sendo assim, as partes pactuam, que caso o negócio de fato 
aconteça, as condições preliminaresutilizadas serão aquelas previstas na 
LOI. Porém, não faz sentido determinar todas as condições do negócio 
futuro, visto que ele é incerto. 
Podemos ver, portanto, que o apego excessivo à norma gera um 
custo elevado às transações. Considerando esse ponto, conseguimos per-
Direito das Startups 
 
25 
ceber uma distinção importante nas legislações estrangeiras frente à brasi-
leira. Imaginemos um exemplo prático de um empreendedor que irá for-
mar sua startup. De acordo com o relatório do Banco Mundial, a média 
para a abertura de empresas no Brasil é de 100 dias (enquanto em alguns 
países a média é de 5 dias) e será necessário pagar diversas taxas públi-
cas. Além disso, para contratar funcionários, o dono da empresa deverá 
cumprir com todas as determinações da lei e do Ministério do Trabalho, 
dobrando o custo por funcionário em virtude dos encargos trabalhistas 
aplicáveis, aproximadamente. No mais, deverá cumprir todas as obriga-
ções tributárias – tanto o recolhimento do tributo, quanto a prestação de 
todas as informações necessárias à Receita, as chamadas obrigações aces-
sórias. Dependendo do objeto da empresa, será necessário o cumprimento 
de outras obrigatoriedades, por exemplo, no caso de setores regulados. 
Esses e outros custos, além dos inerentes à transação, geram 
uma barreira de entrada a novos empreendedores no mercado. Apesar do 
Brasil ser um país genuinamente empreendedor, a taxa de insucesso das 
empresas é alta, e uma das razões mais apontadas é o alto custo de abertu-
ra e manutenção de uma empresa, conforme relatório divulgado recente-
mente pelo Sebrae-SP (2015). É claro que em todos os países há a inci-
dência de tributos nas operações mercantis, bem como as obrigações de 
prestar informação ao Poder Público. Todavia, o excesso de burocracia 
no país vai contra a tendência dos negócios no século XX, marcados pela 
inovação e dinamismo. 
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Conforme exposto ao longo do presente artigo, a revolução 
tecnológica vem mudando não só a forma como os negócios são condu-
zidos, mas também a maneira como nos relacionamos no dia a dia. Em 
poucos anos, viveremos num mundo totalmente diferente, e as startups 
são peças fundamentais no desenvolvimento do mercado de tecnologia, 
criando novos conceitos, novos modelos de negócio e inovando em 
setores tradicionais. 
O avanço do setor tecnológico visto a partir da década de 1970 
com o crescimento do Vale do Silício e impulsionado na década de 1990 
com a expansão da internet, proporcionou o nascimento de um mercado 
pulsante em diversos países, movimentando bilhões de dólares a cada 
ano, gerando elevados ganhos financeiros para os acionistas e investido-
res, bem como gerando milhares de empregos diretos e indiretos. 
Júlio Cesar da Rocha Germano de Azevedo 
 
26 
Além disso, em razão das características das empresas de tecno-
logia, diversos instrumentos jurídicos vem sofrendo modificações para 
atender o dinamismo do mercado. Essa tendência de utilização de instru-
mentos jurídicos mais enxutos e abertos é amplamente debatida nos EUA, 
e pode ser considerada uma adaptação aos mecanismos legais, sugerindo 
uma necessária revisão das normas jurídicas aplicáveis, permitindo um 
maior dinamismo na atuação das empresas no mercado altamente compe-
titivo na qual atuam. Ainda recente no Brasil, esse debate é fundamental 
para o crescimento do mercado de empresas inovadoras no país. 
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Erik Fontenele Nybø 
 
28 
 
Direito das Startups 
 
29 
 
MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS 
PARA PRÉ-CONSTITUIÇÃO DE 
UMA STARTUP 
Erik Fontenele Nybø1 
 
Sumário: 1. Introdução; 2. O Conceito de Startup; 3. A Natureza Jurídica do 
Memorando de Entendimentos; 4. Razões para Celebrar o Memoran-
do de Entendimentos de pré-constituição; 5. As Cláusulas do Memo-
rando de Entendimentos de Pré-constituição; 6. A Finalidade do Me-
morando de Entendimentos de pré-constituição e o Gatilho; 7. Consi-
derações Finais; 8. Referências. 
1 INTRODUÇÃO 
As práticas adotadas pelas startups no Brasil são bastante in-
fluenciadas por aquelas utilizadas nos Estados Unidos, um dos princi-
pais polos desta cultura empreendedora.Considerado o berço das star-
tups, os Estados Unidos possuem uma vasta experiência no desenvol-
vimento de instrumentos jurídicos voltados a atender as demandas 
geradas por tais empresas, muitos dos quais passaram a ser utilizados 
no Brasil. 
Este artigo buscará explorar especificamente um destes instru-
mentos, o denominado pre incorporation agreement ou pre shareholder 
agreement ou, em português, memorando de entendimentos de pré-
constituição, um contrato preliminar que visa organizar a relação a ser 
estabelecida entre os sócios de uma futura startup. Portanto, o presente 
artigo analisará a natureza jurídica do memorando de entendimentos de 
pré-constituição, bem como quando e sob qual forma deve ser adotado no 
ordenamento jurídico brasileiro. 
 
1 Advogado graduado em Direito pela Escola de Direito de São Paulo – EDESP da 
Fundação Getúlio Vargas – FGV, colunista da E-Commerce Brasil e gerente jurídico 
global da Easy Taxi. 
Erik Fontenele Nybø 
 
30 
2 O CONCEITO DE STARTUP 
Para proceder à análise pretendida neste artigo, faz-se necessário, 
antes de tudo, definir o conceito de startup a ser adotado neste trabalho. 
Startup não é uma categoria de empresa, mas sim um estágio do 
desenvolvimento de uma empresa. Trata-se do estágio inicial de desen-
volvimento de uma empresa, fortemente caracterizado pela ausência de 
processos internos e organização, no qual esta é movida pelos impulsos 
de comercialização de uma ideia inovadora (BLANK e DORF, 2012, 
p. 30), preferencialmente, disruptiva. Esta fase, inclusive, pode ser mar-
cada pela falta de um modelo de negócios claro. Fala-se em disrupção 
frequentemente no meio das startups, pois geralmente estas empresas 
estão ligadas a inovações tecnológicas, capazes de romper com a forma 
pela qual determinado nicho de mercado se relacionava antes do surgi-
mento do produto e/ou serviço oferecido por uma startup. 
A disrupção está associada ao conceito de inovação. Dentre os 
principais tipos de inovação, podemos elencar: 
a) Incremental: aperfeiçoa um produto, processo de produção 
ou serviço (O’ SULLIVAN e DOOLEY, 2009, p. 23). Este 
tipo de inovação visa aumentar a competitividade de um 
produto ou serviço que já está à disposição no mercado; 
b) Radical: efetua transformações expressivas em algo já esta-
belecido (O’ SULLIVAN e DOOLEY, 2009, p. 23), resul-
tando em eficiência muito maior do que a anterior ou alto 
impacto nas receitas de uma empresa. 
c) Disruptiva: a inovação disruptiva está dentro do gênero “ra-
dical”. Trata-se comumente de inovações que alteram radi-
calmente as práticas de negócio ou a integralidade de um se-
tor industrial. Este tipo de inovação está, geralmente, associ-
ado à criação de novas tecnologias (O’ SULLIVAN e DOO-
LEY, 2009, p. 25). 
 
Nada impede que startups se baseiem em inovações incremen-
tais ou radicais, sem que se qualifique como disruptiva. No entanto, o 
próprio mercado busca nas startups a qualidade disruptiva, principalmen-
te quando se fala de startups de tecnologia, pois trata-se da sustentabili-
dade do modelo de negócios de uma startup. 
Do ponto de vista regulatório, a inovação pode ser classificada 
como de observância da lei (compliance) ou de circunvenção (circumven-
tive). A inovação de compliance ocorre quando o produto ou processo 
Direito das Startups 
 
31 
inovador criado se encontra sob o escopo previsto pela regulação e, por-
tanto, permanece regulada. Por outro lado, a inovação de circunvenção 
(circumventive) ocorre quando o produto ou processo inovador criado não 
foi previsto pela regulação, de forma que isto permite a ausência de con-
formidade com a regulação vigente (STEWART, 2010, p. 2). A própria 
possibilidade de desenvolvimento de uma inovação de circunvenção de-
corre da máxima do princípio da legalidade exposta pela doutrina positi-
vista do Direito, pela qual entende-se que aquilo que não é proibido, é 
permitido (KELSEN apud NINO, 1980, p. 527). Assim, em diversos 
casos, é possível deparar-se com a aberração de uma atividade que já é 
desenvolvida há anos, mas permanece desregulada em razão do desco-
nhecimento do assunto por parte do legislador e dos próprios advogados. 
Disso resultam outras questões como a dificuldade de um em-
preendedor lograr êxito em suas tentativas, por estar em um limbo de 
incerteza jurídica e, ainda, por falta de confiança em advogados, uma vez 
considera que estes também não entendem suas necessidades. 
As startups também são marcadas por um controle de custos e 
gastos significativo, denominado comumente bootstrapping – as startups 
procuram utilizar ao máximo as capacidades individuais de cada sócio 
(founder) para diminuir os custos na contratação de parceiros e prestado-
res de serviço para focar os dispêndios financeiros na criação e manuten-
ção do produto e/ou serviço oferecido ao público. O bootstrapping permi-
te que empresas nascentes possam buscar oportunidades sem possuir 
recursos consideráveis e sem mobilizar valores vultosos junto a financia-
dores externos. As estratégias de bootstrapping podem tomar duas for-
mas: (i) minimização da necessidade de financiamento por meio da ob-
tenção de recursos a baixo custo; e (ii) aquisição de recursos sem a inter-
venção de bancos ou financiamento por meio de disposição de participa-
ção societária. Especificamente, estas estratégias incluem o financiamen-
to por meio dos próprios fundadores, minimização de contas a receber, 
empréstimo de recursos, atraso de pagamentos, baixo investimento de 
capital e financiamentos subsidiados (VANACKER et. al, 2011, p. 4). 
Em decorrência do bootstrapping, startups geralmente se orien-
tam pela figura do minimum viable product (MVP). O MVP, conforme 
definido por ERIC RIES (2011, p. 82), é aquela versão do produto que 
permite a criação, avaliação do impacto do produto perante os consumi-
dores e aprendizado decorrente dos feedbacks proporcionados por este 
MVP com o mínimo de esforço e mínimo tempo de desenvolvimento 
possível. Esta versão do produto geralmente carece de diversas caracterís-
ticas que futuramente podem ser consideradas essenciais. 
Erik Fontenele Nybø 
 
32 
Além dos critérios elencados acima, as startups geralmente 
buscam promover produtos e/ou serviços escaláveis. A escalabilidade 
baseia-se no potencial de replicação e expansão do modelo de negócios 
pretendido pela startup para obtenção de receitas sem que isso implique 
na ampliação de custos. É um fator decisivo para alcançar uma monetiza-
ção adequada dentro do modelo de negócios – de acordo com a escalabi-
lidade do modelo de negócios será definida a forma pela qual a startup 
obterá receitas com a venda de seu produto/serviço. Uma startup escalá-
vel tenderá a um crescimento exponencial e, assim, tornar-se-á rentável. 
Além das características acima, uma startup é geralmente mar-
cada pela necessidade de capital de terceiros para sustentar a operação 
inicial pela impossibilidade de sustento a partir de receitas próprias. Por 
conta disso, as startups costumam passar por rodadas de investimento. 
Esses investimentos, quando não são provenientes do capital próprio, 
comumente provém do que se cunhou como os 3Fs (Friends, Family and 
Fools – em tradução livre, amigos, família e tolos). Estes investidores 
geralmente são os responsáveis pelo investimento inicial de uma startup. 
Junto ao investimento promovido pelos 3Fs figuram outros ti-
pos de investimento como o crowdfunding (financiamento coletivo) e o 
crowdinvestment (investimento coletivo), o qual baseia-se no conceito da 
coletividade para obtenção de diversos aportes de pequeno valor, de for-
ma a minimizar a exposição dos investidores ao risco, assim viabilizando 
o financiamento almejado pela startup2. 
Dessa forma, podem-se elencar os seguintes elementos caracte-
rísticos de uma startup: 
a) Encontra-se em estágio inicial no desenvolvimento dos ne-
gócios empresariais 
b) Marcada pela ausência de processosinternos e organização 
c) Possui perfil inovador 
d) Existe um significativo controle de gastos e custos 
e) Utilização de capacidades próprias e complementares dos 
sócios fundadores para funcionamento da startup 
f) Operacionalização por meio de um MVP 
g) O produto ou ideia explorado é escalável 
h) Necessidade de capital de terceiros para operação inicial 
 
2 Sobre formas de financiamento de startups, ver os artigos de Coelho e Garrido (2015) 
“Dissecando o contrato entre startups e investidores anjo”, Garrido e Coelho (2015) 
“A estruturação do investimento entre aceleradoras e startups no Brasil” e Picchi 
(2015) “Os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte e sua relação 
com o mercado de capitais”, todos desta coletânea. 
Direito das Startups 
 
33 
3 A NATUREZA JURÍDICA DO MEMORANDO DE 
ENTENDIMENTOS 
As características mencionadas acima levam à necessidade de 
instrumentos jurídicos que se adaptem e levem em consideração a reali-
dade de uma startup. Às startups não adianta aplicar o mesmo modelo de 
administração e gestão de uma grande empresa e isso não é diferente 
quando passamos a discutir a adoção de soluções jurídicas para estas 
empresas. 
A ansiedade dos empreendedores em operacionalizar sua ideia 
não pode superar a necessidade de organização do relacionamento a ser 
estabelecido entre eles no momento em que estes se aventuram a criar um 
projeto em cooperação. No momento em que os empreendedores se reú-
nem com o objetivo de constituir uma startup é necessário que estes se 
organizem e, para isto, torna-se necessária a utilização de instrumentos 
jurídicos capazes de regular a relação que se estabelecerá entre eles. 
Levando em consideração a lógica de bootstrapping das star-
tups e o alto risco de insucesso do novo negócio a ser explorado3, os em-
preendedores necessitam de instrumentos jurídicos capazes de minimizar 
a exposição a riscos de perda. 
A constituição de uma sociedade desde o início da startup mui-
tas vezes apresenta-se inviável pois resulta na aplicação de recursos para 
a criação de uma estrutura muitas vezes considerada desnecessária no 
estágio nascente da startup, quando estes poderiam ser melhor utilizados 
se focados no produto ou serviço a ser oferecido ao mercado. Além do 
mais, muitas vezes neste estágio sequer houve a validação do produto a 
ser desenvolvido. 
Neste contexto é que surge a figura do memorando de enten-
dimentos de pré-constituição (nos Estados Unidos denominado pre 
incorporation agreement ou pre shareholder agreement), um contrato 
preliminar comumente utilizado por startups em estágio inicial e que 
desejam regular a relação a ser firmada entre os sócios, sem que isso 
resulte necessariamente na criação de uma sociedade formalmente 
registrada. 
 
3 Aproximadamente 76% das empresas brasileiras sobrevivem por mais de 2 anos, 
conforme estudo realizado pelo SEBRAE (2013, p. 19). Até 01.08.2015, 395.893 mi-
cro e pequenas empresas encerraram suas atividades no ano de 2015, conforme esta-
tísticas da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, dispo-
nível em <www.empresometro.cnc.org.br>, acesso em 02 ago. 2015. Uma vez que a 
maior parte das startups enquadra-se como micro e pequenas empresas, a estatística é 
importante para o setor. 
Erik Fontenele Nybø 
 
34 
O processo de formação de um contrato é composto por fases, 
sendo elas: (i) a fase pré-contratual, na qual ocorrem as negociações entre 
as partes; (ii) a elaboração do contrato preliminar, no qual fica consubs-
tanciado um compromisso das partes em celebrar um contrato definitivo; 
e (iii) a celebração do contrato definitivo. 
A fase pré-contratual é composta por negociações, troca de ofer-
tas e propostas e tentativas de acordos. Uma vez passada a fase de negocia-
ções entre as partes, havendo convergência de interesses, estas passarão à 
elaboração de um contrato preliminar para garantir que a proposta negocia-
da não pereça enquanto algumas questões finais a serem incluídas no con-
trato definitivo ainda estão sendo discutidas. A finalidade deste contrato é 
assegurar que as partes seguirão em frente com o negócio definitivo que 
pretendem celebrar futuramente (FARIAS e ROSENVALD, 2014, p. 77). 
É importante frisar que, no momento em que as partes acordam a celebra-
ção de um contrato preliminar, as partes já fecharam um negócio, ainda 
que este seja verbal4. É neste campo que se insere o memorando de en-
tendimentos. Ele antecede a celebração de um contrato definitivo, apesar 
de criar obrigações entre as partes. 
Independentemente do nome adotado para a elaboração deste 
tipo de contrato, trata-se de um contrato preliminar. Um contrato prelimi-
nar pressupõe a elaboração de um contrato posterior, motivo pelo qual 
aquele documento determinará condições para que o contrato futuro pos-
sa ser celebrado entre as partes (VENOSA, 2010, p. 433). Por isso, é 
imprescindível às partes fixar um prazo em que deverá ser concluído e 
celebrado o contrato definitivo. 
No caso do memorando de entendimentos de pré-constituição, 
a expectativa é a de que as partes venham a celebrar um contrato social 
para constituir uma sociedade assim que houver o cumprimento da 
obrigação que gera o dever de realizar o contrato definitivo. E é este o 
ponto crucial do memorando de entendimentos de pré-constituição: a 
celebração do contrato definitivo pode ser exigida judicialmente caso 
não seja realizada (VENOSA, 2010, p. 434), gerando às partes empre-
endedoras certeza e segurança maiores quanto à constituição da socie-
dade no futuro. É possível, inclusive, demandar perdas e danos caso 
haja o inadimplemento das obrigações previstas neste contrato (VE-
NOSA, 2010, p. 436). 
 
4 O art. 107 do Código Civil possibilita que sejam celebrados contratos verbais, desde 
que não contrariem qualquer disposição legal. No entanto, vale ressaltar que a cele-
bração de um contrato verbal não oferece a mesma segurança de um contrato escrito e 
assinado por ambas as partes. 
Direito das Startups 
 
35 
4 RAZÕES PARA CELEBRAR O MEMORANDO DE 
ENTENDIMENTOS DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO 
Pelas razões mencionadas acima, pode não ser conveniente ou 
interessante às partes celebrar um contrato definitivo como um contrato 
ou estatuto social no momento inicial do projeto a ser desenvolvido. As-
sim, por meio do contrato preliminar, as partes decidem efetuar uma con-
tratação prévia prevendo a celebração de um futuro contrato, o contrato 
definitivo (VENOSA, 2010, p. 432). 
Por meio do contrato preliminar os futuros sócios conseguem 
economizar o dinheiro que seria utilizado para a criação de uma socieda-
de empresária na fase embrionária do projeto, evitando também obriga-
ções legais relacionadas à constituição de uma empresa e, caso o projeto 
não vingue, evita-se também a necessidade de manutenção ou fechamen-
to da empresa mal sucedida. Trata-se de uma forma de minimizar os ris-
cos e gastos aos quais os empreendedores se expõem. 
Além disso, as partes terão a segurança de que sua relação está 
protegida. A previsão dos papéis a serem executados por cada uma das 
partes, bem como seus direitos e obrigações, garante aos empreendedores 
uma segurança maior quanto à relação que pretendem construir. 
No emblemático caso Facebook, Inc. vs. ConnectU, Inc., os irmãos 
Winklevoss decidiram processar Mark Zuckerberg sob a alegação de que ele 
teria usurpado a ideia de criação do Facebook após os Winklevosses terem 
apresentado a ideia acreditando que ele faria a programação do projeto. Caso 
os irmãos tivessem se resguardado juridicamente desde o início, provavel-
mente não teriam enfrentado o problema que tiverem de usurpação da ideia5. 
Por fim, interessa ao investidor em startups ter certeza de que a 
empresa na qual está investindo está minimamente organizada e quenão 
haverá quaisquer surpresas desagradáveis após investir no projeto. A ado-
ção de instrumentos jurídicos que regulam e determinam a forma pela qual 
a relação dos empreendedores é organizada traz maior segurança ao inves-
tidor, gerando maiores chances de interesse deste pelo empreendimento. 
5 AS CLÁUSULAS DO MEMORANDO DE 
ENTENDIMENTOS DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO 
O memorando de entendimentos de pré-constituição deve regu-
lar a forma pela qual se regerá a relação entre as pessoas que se juntaram 
 
5 Facebook, Inc. vs. ConnectU, Inc., disponível em <www.cdn.ca9.uscourts. 
gov/datastore/opinions/2011/04/11/08-16745.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2015. 
Erik Fontenele Nybø 
 
36 
para colaborar com a criação do produto ou o serviço a ser oferecido pela 
startup. Por isso, em primeiro lugar, será necessário estipular exatamente 
o projeto a ser desenvolvido pelos colaboradores. A delimitação do proje-
to visa atrelar as demais obrigações a serem estipuladas no contrato a um 
escopo bem definido, para evitar quaisquer dúvidas nas demais cláusulas. 
Em seguida, será necessário estipular qual será a participação de 
cada um dos futuros sócios na futura sociedade a ser constituída. A esti-
pulação das respectivas participações na fase embrionária do projeto evita 
que os sócios entrem em desacordo no momento em que o projeto provar-
se bem sucedido por conta da eventual ganância que pode surgir de um 
ou de outro. Neste momento, será necessário levar em consideração que 
os empreendedores podem necessitar do aporte financeiro de terceiros, 
investidores. Por isso, será necessário ter em mente a porcentagem que os 
futuros sócios estarão dispostos a oferecer para o futuro investidor, caso 
este venha a demandar participação societária na startup – ao que se de-
nomina equity participation. 
Apenas como formalização desta decisão, a previsão contratual de 
que as respectivas participações deverão sofrer reduções proporcionais em 
caso de aporte financeiro de terceiros é desejável. Além de demonstrar uma 
preocupação dos empreendedores com a perspectiva futura da sociedade a 
ser constituída, também demonstra ao possível investidor a possibilidade 
concreta de que o investimento possa ser realizado sem maiores problemas. 
Em seguida, será necessário definir a condição sob a qual, uma 
vez configurada, os empreendedores estarão obrigados a constituir uma 
sociedade. Este assunto será abordado a seguir. Para evitar discussões 
futuras e eventual inviabilização do projeto por discórdia entre os futuros 
sócios, será necessário definir o contrato social a ser adotado pela socie-
dade como um anexo ao contrato preliminar. Dessa maneira, as partes 
possuirão previsibilidade sobre a forma pela qual será constituída a socie-
dade e também evitarão discussões no futuro. 
Além disso, o empreendedor deverá prever a hipótese de saída 
de um dos futuros sócios antes do projeto ser lançado. Neste caso, por 
não haver qualquer tipo de sociedade instituída, não há necessidade de 
compra ou venda da participação correspondente. No entanto, no caso de 
já ter sido criada a sociedade e constituída a startup, será necessário pre-
ver o mecanismo de liquidação (diga-se, venda e compra) da participação 
societária do sócio que resolveu dissociar-se do projeto. 
Para este mesmo evento de desvinculação do projeto, os futuros 
sócios deverão prever uma cláusula de não competição para evitar que o 
colaborador retirante não explore negócio idêntico em concorrência com 
Direito das Startups 
 
37 
a startup a ser constituída ou recém constituída. Neste tipo de cláusula 
será imprescindível definir a limitação geográfica a que esta obrigação de 
aplica, o prazo e a atividade a ser restringida. 
Por meio deste documento, caso um dos empreendedores não 
cumpra com referida obrigação, ou seja, a de constituir a sociedade nos 
termos do contrato preliminar celebrado entre os futuros sócios, os de-
mais poderão demandar do empreendedor inadimplente que cumpra com 
as obrigações assumidas, inclusive judicialmente. 
6 A FINALIDADE DO MEMORANDO DE 
ENTENDIMENTOS DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO 
E O GATILHO 
Como mencionado anteriormente, o memorando de entendi-
mentos de pré-constituição tem como um dos objetivos a celebração de 
um contrato definitivo, qual seja, o ato constitutivo por meio do qual se 
incorporará a startup. Por isso, é importante frisar que a celebração de um 
memorando de entendimentos de pré-constituição não resultará na cria-
ção de uma empresa para fins de registro em quaisquer órgãos públicos e 
também não gerará personalidade jurídica. Trata-se, meramente, de um 
documento que regerá as relações entre os futuros sócios de uma startup, 
elaborado para evitar custos na fase de estruturação do negócio. 
Caso as partes deste contrato preliminar não estipulem um pra-
zo para celebração do contrato definitivo não haverá como exigir a obri-
gação principal do memorando de entendimentos de pré-constituição, 
cuja finalidade é celebrar um contrato definitivo. Assim, torna-se essencial 
determinar o prazo para que este contrato definitivo seja celebrado. 
Para que isto ocorra, é necessário determinar o gatilho que ati-
vará a obrigação de celebração do contrato definitivo. Ou seja, preenchi-
da determinada condição pré estabelecida entre as partes recairá sobre 
elas a obrigação de celebrar o contrato definitivo. Para tanto, as partes 
necessitam escolher uma condição que deverá ser atingida para que o 
projeto se torne uma empresa. 
Para se tornar uma empresa é imprescindível que a condição pre-
vista pelas partes garanta a sustentabilidade do projeto. Diversos eventos 
podem ser utilizados como condição necessária para ativar a obrigação de 
constituição da startup. Eventos como a obtenção de um primeiro investi-
mento ou cliente, celebração de uma parceria, finalização do produto ou 
modelagem do serviço, pedidos de venda em volume capaz de sustentar o 
projeto, dentre outros eventos que possam resultar em um fundamento sufi-
ciente para a fundação da empresa devem ser utilizados como o gatilho. 
Erik Fontenele Nybø 
 
38 
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
O memorando de entendimentos para pré-constituição revela-se 
documento imprescindível para regular a relação dos sócios empreende-
dores no momento inicial da startup que estes pretendem criar, caso as 
partes não optem por não constituir uma sociedade formalmente. 
Trata-se de um instrumento jurídico capaz de evitar que os só-
cios exponham ao risco o projeto da startup que desejam desenvolver 
sem criar o custo e as dificuldades de uma empresa formalmente constitu-
ída. Dessa forma, deixam de incidir no início do projeto, em custos de 
elaboração de um ato constitutivo, arquivamento em junta comercial, 
criação de cadastro de pessoa jurídica, entrega de obrigações fiscais, den-
tre outras obrigações que desviariam a atenção e recursos financeiros dos 
empreendedores de sua capacidade criativa. 
Ao utilizar este mecanismo, os futuros sócios terão possibilida-
de de focar seus investimentos e esforços no negócio a ser desenvolvido 
pelas partes, sem incidir no risco de não ter regulada a relação entre as 
partes antes de ocorrer o evento ensejador da constituição da sociedade. 
8 REFERÊNCIAS 
BLANK, Steven Gary; DORF, Bob. The Startup Owner's Manual: The Step-
By-Step Guide for Building a Great Company. Pescadero, California: K & S 
Ranch, 2012. 
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: 
contratos – teoria geral e contratos em espécie. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 
KELSEN apud NINO, Carlos S. Dworkin and legal positivism. Mind. 1980, v. 
LXXXIX, p. 519-543. 
SULLIVAN, David O’; DOOLEY, Lawrence. Applying innovation. Thousand 
Oaks. California: Sage, 2009. 
RIES, Eric. The Lean Startup: How Today's Entrepreneurs Use Continuous Inno-
vation to Create Radically Successful Businesses. New York: Crown Business, 2011. 
STEWART, Luke A. The Impact of Regulationon Innovation in the United 
States: A Cross-Industry Literature Review. Information Technology & Innova-
tion Foundation: Junho, 2010. 
VANACKER, Tom; MANIGART, Sophie; MEULEMAN, Miguel; SELS, Luc. 
The Impact of Financial Bootstrap Strategies on Value Added in New Ven-
tures: A Longitudinal Study. 2011 
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria 
geral dos contratos. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. 
Facebook v. ConnectU, Inc., Opinião do Chief Judge Kozinski, Distrito do Norte 
da Califórnia. Disponível em: <www.cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/ 
opinions/2011/04/11/08-16745.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2015. 
Direito das Startups 
 
39 
 
NATUREZA JURÍDICA DO VESTING: 
COMO UMA TRADUÇÃO ERRADA PODE 
ACABAR COM O FUTURO TRIBUTÁRIO E 
TRABALHISTA DE UMA STARTUP 
Lucas Pimenta Júdice1 / Erik Fontenele Nybo2 
 
Sumário: 1. O que é Vesting, Afinal? 2. As Implicações Tributárias e Previden-
ciárias em Mecanismos de Vesting; 2.1. Tributação do ganho de capi-
tal; 2.2. Tributação da remuneração proveniente do trabalho; 2.3. A 
caracterização de vínculo trabalhista; 3. Direito de Aquisição de Par-
ticipação Societária versus Condição de Perda de Participação So-
cietária; 4. Conclusão; 5. Referências. 
1 O QUE É VESTING, AFINAL? 
O nome vesting já denuncia sua origem estrangeira e, portanto, 
a melhor forma de iniciar uma análise desse instituto é justamente com 
sua explicação em inglês, conforme conceito de LINFIELD: 
Under a typical vesting schedule, the stock vests in increments in 
monthgy or quartergy increments ooer four years […].The oestino 
schedule may be agreed to at the time of the Founders Stock is first 
issued, or may be imposed later as a condition of investment by 
outside inoestors. […]. If a founder decides to leave, or is asked to 
geaoe eargy in the company’s existence the oestino restriction 
protects the other founders from the “free rider” problem that would 
 
1 Advogado por formação, Pós-Graduado pela Universidade Federal do Espírito Santo e 
Mestre pela USC (University of Southern California) e sócio-fundador do Pimenta 
Júdice Advogados Associados e do Startup Jurídica (www.startupjuridica.com.br). 
Mudou-se para os Estados Unidos para a expansão internacional da MidStage Ventu-
res, uma venture builder de startups. 
2 Advogado graduado em Direito pela Escola de Direito de São Paulo – EDESP da 
Fundação Getúlio Vargas – FGV, colunista da E-Commerce Brasil e gerente jurídico 
global da Easy Taxi. 
Lucas Pimenta Júdice / Erik Fontenele Nybo 
 
40 
otherwise exist. While some founding teams stay together from 
beginning to end, it is fairly common for one or more Founders to 
leave the company in its early years. Absent a vesting restriction, the 
departed Founder gets a “free ride” on the efforts of those who 
remain to build the company. 
Em tradução livre, o autor explica que vesting é o formato pelo 
qual o sócio adquire um direito de participação societária após decorrido 
um período estipulado entre as partes. O período comumente utilizado no 
mercado para investidura total dos direitos de participação societária é de, 
geralmente, 4 anos após 1 ano de cliff3. Esse período de cliff geralmente é 
estipulado em 1 ano, pois o primeiro ano da startup costuma ser o mais 
difícil e não-rentável. A ideia, com esse mecanismo é reter o fundador 
para que este não abandone a empresa nascente neste período e, posteri-
ormente, se aproveite do esforço dos outros quando a empresa gerar lu-
cro. Ao final do cliff, é comum o fundador receber 25% da participação 
societária que lhe foi prometida e o restante passa a ser “vestido” men-
salmente até o final dos 4 anos (portanto, em uma razão de 1/48 ao mês). 
Ao fim desses 4 anos, o fundador da startup completará a investidura na 
participação societária a que tem direito. 
Complementa o autor que, se o sócio “vestido” resolver sair da 
startup, tanto ela quanto o sócio remanescente estariam protegidos do ex-
sócio que poderia agir como um free rider4, já que bastaria que este visse 
sua participação societária valorizar por conta do esforço dos demais que 
continuam se empenhando para que a startup vingue5. 
O fato é que essa explicação isolada não espelha por completo a 
natureza de vesting nos Estados Unidos. Um conceito importante que, 
comumente, não aparece no Direito Brasileiro é a seguinte explicação: 
(...) a prooision of the typicag founder’s stock purchase aoreement 
which entitles the company to 5 repurchase the shares of stock sold 
 
3 É muito comum que o direito de vesting se inicie apenas após decorrido período de 1 
(um) ano, período denominado de cliff period. A primeira porção da participação socie-
tária é oferecida apenas ao final deste cliff period (KOESTER, 2009, p. 4). Este período 
geralmente é colocado como incentivo para retenção da pessoa no quadro da empresa. 
4 Entende-se como free rider aquele que adquire vantagens para si simplesmente ao 
aproveitar-se do esforço de terceiros. Para mais informações sobre o “free rider”: 
<http://www.investopedia.com/terms/f/free_rider_problem.asp>. 
5 Para os casos de saída de sócio fundador geralmente são estipuladas provisões de 
saídas amigáveis e litigiosas denominadas comumente de good leaver e bad leaver. As 
hipóteses de bad leaver geralmente estão atreladas à má gestão, culpa ou erro grosseiro e 
resultam em um valor mais baixo atribuído à recompra da participação societária a ser 
alienada no caso de saída do ex-sócio (TAYLOR WESSING, 2014, p. 8). 
Direito das Startups 
 
41 
under the agreement at the original purchase price if the founder ter-
minates his employment or a consulting relationship with the company 
prior to “vesting” of those shares. (KOESTER, 2009, p. 5) 
Ou seja, na hipótese de um evento de vencimento antecipado do 
período de vesting (por exemplo, ocasionado pela retirada do sócio), a 
startup poderá recomprar os títulos de participação societária emitidos ao 
ex-sócio por seu valor de emissão. Este ponto é importante pois na hipó-
tese de saída de um sócio é necessário que a participação societária que 
outrora havia sido disponibilizada para ele como instrumento de incentivo 
possa ser recomprada pela startup para incentivar o próximo sócio a par-
ticipar do projeto. A conclusão é de que se há uma recompra, significa 
dizer que aquela participação societária já teria sido distribuída ao sócio 
durante o período de vesting. 
Portanto, o propósito do vesting é a transferência da participa-
ção societária de uma única vez, cuja segurança de que poderá realmente 
usufruir dos direitos de se tornar proprietário dessa participação está con-
dicionada à ocorrência de alguns eventos. Assim, apenas decorrida a tota-
lidade do período do vesting é que o fundador está realmente investido na 
sua participação societária, pois fica livre do direito de recompra de sua 
participação pela empresa. Esse é o real intuito do vesting no Direito 
Americano, mas que foi importado ao Brasil pela metade, ou seja, apenas 
considerando a primeira explicação acima, qual seja, de que a participa-
ção societária seria adquirida aos poucos, de período em período. Essa é 
uma importação incompleta. 
Do ponto de vista do resultado, ou seja, o que acontecerá no fim 
do período de vesting (seja ele de 1, 2, 3, 4 ou 50 anos), o vesting garante 
que o investido neste direito, ou seja, o sócio, venha a exercer proporcio-
nalmente o direito à participação societária à medida em que o tempo 
passa. Ao final do período estipulado em contrato para investidura na 
qualidade de sócio titular da participação societária prometida por meio 
do vesting, o beneficiado possuirá propriedade plena sobre a participação 
societária que lhe fora prometida. 
Em contratos de vesting é comum incluir outras previsões como 
eventos de saída amigáveis e não-amigáveis, período de restrição de