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PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA: O ATO FATO QUE SE TORNA RELAÇÃO JURÍDICA Rodrigo da Cunha Pereira Advogado. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Doutor (UFPR) e Mestre (UFMG) em Direito Civil. Autor de vários livros e trabalhos em Direito de Família e Psicanálise. Resumo: Uma das mais relevantes consequências do princípio da afetividade encontra-se no reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva, que abrange os filhos de criação. Isto porque, o que garante o cumprimento das funções parentais não são os laços de sangue, mas, sim, o cuidado e o serviço dedicados aos filhos. Para que um filho verdadeiramente se torne filho, ele deve ser adotado pelos pais, tendo ou não vínculos de sangue. A filiação biológica não é nenhuma garantia da experiência da paternidade, da maternidade ou da verdadeira filiação. Portanto, é insuficiente a verdade biológica, pois a filiação é uma construção que abrange muito mais do que uma semelhança entre os DNA. Quem cria um filho que não traz consigo laços biológicos, pressupõe-se que o desejo permeou esta relação. E é claro que a consequência direta do desejo, neste caso, é a construção do afeto, que não deve ser ignorada pelo Direito, especialmente se dessa relação formou-se uma estrutura psíquica autorizadora de uma parentalidade. Palavras-chaves: Afetividade. Socioafetividade. Posse de estado de filho. Abstract: One of the main consequences of the principle of affection lies in the legal recognition of the socio-affective paternity, which covers the children of the heart. This is because, what ensure the compliance of the parental roles are not blood ties, but rather the care and service dedicated to the children. For a child truly become a son or a daughter, it must be adopted by their parents, whether or not there is blood ties. The biological parentage is no guarantee of the experience of fatherhood, motherhood or the true affiliation. Therefore, the biological truth is inadequate, because the affiliation is a construction which embraces much more than a similarity between the DNA. Someone that creates a child that does not bring with him a biological ties, it is assumed that the desire permeated this relationship. And of course the direct consequence of the desire in this case is the construction of affection that should not be ignored by the law, especially in this relationship which formed a authorizing psychic structure of parenting. Keywords: Affectivity. Socioafetividade. Son of state ownership. Sumário: 1. Da mudança de paradigmas nas relações de parentesco. 2. O afeto como valor eprincípio jurídico. 3. A família como estruturação psíquica. 4. Da posse de estado de filho. 5. Paternidade e filiação desbiologizada – a primeira parentalidade socioafetiva: a família de Nazaré. 6. O costume como principal fonte do direito: a força dos fatos. 7. A boa-fé objetiva e o venire contra factum proprium. 8. Socioafetividade e multiparentalidade. 9. Conclusão. 10. Referências 1. DA MUDANÇA DE PARADIGMAS NAS RELAÇÕES DE PARENTESCO O clássico tripé que sempre foi o esteio do Direito de Família, sexo, casamento e reprodução, já não se sustenta mais. O casamento não é mais o legitimador das relações sexuais e não é mais necessário sexo para haver reprodução. Com isso, as famílias, conjugal e parental, vêm evoluindo de uma forma não acompanhada pelos textos legislativos. A filiação, por exemplo, não está necessariamente atrelada ao ato reprodutivo, assim como o ato reprodutivo não mais está atrelado à sexualidade. As inseminações artificiais, a gestação em útero de substituição e a revelação do vínculo genético pelo DNA, proporcionados pela evolução da ciência médica e engenharia genética, têm alterado essas relações e obrigado um constante repensar dos laços de parentesco. Não há mais filhos ilegítimos, como se dizia antes da Constituição da República de 1988. Todos os filhos são legítimos, independentemente de sua origem ou da relação conjugal de seus pais. Assim, os paradigmas norteadores das relações de parentesco não estão mais aprisionados à matrimonialidade, à genética ou a qualquer conteúdo moralizante. O parentesco e, em especial, a filiação têm hoje sua principal determinação nos laços de afetividade. E é isso que o artigo 1.593 do Código Civil brasileiro de 2002 traduziu: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. (grifamos). Desde que a família deixou de ser essencialmente um núcleo econômico e reprodutivo, e passou a ser muito mais o espaço do amor e do afeto, as relações conjugais e parentais ficaram mais verdadeiras, mais livres e mais autênticas. E assim, o afeto tornou-se um valor jurídico. E é ele o grande vetor e catalisador das relações familiares. É ele que determina e impulsiona o novo Direito de Família. Afinal, o Direito deve proteger muito mais a essência do que a formalidade que o cerca. 2. O AFETO COMO VALOR EPRINCÍPIO JURÍDICO Mais que um valor jurídico, o afeto tornou-se um princípio jurídico fundamental e norteador das relações familiares, conjugais e parentais. Sem a consideração do afeto teríamos um Direito de Família sem alma, apenas materializado e patrimonializado. O afeto e o amor estão para o Direito de Família assim como a vontade está para o Direito das Obrigações, como disse o jurista mineiro João Baptista Villela. Princípios são normas jurídicas, assim como são as leis em seu sentido técnico. Portanto, trata-se de espécies do gênero norma jurídica. São os princípios, expressos ou tácitos (implícitos), que libertam o Direito das amarras da norma positivada autoritária, injusta ou em desuso. Diferentemente da lei, eles não são “na base do tudo ou nada”. Eles podem ser relativizados e ponderados com outros princípios para se chegar mais próximo do ideal de justiça e da essência do Direito, mesmo em detrimento da lei em seu sentido técnico. O princípio da afetividade está implícito na Constituição da República de 1988, ao tratar da igualdade dos filhos independentemente da origem (art. 227 §6°), da adoção como escolha afetiva e colocada no plano da igualdade de direitos (art. 227, §§5º e 6°), da pluralidade das formas de família (art. 226) e do amparo ao idoso (art. 230). Na CR/1988, ele também está contido e se desdobra nos Princípios do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente (art. 227), da Paternidade Responsável (art. 227 § 7°) etc. Da mesma forma, está contido nos artigos 1.511, 1.593, 1.597, V, 1.605, 1.6141 do CCB 2002 e no artigo 25, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), modificado pela Lei n. 12.010/2009, quando estabelece que se compreende por família extensa os parentes com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade, bem como na Lei Maria da Penha (n. 11.340/2006), ao caracterizar a violência doméstica, que consolidou o afeto como valor e princípio jurídico, traduzindo em seu artigo 5°, incisos II e III, as novas concepções do Direito de Família: Art. 5º [...] II – no âmbito de família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se considerem aparentado, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, no qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida[...]. (Grifamos). O afeto, para o Direito, não é apenas um sentimento e uma manifestação subjetiva. Ele se exterioriza e é alcançável pelo mundo jurídico nas condutas objetivas de cuidado, solidariedade, responsabilidade, exercício dos deveres de educar, assistir etc, demonstradas nos relacionamentos e convivência familiar. E assim, o princípio da afetividade se desdobra e contém vários outros; são autorizadores do liame jurídico da parentalidade sociafetiva.1 Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. 3. A FAMÍLIA COMO ESTRUTURAÇÃO PSÍQUICA Foi o princípio da afetividade que autorizou e deu sustentação à criação e construção da teoria da parentalidade socioafetiva, e que nos fez compreender e considerar a família para muito além dos laços jurídicos e de consanguinidade.2 A família não é um fato da natureza, mas da cultura. Por isso, ela transcende sua própria historicidade e vem sofrendo variações. E, hoje, desenha-se em diversas representações sociais, tanto nas relações conjugais quanto parentais. A antropologia estruturalista de Lévi Strauss3 e a psicanálise lacaniana já demonstraram isso na década de 1930.4 A família não se constitui apenas por homem, mulher e filhos. Ela é, antes, uma estruturação psíquica, em que cada um de seus membros ocupa um lugar, uma função. Lugar de pai, lugar de mãe, lugar de filho, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. E, assim, um indivíduo pode ocupar o lugar de pai sem que seja pai biológico. E é exatamente por ser uma questão de lugar, de função, que é possível, no Direito, que se faça e que exista o instituto da adoção. Da mesma forma, o pai ou a mãe biológica podem ter dificuldades, ou até mesmo não ocupar o lugar de pai ou de mãe, essenciais à nossa estruturação psíquica e formação como seres humanos. A felicidade e a boa formação psíquica dos sujeitos e membros de uma família estão diretamente relacionadas a dar e receber amor, ao cuidado, à colocação de limites aos filhos e ao respeito dos espaços da autonomia privada de cada um. Um bom exemplo para se compreender que família é uma estruturação psíquica, é pensar, imaginar alguém que, após décadas de convivência com seus pais registrais, descobre que eles não são seus pais biológicos. O que esta descoberta mudaria na vida desta pessoa além de saber que ela tem um outro genitor? Do ponto de vista psíquico, não alteraria a relação de paternidade, ou seja, o pai registral, embora revelado não ser o genitor, continuaria sendo o pai em seu verdadeiro sentido. Daí a ideia da paternidade socioafetiva. Afinal, quem criou, educou e proporcionou a formação psíquica desta pessoa foram esses pais que a registraram (ou apenas um deles) e passaram a vida toda tendo-a como filha. Para uma boa 2 “[...] o que deve balizar o conceito de família é, sobretudo, o principio da afetividade, que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre a consideração de caráter patrimonial ou biológico.” (RESP. 945283/RN Rel. Min. Luiz Felipe Salomão. 4 T. STJ. 28.09.2009). 3 STRAUSS, Claude Lévi. Estruturas elementares do parentesco. Trad. Mariano Ferreira. Petrópolis: vozes, 1982, passim. 4 LACAN, Jaques. Os complexos familiares. Trad. Marco Antônio Coutinho Jorge e Potiguara Mendes da Silveira Júnior. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990, p.13. estruturação psíquica, o pai biológico não é essencial, ou tem um papel secundário ou subsidiário, pois quem proporcionou toda a estrutura psíquica (ao lado da mãe) e impinge-lhe a “lei do pai”, ou seja, coloca limites, cuida, educa, enfim, é o verdadeiro pai. Se a biologia tivesse importância primeira não seria possível o milenar instituto da adoção. 4. DA POSSE DE ESTADO DE FILHO Os laços de sangue não são suficientes para garantir uma verdadeira parentalidade. Paterninade e maternidade podem estar muito além, ou muito aquém, do vínculo genético. A verdadeira paternidade pode ser também uma construção socioafetiva que nasce na “posse de estado de filho” ou “posse de estado de pai”. O ordenamento jurídico brasileiro reconhece, desde sempre, a posse de estado de casado para demonstrar a existência do casamento, na falta de certidão,5 e, portanto, apta a gerar todos os efeitos do casamento válido.6 Da mesma forma em relação à família parental. Prova disso consta no CCB/2002, que repetiu os artigos do CCB/1916 sobre a presunção da paternidade para os filhos nascidos no casamento (art. 1.597 do CCB 2002). Da mesma forma, não se pode desconstituir uma paternidade com a simples declaração da mãe de que o marido não é o pai (art. 1.602 CCB/2002). E o artigo 1.605 do CCB/2002, também repetindo o espírito do CCB/1916, consagrou a posse de estado de filho: “Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: [...] II – quando existirem veementes presunções resultantes de fato já certos”. Obviamente, incluem- se no gênero posse de estado de filho as espécies filho de criação, e a adoção de fato, mais conhecida como “adoção à brasileira”. Os elementos da posse de estado se exteriorizam para instituir o vínculo de parentesco, tradicionalmente em três situações: o nome (nomen ou nominatio), o trato (tractus) e a fama (reputatio). O nomem, embora não seja essencial, é a utilização do nome, ou melhor, do sobrenome daquele a quem se imputa cônjuge ou pai/mãe, ainda que apenas socialmente. O tractus, ou seja, o trato, é a relação interna entre os integrantes da família, traduzindo-se em afetividade e solidariedade, consolidando o vínculo de parentesco. Quem se trata como pai e filho, filho e pai o são. A posse de estado de pai e filho se apresenta e se 5 Art. 1.547 – Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges cujo casamento se impugna viverem ou tiverem vivido na posse de estado de casados. (Grifamos) 6 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões ilustrado. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 54. revela no dia a dia, na convivência e na participação ativa na vida um do outro, na alegria e na dor, na saúde e na doença, em uma relação desinteressada que se alicerça apenas no afeto de um ao outro. O terceiro elemento da posse de estado, a reputatio, é uma extensão do segundo, ou seja, o tractus se estende à família e ao meio social, numa visualização externa da relação de filiação, complementando as características da parentalidade socioafetiva. É a aparência e a reputação como aquele vínculo se apresenta no meio social. Como se demonstra ou deixa transparecer no meio social como pai e filho, aparentando a verdadeira realidade interna do vínculo parental, de fato são parentes e podem, também, sê-lo de direito. E assim, a posse e estado de filho e posse de estado de pai vai além da dimensão interna e subjetiva da relação. Posse de estado é quando a vida privada transcende a intimidade do lar e se manifesta publicamente, recebendo um reconhecimento público e notório, recebe um tratamento social ostensivo. E é essa relação identificada como socioafetiva que traduz a vida como ela é, e pode ser objeto de reconhecimento judicial, para ensejar efeitos jurídicos de ordem pessoal e patrimonial. 5. PATERNIDADE E FILIAÇÃO DESBIOLOGIZADA – UMA DAS PRIMEIRAS E MAIS CONHECIDA PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA: A FAMÍLIA DE NAZARÉ A verdadeirapaternidade é adotiva, isto é, se não se adotar o filho, mesmo o biológico, jamais haverá paternidade em seu verdadeiro sentido. É nesta perspectiva, e dimensão mais profunda, que o Direito de Família contemporâneo busca sua orientação para aproximar-se do ideal de justiça. É a compreensão da paternidade desbiologizada que nos faz distinguir as categorias de pai registral, pai biológico e pai socioafetivo. O ideal é que essas três dimensões estejam sempre reunidas. Contudo, nem sempre isso acontece. Muitas vezes, quem registra não é o ascendente genético; o genitor não é a mesma pessoa que consta do registro de nascimento; e tanto quem registra, assim como o genitor, não exercem a sua função e, consequentemente, não são pais. A compreensão da verdadeira paternidade, que vai muito além dos laços genéticos, redirecionou as investigações de paternidade, assim como o DNA deslocou o eixo da discussão moral contida nos processos judiciais de busca da paternidade em que se investiga muito mais a vida moral-sexual da mãe. É possível a investigação de origem genética, sem que isso implique, necessariamente, na paternidade registral.7 Acontece, com frequência, de o nome do verdadeiro pai, que é quem cria, como na adoção, por exemplo, constar na certidão de nascimento do filho, mas este deseja saber sua origem genética, seja, apenas, para buscar informações genéticas por razões de saúde ou para saber sua ancestralidade, uma vez que a identidade genética da pessoa humana (correspondente ao genoma de cada ser humano, as bases biológicas de sua identidade) é um direito de personalidade, sendo juridicamente tutelado. Ambas as paternidades, biológica e socioafetiva, são importantes e devem sempre ser sopesadas e ponderadas. É possível paternidade socioafetiva sem o vínculo genético, mas o vínculo genético, por si, não garante a paternidade. Pode-se até estabelecê-la juridicamente, mas sem o exercício das funções paternas, sem a posse de estado de pai, não há paternidade. Qual seria, pois esse quid específico que faz de alguém um pai, independentemente da geração biológica? “Se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradução cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja, ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir”.8 Embora as nomeações jurídicas sejam recentes, o fenômeno da paternidade socioafetiva não é novo. O instituto da adoção, uma categoria da paternidade socioafetiva, é milenar, assim como a posse de estado. E nesse sentido não se pode deixar de lembrar uma das primeiras e mais conhecida parentalidade socioafetiva, que é a família de Nazaré: José não era o pai biológico de Jesus, mas o criou como se pai fosse, e no exercício da “posse de estado de pai”, tornou-se o pai socioafetivo mais conhecido da história da humanidade. Quando adulto, seu filho Jesus, reconhecendo seu pai socioafetivo e traduzindo esse conceito da família judaica, proclamou a socioafetividade, pregando que onde está a família, deve estar o amor e o serviço, e também reciprocamente, isto é, onde está o amor e o serviço, aí sim é que está a verdadeira família. 7 “[...] Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiação biológica (CR, § 6° do art. 227). Pelo principio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da Lei (Arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma a outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica. Apelo provido”. (Ap. Cível n. 70029363918, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, 8ª CC – TJRS. J. 07.05.2009). 8 VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte: Ed. UFMG, ano XXVIII, n. 21, p. 408-409, 1979. 6. O COSTUME COMO PRINCIPAL FONTE DO DIREITO: A FORÇA DOS FATOS Para que o Direito de Família se aproxime da ideia de justiça, sem a qual ele seria vazio e despido de sentido, é fundamental que o ordenamento jurídico se aproprie de todas as fontes do direito, especialmente porque a mais comum delas, a lei, em seu sentido técnico legislativo, não consegue acompanhar e traduzir a realidade jurídica, que muitas vezes funciona como as rodas enferrujadas de uma máquina, que mais atrapalham do que ajudam. E é por isso que a lei não tem importância superior às outras fontes do direito. Daí a necessidade dos princípios, que são aplicáveis não apenas para suprir a lacuna da lei, mas, principalmente, para suprir e contornar suas deficiências e engrenagem enferrujada. O Direito existe para organizar as relações sociais, estabelecer segurança nas relações jurídicas e negociações, garantir autonomia privada etc, guiado pelos princípios norteadores e fundamentais e que, atualmente, tem em seu cerne e base de sustentação o macroprincípio da dignidade humana, que se desdobra em vários outros e que traduz valores morais e éticos que são determinados ou sofrem relevante interferência dos costumes. Daí, pode-se dizer que ele é a principal fonte de Direito, como já afirmavam os mais lúcidos doutrinadores: “Com maravilhosa intuição divinatória, já Vico advertia, em uma época em que poucos os podiam compreender, que o Direito nasce das fundezas da consciência popular, da sabedoria vulgar, sendo obra anônima e coletiva as nações”.9 7. A BOA-FÉ OBJETIVA E O VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM A paternidade socioafetiva exercida durante um longo período se incorpora à personalidade das partes envolvidas, especialmente daquele que ocupou o lugar de filho nesta estruturação psíquica. Assim, seria injusto, desrespeitoso e indigno deixar de ser filho(a) de uma hora para outra ou pela simples vontade de outrem. Excluir ou deixar de considerar alguém como filho(a) socioafetivo é o que se denomina de venire contra factum proprium. É a vedação do comportamento contraditório, que se traduz nesse brocardo jurídico para expressar as modalidades de abuso de direito, que por sua vez advém da violação do princípio da confiança e se relaciona diretamente à boa-fé. Foi exatamente nesse sentido que o STJ, em um de seus julgados concluiu: 9 DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1959, v. VII, p. 140. [...] A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. 4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do ‘venire contra factum proprium’ (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. 5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados.6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (‘nemo auditur propriam turpitudinem allegans’) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica. (STJ, REsp 1087163 / RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, pub. 31.08.2011) O venire contra factum proprium visa manter a coerência para dar maior segurança jurídica ao estabelecer atos, fatos e negócios jurídicos com mais confiança. É a vedação de inesperada e incoerente mudança de comportamento, contradizendo ou contrariando um comportamento ou conduta anteriormente esperado. Um outro exemplo de violação deste princípio é o de um proprietário de um bem de família que dá como garantia seu imóvel residencial e, ao ser executado, invoca a impenhorabilidade. Nesse caso, ele quebrou o princípio da confiança e teve um comportamento contraditório que violou a boa-fé objetiva. Os tribunais já incorporaram o princípio do venire contra factum proprium para aplicá- lo nas relações de família, que pressupõem sempre a confiança, a boa-fé, enfim, a ética que preserva a dignidade dos sujeitos ali envolvidos. Portanto, a vedação de comportamento contraditório ou contrário a um outro anterior deve ser repelida. “[...] A boa-fé objetiva, aqui, é vista sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do ‘venire contra factum proprium’ (proibição de comportamento contraditório, perfeitamente aplicável às relações familiares.[...] [...] A paternidade socioafetiva, incorporada à personalidade da recorrida, não pode ficar à deriva, em face das incertezas, instabilidades ou interesses de terceiros [...].10 10 REsp. n.: 1.259.460 SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T. pub. 29.06.2012. 8. SOCIOAFETIVIDADE E MULTIPARENTALIDADE A expressão socioafetividade é uma criação do Direito brasileiro. Advém da necessidade de se traduzir uma realidade vivenciada entre pessoas que estabelecem vínculos de parentesco sem que estejam, necessariamente, ligadas pelos laços biológicos. Inicialmente denominada de paternidade socioafetiva, ampliou-se para parentalidade socioafetiva, pois, pode decorrer, também, do exercício da maternidade, irmandade ou outro vínculo parental que se constrói e se consolida ao longo do tempo. A parentalidade socioafetiva pode-se apresentar por meio da adoção, inseminação artificial heteróloga ou posse de estado de filho. São as relações afetivas, solidificadas no tempo, e que na intimidade e vida privada proporcionam uma estruturação psíquica em que os sujeitos ali envolvidos ocupam lugares de filho e pai, e que se projetam no ambiente social, é que estão suscetíveis da incidência da norma jurídica. O afeto, para o Direito, vai além do sentimento e do amor. Ele é um ato-fato continuum que pode ter consequências jurídicas. O afeto projetado e reconhecido no meio social é o que fez nascer a expressão e a teoria da socioafetividade, repita-se. “O termo ‘socioafetividade’ conquistou as mentes dos juristas brasileiros, justamente porque propicia enlaçar o fenômeno social com o fenômeno normativo. De um lado, há o fato social e, de outro, o fato jurídico, no qual o primeiro se converteu após a incidência da norma jurídica. A norma é o princípio jurídico da afetividade. As relações familiares e de parentesco são socioafetivas, porque congregam o fato social (sócio) e a incidência do princípio normativo (afetividade)”.11 A jurisprudência já consolidou a socioafetividade como fenômeno jurídico. As primeiras decisões se dividiam entre verdade biológica e verdade socioafetiva, até que o Superior Tribunal de Justiça absorveu totalmente a concepção da paternidade desbiologizada e deu prevalência para o princípio da afetividade quando a relação tiver sido constituída na convivência duradoura com os pais socioafetivos. E, assim, a posse de estado de filho consolidou-se definitivamente na jurisprudência do STJ.12 11 LÔBO, Paulo. Socioafetividade: o estado da arte no direito de família brasileiro. Revista IBDFAM – Família e Sucessões, Belo Horizonte: IBDFAM, v. 5, p. 13-14, 2014. 12 “[...] A maternidade/paternidade socioafetiva tem seu reconhecimento jurídico decorrente da relação jurídica de afeto, marcadamente nos casos em que, sem nenhum vínculo biológico, os pais criam uma criança por escolha própria, destinando-lhe todo o amor, ternura e cuidados inerentes à relação pai- filho.” 5. “A prevalência da paternidade/maternidade socioafetiva frente à biológica tem como principal fundamento o interesse do próprio menor, ou seja, visa garantir direitos aos filhos face às pretensões negatórias de paternidade, quando é inequívoco (i) o conhecimento da verdade biológica pelos pais que assim o declararam no registro de nascimento e (ii) a existência de uma relação de afeto, cuidado, Todavia, a evolução do pensamento jurídico sobre a paternidade socioafetiva começou a esbarrar em uma contradição. Como conciliar o interesse do pai biológico e o pai socioafetivo? Essas situações fáticas e jurídicas podem se somar ou são excludentes? Em alguns casos elas se excluem. Por exemplo, quando o pai biológico é apenas o genitor e nunca foi pai registral, ou mesmo quando registrou o filho, mas nunca foi presente na vida dele e não exerceu qualquer atividade paterna ou influência na vida desse filho. Nesse caso, com a declaração da paternidade socioafetiva basta excluir o nome do pai registral, como comumente acontecia quando em investigação de paternidade descobria-se que o pai biológico era outro. Em outras situações, duas paternidades podem coexistir ou mesmo se somar. É o que temos denominado de multiparentalidade. Esta é mais uma solução encontrada pelo Direito de Família brasileiro para adequar o fato à norma jurídica. Na vida como ela é, é possível que alguém tenha dois pais e/ou duas mães. A primeira decisão de multiparentalidade no Brasil foi proferida pelo TJRO,13 que determinou o acréscimo, na certidão de nascimento do filho, do nome do pai de criação, que naquele caso era o padrasto, e cujo pai biológico havia falecido quando este filho tinha tenra idade. Desta forma, este filho, hoje, com mais de 20 anos de idade, tem em sua certidão de nascimento e, consequentemente, em sua carteira de identidade, passaporte e demais documentos, o nome de uma mãe e dois pais, o biológico (já falecido) e o socioafetivo. Nesse caso, o filho escolheu incluir, e não excluir, já que ele considerou importantes ambos os pais. O fenômeno da multiparentalidade começou a ser desenvolvido a partir da nova realidade da família e de suas diversas representações sociais. E foi assim que a Lei n.11.924/2009 modificou a Lei de Registros Públicos (n. 6015/1973) para autorizar o enteado a adotar o nome da família do padrasto/madrasta.14 É a força dos fatos e dos costumes como uma das mais importantes fontes do Direito, e que autoriza esta nova categoria jurídica. assistência moral, patrimonial e respeito, construída ao longo dos anos. [...]” (STJ, REsp 1401719 / MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, pub. 15.10.2013). 13 “[...] a discussão da existência de dois pais no assento de nascimento da criança tem tomado corpo nos últimos anos. A relevância da relação socioafetiva, que em certos casos, se sobrepõe à biológica, tem autorizado o reconhecimento de ambos os vínculos. Em caso como o presente, em que o pai registral resolveu reconhecer a paternidade da criança, mesmo sabedor da inexistência do vínculo sanguíneo, e durante longos anos de sua vida lhe prestou todaa assistência material e afetiva, não abandonando-a, mesmo após a separação da genitora, merece respeito e reconhecimento pelo Estado. [...]” (TJRO, Processo 001253095.2010.8.22.0002, Juíza Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz, 1ª Vara Cível, j. 13.03.2012). 14Art. 57 §8º: O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família. Na evolução do conceito de multiparentalidade, a jurisprudência15 teve que se adaptar à realidade da dinâmica da vida para não ser um Direito desvitalizado. E, assim, também inclui- se na possibilidade multiparental, por exemplo, um homem que forneceu material genético para um casal de mulheres e não quer ser um simples doador anônimo, cujo filho foi gerado no útero de uma com o material genético de outra. O filho nascido dessa relação triangular, portanto, tem um pai e duas mães. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, diante dessa nova hermenêutica, decidiu acertadamente: Apelação cível. Declaratória de multiparentalidade. Registro civil. Dupla maternidade e paternidade. Impossibilidade jurídica do pedido. Inocorrência. Julgamento desde logo do mérito. Aplicação artigo 515, § 3º do CPC. A ausência de lei para regência de novos - e cada vez mais ocorrentes - fatos sociais decorrentes das instituições familiares, não é indicador necessário de impossibilidade jurídica do pedido. É que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Caso em que se desconstitui a sentença que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e desde logo se enfrenta o mérito, fulcro no artigo 515, § 3º do CPC. Dito isso, a aplicação dos princípios da "legalidade", "tipicidade" e "especialidade", que norteiam os "Registros Públicos", com legislação originária pré-constitucional, deve ser relativizada, naquilo que não se compatibiliza com os princípios constitucionais vigentes, notadamente a promoção do bem de todos, sem preconceitos de sexo ou qualquer outra forma de discriminação (artigo 3, IV da CF/88), bem como a proibição de designações discriminatórias relativas à filiação (artigo 227, § 6º, CF), "objetivos e princípios fundamentais" decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, há que se julgar a pretensão da parte, a partir da interpretação sistemática conjunta com demais princípios infraconstitucionais, tal como a doutrina da proteção integral o do princípio do melhor interesse do menor, informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como, e especialmente, em atenção do fenômeno da afetividade, como formador de relações familiares e objeto de proteção Estatal, não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar. Caso em que no plano fático, é flagrante o ânimo de paternidade e maternidade, em 15 “[...] Preservação da Maternidade Biológica. Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família - Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes - A formação da família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade [...]“ (TJSP, Apelação Cível n. 0006422-26.2011.8.26.0286, Rel Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 14.08.2012). conjunto, entre o casal formado pelas mães e do pai, em relação à menor, sendo de rigor o reconhecimento judicial da "multiparentalidade", com a publicidade decorrente do registro público de nascimento. [...](TJRS, Apelação Cível n. 70062692876, Rel. Des: José Pedro de Oliveira Eckert, 8ª Câmara Cível, Julgado em 12.02.2015). 9. CONCLUSÃO A família parental contemporânea já não é apenas aquela que tem em comum características biológicas, mas, principalmente, aquela que o amor aproxima e une seus integrantes em um projeto comum de vida, e estabelece entre eles profundas relações de intimidade, respeito, responsabilidade e solidariedade recíprocas. O desafio constante do Direito é compatibilizar o justo e o legal, nem sempre coincidentes. Os verdadeiros pais, mesmo depois de mortos, continuam vivos, não apenas em nossa memória, mas, principalmente, em nossa psiqué. O verdadeiro pai/mãe integra uma estrutura psíquica e, por isso, quando morrem, uma parte de nós vai junto com eles, e ao mesmo tempo eles continuam vivos dentro de nós. Esta é a medida e a força da família como estrutura psíquica. A força dos fatos e dos costumes é, sem dúvida, uma das principais fontes do Direito. São os costumes e os fatos que fazem nascer o Direito, e, portanto, a ele antecedem. A posse de estado de filho é autorizadora para transformar essa realidade fática em realidade jurídica. Aliás, não transformar em direito este comportamento espontâneo de filho/pai, seria violar o princípio da afetividade, confiança, boa-fé e do venire contra factum proprium. O fenômeno da paternidade socioafetiva traduz a sintonia que a lei deve ter com a vida. Em outras palavras é o Direito se realizando na vida e a vida se reconhecendo no Direito. Sem essa fidelidade à justiça, o Direito não se realiza e torna-se um Direito sem alma, sem vida e sem sentido. 10. REFERÊNCIAS DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1959, v. VII. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015, v. 6. FREUD, Sigmund. Luto e melancolia. Obras psicológicas completas. Trad. Themira O. Brito, Paulo H. Brito e Cristiano Ort. Rio de Janeiro: Imago, 1974, v. XIV. LACAN, Jaques. Os complexos familiares. Trad. Marco Antônio Coutinho Jorge e Potiguara Mendes da Silveira Júnior. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990. LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. LÔBO, Paulo. Socioafetividade: o estado da arte no direito de família brasileiro. Revista IBDFAM – Família e Sucessões, Belo Horizonte: IBDFAM, v. 5, p. 13-14, 2014. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões ilustrado. São Paulo: Saraiva, 2015. STRAUSS, Claude Lévi. Estruturas elementares do parentesco. Trad. Mariano Ferreira. Petrópolis: vozes, 1982. VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte: Ed. UFMG, ano XXVIII, n. 21, p. 408-409, 1979.
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