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PLANO DE METAS Semana 1 2 SUMÁRIO Dia 01. Direito Processual Civil: Jurisdição ........................................................................................ 3 Dia 02. Direitos Difusos e Coletivos: Noções Gerais .......................................................................... 7 Dia 03. Direito Tributário: Conceitos e Espécies de Tributos. ........................................................... 14 Dia 04. Direito Empresarial .............................................................................................................. 25 Dia 05. Direito Constitucional: Teoria Geral da Constituição ........................................................... 29 Dia 06. Direito Administrativo: Regime Jurídico Administrativo e Organização Administrativa ......... 41 Dia 07. Direito do Consumidor ......................................................................................................... 58 3 DIA 01. Direito Processual Civil: Jurisdição Jurisdição. Das Normas Fundamentais e da Aplicação das Normas Processuais COMO ESTUDAR? • Estudar (grifar, marcar, anotar)1 o CPC: artigos 1º ao 15, 16 a 41, 165 a 175 e 334; Lei nº 9.307/96 (Arbitragem). • Estudar os materiais de apoio fornecidos sobre os temas. • Resolver, pelo menos, 15 questões sobre o tema. O QUE É IMPORTANTE? • Jurisdição • Definição e características da jurisdição • Equivalentes jurisdicionais • Distinção entre jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária • Arbitragem é jurisdição? • Arbitragem e Administração Pública • Natureza jurídica da sentença arbitral e possibilidade de sua revisão • Mediação • Conciliação • Cooperação internacional 1 Compre um Vade Mecum atualizado e sempre estude a doutrina com ele aberto, para que sejam feitas anotações importantes em seu espaço disponível. 4 - Auxílio direto - Cartas rogatórias • Das Normas Fundamentais e da Aplicação das Normas Processuais • Identificação e conceituação dos princípios: do contraditório; da eficiência; da boa-fé processual; da adequação; da cooperação; do respeito ao autorregramento da vontade; e da primazia do julgamento de mérito. • Analisar, neste momento, os artigos das Disposições Finais e Transitórias que guardam pertinência com a regulamentação intertemporal de aplicação das normas processuais. Conferir especial atenção aos artigos: 1.046, 1.047, 1.048 e 1.049. COMO O TEMA FOI COBRADO EM PROVAS? 01. VUNESP - Juiz Estadual (TJ MS)/2015/31º É possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral? a) Sim, porque a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional. b) Sim, porque embora a atividade arbitral não tenha natureza jurisdicional, não é possível admitir dois entes julgadores. c) Sim, porque a atividade jurisdicional estatal deve prevalecer sobre a decisão arbitral. d) Não, porque a atividade arbitral não tem natureza jurídica compatível para aplicação das normas processuais. e) Não, porque independentemente da natureza da câmara arbitral, inexiste previsão legal para tanto. 02. VUNESP - Juiz Estadual (TJ AC)/2019 A cooperação jurídica internacional pode ser entendida como um modo formal de solicitar a outro país alguma medida judicial, investigativa ou administrativa, necessária para um caso concreto em andamento. Uma das inovações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 foi regular a cooperação internacional em seu texto, nos seguintes termos: 5 a) compete ao juízo federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional. b) é incabível o auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil. c) a carta rogatória oriunda de autoridade brasileira competente, a fim de viabilizar o seu cumprimento, via de regra, será encaminhada ao Ministério das Relações Exteriores, acompanhada de tradução para a língua oficial do Estado requerido. d) realizar-se-á, como regra, com base em reciprocidade, manifestada por via diplomática. 03. VUNESP - Juiz Estadual (TJ MT)/2018 João e José formam um casal homoafetivo, sem filhos, que possuem domicílio certo em Cuiabá. A empresa Y atua no ramo de produção de cosméticos e também está localizada na capital do Estado do Mato Grosso. Com base nessas informações e nas regras de competência fixadas no CPC/2015, assinale a alternativa correta. a) No caso de falecimento de José ocorrido no estrangeiro, o foro de situação dos bens imóveis será o competente para processar e julgar a ação de inventário. b) No caso de ação de dissolução da união estável de João e José, será competente o foro do último domicílio do casal. c) Se a empresa Y demandar ação de reparação de danos contra serventia notarial com sede no interior do Estado, por ato praticado em razão do ofício, será competente o foro da Comarca de Cuiabá. d) Tramitando no juízo da Comarca de Cuiabá ação de falência da empresa Y, a intervenção da União como interessada no feito implicará na remessa dos autos à Justiça Federal. e) Caso José proponha uma ação possessória imobiliária, terá competência relativa o juízo do foro de situação da coisa. Gabarito: 1. A 2. A 3. B 6 ANOTAÇÕES _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 7 DIA 02. Direitos Difusos e Coletivos: Noções GeraisInteresses difusos e coletivos: Origem histórica e evolução. Tutela Jurisdicional dos Direitos e Interesses Difusos e Coletivos. A tutela em juízo dos interesses individuais homogêneos, difusos e coletivos. Competência. Interesse público e interesse privado. Interesse primário e interesse secundário. Interesses difusos. Interesses coletivos. Interesses individuais homogêneos. Interesses transindividuais e sua tutela coletiva. Legitimação: ordinária e extraordinária. Legitimação ativa e legitimação passiva.Litisconsórcio e assistência. Conexão, continência e litispendência. Liminares e recursos. A imposição de multas. COMO ESTUDAR? • Estudar o tema pelo material de apoio (área do aluno); • Existe um microssistema de leis que integram o corpo normativo que regulamenta os Direitos Difusos, são elas, por exemplo: Lei da ACP; Lei do Mandado de Segurança (na parte que cuida do MS Coletivo); Lei da Ação Popular; Estatuto da Criança e do Adolescente, entre outras. Neste momento, recomenda-se apenas a leitura dos artigos 81 a 104 do CDC. • Estudar a jurisprudência indicada abaixo. • Resolver, pelo menos, 15 questões VUNESP sobre o assunto. O QUE É IMPORTANTE? • Origem e evolução histórica do ramo jurídico; • Conceito dos direitos: difusos; coletivos; individuais homogêneos; transindividuas. • Estudo do rol de legitimados ativos; • Legitimidade concorrente - extraordinária a título de substituição processual (CDC, art. 82) → habilitação do consumidor como litisconsorte, comprovada a legitimidade para propor ação individual. 8 • os concorrentes podem alterar/aditar pedido inicial (MP também o pode - CDC, art. 92), respeitadas as disposições do art. 264 do CPC (depois citação, só com concordância réu). • a legitimidade do MP em seara de direitos individuais homogêneos encontra muita divergência na doutrina e jurisprudência. Prevalece que o MP tem legitimidade para atuar quando os interesses são socialmente relevantes. Ex: O MP tem legitimidade para defender interesses dos contratantes do seguro obrigatório DPVAT. O STJ cancelou o enunciado da súmula 470, 2ª Seção. REsp 858.056/GO, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 27.05.2015. • as associações precisam estar constituídas há mais de um ano, destinadas à defesa dos direitos metaindividuais (constar fim institucional da entidade tal defesa), dispensada a autorização em assembleia (CDC, art. 82, IV) → é possível o afastamento do requisito temporal em caso de manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano ou relevância do bem jurídico protegido. • A associação não tem legitimidade ativa para defender os direitos de pessoas que, depois da propositura da ação, vierem a se agregar à entidade. Caso a ação seja julgada procedente, o título executivo irá beneficiar apenas os associados cujos nomes estão na lista de filiados juntada com a petição inicial e sejam residente no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Só essas pessoas é que poderão executar o título. Em suma, as pessoas que se filiarem à associação em momento posterior à data do ajuizamento da ação e que, por esse motivo, não constaram da relação de nomes anexada à inicial da demanda, não são alcançadas e beneficiadas pela eficácia da coisa julgada. Associações As associações podem propor ações coletivas em favor dos seus associados A associação precisa da autorização dos associados para propor a ação na defesa de seus interesses (art. 5º, XXI, da CF/88). A autorização dada pelos associados precisa ser expressa e específica para cada ação. não é suficiente a autorização genericamente prevista no estatuto da associação Essa autorização pode ser feita de duas formas: a) por declaração individual do associado; 9 b) por aprovação na assembleia geral da entidade; Vale ressaltar que, no caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação não precisa de autorização específica dos filiados (art.5, LXX da CRFB c/c Súmula 629- STF) Para que seja beneficiada pela sentença favorável obtida na ação coletiva proposta pela associação é necessário que a pessoa: a) esteja filiada à associação no momento da propositura; b) seja residente no âmbito da jurisdição do órgão julgador; c) tenha autorizado o ajuizamento da ação e seu nome esteja na lista anexada junto à petição inicial O art. 2-A da Lei nº 9.494/97 é constitucional • INTERESSES METAINDIVIDUAIS DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS + interessados indetermináveis - situação de fato - direitos indivisíveis + coletividades determináveis - relação jurídica base - direitos indivisíveis + membros da coletividade /determinados + situação de fato + direitos divisíveis. • - legitimidade MP DIREITOS DIFUSOS DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS + sempre tem legitimidade. + sempre tem legitimidade. + indisponíveis = sempre tem legitimidade. + disponíveis = tem legitimidade, se forem de interesse social. 10 • COMPETÊNCIA AÇÕES DE CONHECIMENTO LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA EXECUÇÃO + local do dano (âmbito local) + capital do Estado ou Distrito Federal (dano de âmbito regional ou nacional). + juízo da condenação ou domicílio do autor. + domicílio do autor ou juízo da condenação (individual) e juízo da condenação (coletiva). • LITISPENDÊNCIA - NÃO há litispendência entre ação individual e coletiva (direitos individuais homogêneos). Opções da parte: + prosseguir com sua demanda, cuja coisa julgada prevalecerá (mesmo que prejudicial) + suspender a individual (30 dias do conhecimento da coletiva) = (a) procedente: individual continua como liquidação; (b) improcedente: individual prossegue sem qualquer prejuízo. + aderir à ação coletiva como litisconsorte, abdicando da individual e ficando sujeito aos efeitos da coisa julgada. JURISPRUDÊNCIA 1. É constitucional a Lei nº 11.448/2007, que alterou a Lei n.° 7.347/85, prevendo a Defensoria Pública como um dos legitimados para propor ação civil pública. Vale ressaltar que, segundo o STF, a Defensoria Pública pode propor ação civil pública na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. STF. Plenário. ADI 3943/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e 7/5/2015 (Info 784). 2. O STJ já decidiu, por exemplo, que “o Ministério Público não tem legitimidade ativa para propor ação civil pública na qual busca a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas - no caso, dos associados de um clube, numa óptica predominantemente individual.” (REsp 1109335/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/06/2011). 3. LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que a Defensoria Pública tem legitimidade para ajuizar ação civil coletiva em benefício dos consumidores de energia elétrica, conforme dispõe o art. 5º, II, da Lei nº 7.347/1985, com redação dada pela Lei nº 11.448/2007. (...) REsp 912.849-RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 26/2/2008 (Info 346). 11 4. Após o trânsito em julgado de decisão que julga improcedente ação coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos, independentemente do motivo que tenha fundamentado a rejeição do pedido, não é possível a propositura de nova demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro Estado da federação. STJ. 2ª Seção. REsp 1.302.596-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/12/2015 (Info 575). COMO O TEMA FOI COBRADO EM PROVAS? 1. VUNESP - Analista (Pref Itapevi)/Jurídico/2019 (e mais 1 concurso) “Esse princípio preza pela observação e conhecimento do conteúdo e não somente da forma, já que essa não deve aniquilar aquela.” O princípio do processo civil coletivo mencionado é, doutrinariamente, chamado de princípio a) da instrumentalidade das formas. b) da indisponibilidade. c) da não taxatividade.d) do impulso oficial. e) do amplo acesso à Justiça. 2. VUNESP - Procurador (IPSM SJC)/2018 Transitada em julgado decisão que julga improcedente ação coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos a) é possível a propositura de nova demanda por outro legitimado, desde que em outro Estado da Federação. b) é possível a propositura de nova demanda, desde que em pedido coletivo. c) é possível a propositura de nova demanda, desde que o objeto seja maior que o da ação coletiva. d) não é possível a propositura de nova demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo. e) não é possível a propositura de nova demanda, por expressa vedação legal. 12 3. VUNESP - Procurador Autárquico (PAULIPREV)/2018 Houve, numa instituição privada de ensino, supressão de algumas matérias e alteração de cargas horárias, que atingiu apenas algumas turmas de um mesmo curso, o que ensejou reclamo da diminuição da qualidade de ensino. Os alunos das turmas, que se sentiram prejudicados, resolvem ingressar com ação judicial questionando a qualidade de ensino em razão das alterações e pleiteando a sua revogação. Diante disso, assinale a alternativa correta. a) É possível ingressar com ação coletiva, pois se trata de violação de direito ou interesse difuso, que atingiu um número indeterminado de consumidores contratantes da instituição de ensino, ligados entre si por essa circunstância fática. b) É possível ingressar com ação coletiva, pois houve violação de interesse ou direito coletivo em sentido estrito, pois é direito de natureza indivisível, cujos titulares são os contratantes alunos da instituição de ensino, ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. c) É possível ingressar com ação coletiva, pois houve violação de interesse ou direitos individuais homogêneos, pois existe uma origem comum, qual seja a supressão de algumas matérias e alteração de cargas horárias. d) Sendo determinado e certo o número de pessoas atingidas pelas alterações na instituição de ensino, o questionamento judicial somente pode ser realizado em litisconsórcio ativo dos consumidores atingidos pelas alterações promovidas. e) Como os alunos adquiriram o produto (ensino) por meio de contratos individuais, não é possível o questionamento judicial das alterações promovidas através de ação de natureza coletiva. Gabarito: 1. C 2. D 3. B ANOTAÇÕES _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 13 _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 14 DIA 03. Direito Tributário: Conceitos e Espécies de Tributos. Constituição Federal e o Sistema Tributário Nacional (...) COMO ESTUDAR? • Estudar o material de apoio referente ao tema; • Estudar (grifar, marcar, anotar) os arts. 3º, 16 a 18, 77 a 82 do CTN e arts. 145 a 149-A e 154 da CF. • Resolver, pelo menos, 20 questões sobre os temas • Estudar a jurisprudência respectiva pelo Dizer o Direito O QUE É IMPORTANTE? TRIBUTO 1. Prestação pecuniária 2. Compulsória 3. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir 4. Não constitui sanção de ato ilícito 5. Instituído por lei 6. Cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada • ATENÇÃO – IMPOSSIBILIDADADE DE LEI LOCAL INSTITUIR, COMO FORMA DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS MÓVEIS: Norma tributária local que pretenda instituir dação em pagamento de bens móveis é inconstitucional segundo o STF, porquanto tal expediente seria o mesmo que adquirir um bem sem licitação. Desta feita, estar-se-ia invadindo seara afeta à reserva de lei 15 federal. Em outras palavras, o crédito tributário não pode ser extinto mediante dação em pagamento de bens móveis, tendo em vista a reserva de lei nacional para dispor sobre regras gerais de licitação. • ATENÇÃO – POSSIBILIDADE DE LEI LOCAL INSTITUIR OUTRAS FORMAS, NÃO PREVISTAS NO CTN, DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (EXCETO DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS MÓVEIS): O STF, em outros julgados, assentou que é, sim, possível que os entes locais instituam outras formas de extinção do crédito tributário. Tal entendimento sustenta-se em dois argumentos: 1) pacto federativo: o ente federado tem o direito de receber algo do seu interesse para quitar um crédito de que é titular; 2) “quem pode o mais, pode o menos”: se o ente pode até perdoar que lhe é devido (o mais), não é razoável que não possa autorizar a extinção do crédito tributária por uma forma não prevista no CTN (o menos). Portanto, CUIDADO: para o STF, é possível que lei local estabeleça formas de extinção do crédito tributário não previstas no CTN, exceto por dação em pagamento de bens móveis, pois, nesse caso, haveria incursão indevida de lei local emmatéria afeta à lei nacional, já que o tema cuida de regras gerais de licitação. • Em decorrência do princípio do “pecunia non olet” (dinheiro não cheira), o STF e a doutrina são unânimes em afirmar que devem ser tributados ilícitos ou fatos geradores criminosos. Do contrário, chancelar-se–ia uma imunidade a que pratica um ilícito, em detrimento daquele que mantém sua conduta na conformidade da lei. • ATENÇÃO – ART. 4º, II, DO CTN X ART. 9º DA LEI 4.320/64: Nos termos do art. 4º, II, do CTN, é irrelevante, para definição de tributo, a destinação legal do produto arrecadado. Todavia, o STJ sedimentou o entendimento segundo o qual a contribuição para o FGTS, porque não se destina ao erário, mas às contas vinculadas dos trabalhadores, não possui natureza jurídica de tributo, motivo porque a elas não se aplicam as disposições do CTN, nos termos da súmula 353 da Corte. O fundamento do STJ baseou-se no art. 9º da Lei Geral de Finanças (Lei n.º 4.320/64), cujo teor refere expressamente que o produto da arrecadação tributária deve ser destinado ao custeio de atividades gerais ou específicas. Portanto, CUIDADO: atente para a “blindagem” das questões, no que tange à relevância da destinação dos tributos arrecadados (segundo o CTN... segundo a Lei 4.320/64... Segundo o STJ, em relação às contribuições do FGTS...). 16 • Adotando-se a teoria da pentapartição, o fato gerador é insuficiente, às vezes, para se identificar a natureza específica do tributo: se contribuição social/empréstimo compulsório ou imposto. Isso porque, em algumas situações, o fato gerador é o mesmo para impostos e contribuições, tal como ocorre, por exemplo, com o IRPJ e a CSLL. Assim, para “salvar” a teoria da pentapartição, propõe-se a não recepção parcial do art. 4º do CTN, a fim de que se exclua do seu âmbito de incidência tais exceções: contribuições especiais e empréstimos compulsórios. • Em caso de guerra ou na sua iminência, a União pode instituir Imposto Extraordinário de Guerra, inclusive sobre fato gerador sobre o qual já haja tributação. Eis uma hipótese em que se permite a bitributação. • Embora o princípio da capacidade contributiva seja de observância obrigatória (sempre que possível) à instituição dos impostos, para o STF, nada impede que a criação de taxas observe a referida diretriz. ATENÇÃO: apenas as taxas de serviço admitem cobrança pela potencial utilização. As taxas de polícia, para serem cobradas, o exercício do poder de polícia deve ser regular e efetivo. Assim, ao passo em que é legítima, quando da inscrição inicial do estabelecimento, a cobrança de taxa de licença e funcionamento, não é legítima a cobrança anual do referido tributo pela simples renovação da licença, sem que se renove também a fiscalização. Todavia, CUIDADO: o STF entende que é presumido o exercício do poder de polícia, quando existente o órgão fiscalizador, sendo desnecessária a comprovação de fiscalização individualizada. • As custas judiciais são espécies de taxa e, como tal, devem ter suas bases de cálculo referidas ao valor do serviço público prestado, sendo inconstitucional a cobrança de custas calculadas sem limite sobre o valor da causa (Súmula 667 do STF). • A vedação contida no art. 145, §2º, da CF/88, no sentido de que é impossível a instituição de taxa com base de cálculo própria de imposto, deve ser interpretada com temperamentos, para alcançar tão somente a identidade integral entre as 2 bases de cálculo – a da taxa e a do imposto. Se apenas um (ou mais) elemento (s) coincidir (em), não restará violado o referido comando constitucional. Eis o teor da súmula vinculante n.º 29: “É constitucional a adoção no cálculo do valor de taxa de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra”. 17 • Para o STF e STJ, os serviços de água e esgoto são remunerados por tarifa ou preço público, razão pela qual eventual repetição de indébito se sujeita ao prazo prescricional do Código Civil (e não do CTN). • REGRA: As contribuições de melhoria somente podem ser instituídas após a realização da obra pública e apuração da valorização imobiliária dela decorrente. Não pode, portanto, ser instituída com fins a financiar a obra, já que não há como se avaliar a valorização do imóvel antes da construção daquela. EXCEÇÃO: as contribuições de melhoria podem ser cobradas quando estiver finalizada apenas parte da obra, desde que seja inequívoca a valorização imobiliária, decorrente de tal parcela da obra já realizada. • A pavimentação e o asfaltamento, embora não ensejem o pagamento de taxa, pois o serviço não é específico e divisível, pode ensejar a cobrança de contribuição de melhoria, caso preenchidos os requisitos legais, em especial, a valorização imobiliária. CUIDADO: o simples recapeamento das vias, contudo, não pode ser custeado sequer por contribuição de melhoria, já que, nesse caso, inexiste obra pública, mas mera manutenção de uma anterior (STF). • Não obstante a necessidade de valorização imobiliária para que reste verificado o fato gerador da contribuição de melhoria, o STJ tem entendido ser legítima a fixação de base de cálculo mediante a utilização de montantes presumidos de valorização, desde que facultada a apresentação de prova em sentido contrário pelo sujeito passivo. • CUIDADO: as taxas e as contribuições de melhoria são tributos vinculados quanto ao fato gerador, ou seja, são exações marcadas pela referibilidade, respectivamente, direta e indireta. Contudo, quanto ao destino da arrecadação, são tributos não vinculados, com exceção das custas e emolumentos judiciários. • O critério relevante para se identificar se um tributo é direto ou indireto é estritamente jurídico, ou seja, há que existir norma jurídica estabelecendo a translação do encargo econômico-financeiro a pessoa diferente daquela definida em lei como sujeito passivo. É irrelevante, por isso, o critério meramente econômico. 18 SÚMULAS IMPORTANTES SOBRE O ASSUNTO Súmula Vinculante 12: A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal. Súmula Vinculante 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Súmula Vinculante 29: É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. Súmula Vinculante 50: Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. Súmula Vinculante 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. Súmula 69 do STF: A Constituição Estadual não pode estabelecer limite para o aumento de tributos municipais. Súmula 336 do STF: A imunidade da autarquia financiadora, quanto ao contrato de financia- mento, não se estende à compra e venda entre particulares, embora constantes os dois atos de um só instrumento. Súmula 503 do STF: A dúvida, suscitada por particular, sobre o direito de tributar, manifestado por dois Estados, não configura litígio da competência originária do Supremo Tribunal Federal. Súmula 657 do STF: A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos. Súmula 667 do STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. Súmula 670 do STF: O serviçode iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Súmula 730 do STF: A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários 19 INFORMATIVOS IMPORTANTES SOBRE O ASSUNTO Não se pode aplicar a imunidade tributária recíproca se o bem está desvinculado de finalidade estatal. A INFRAERO (empresa pública federal) celebrou contrato de concessão de uso de imóvel com uma empresa privada por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente um imóvel pertencente à INFRAERO. Vale ressaltar que esta empresa é uma concessionária de automóveis. A empresa privada queria deixar de pagar IPTU alegando que o imóvel gozaria de imunidade tributária. O STF não aceitou a tese e afirmou que não incide a imunidade neste caso. A atividade desenvolvida pela empresa tem por finalidade gerar lucro. Se fosse reconhecida a imunidade neste caso, isso geraria, como efeito colateral, uma vantagem competitiva artificial em favor da empresa, que teria um ganho em relação aos seus concorrentes. Afinal, a retirada de um custo permite o aumento do lucro ou a formação de preços menores, o que provoca desequilíbrio das relações de mercado. Não se pode aplicar a imunidade tributária recíproca se o bem está desvinculado de finalidade estatal. STF. Plenário. RE 434251/RJ, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgado em 19/4/2017 (Info 861). Se uma pessoa jurídica de direito público faz contrato de cessão de uso de imóvel com empresa privada, esta última não goza de imunidade e deverá pagar IPTU. Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. Ex.: a União celebrou contrato de concessão de uso de imóvel com uma empresa privada por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente determinado imóvel pertencente ao patrimônio público federal. A empresa privada queria deixar de pagar IPTU alegando que o imóvel gozaria de imunidade tributária. O STF não aceitou a tese e afirmou que não incide a imunidade neste caso. STF. Plenário. RE 601720/RJ, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 6/4/2017 (repercussão geral) (Infos 860 e 861). Sociedade de economia mista com finalidade lucrativa e que for arrendatária de imóvel público não goza de imunidade tributária. A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município. Ex.: a União, proprietária de um grande terreno localizado no Porto de Santos, arrendou este imóvel para a Petrobrás (sociedade de economia mista), que utiliza o local para armazenar combustíveis. Antes do arrendamento, a União não pagava IPTU com relação a este imóvel em virtude da imunidade tributária recíproca. Depois que houve o arrendamento, a Petrobrás passa a ter que pagar o imposto. STF. Plenário. RE 594015/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 6/4/2017 (repercussão geral) (Info 860). ECT tem direito à repetição do indébito relativo ao ISS sem necessidade de prova de ter assumido o encargo pelo tributo e sem autorização dos tomadores dos 20 serviços. Os Correios gozam de imunidade tributária recíproca, razão pela qual os Municípios não podem cobrar ISS sobre a prestação dos serviços postais. Ocorre que, durante muitos anos, alguns Municípios cobravam o imposto porque ainda não se tinha uma certeza, na jurisprudência, acerca da imunidade dos Correios. A ECT pode pleitear a repetição do indébito relativo ao ISS cobrado sobre os serviços postais. Para isso, os Correios não precisam provar que assumiram o encargo pelo tributo nem precisam estar expressamente autorizados pelos tomadores dos serviços. Presume-se que os Correios não repassaram o custo do ISS nas tarifas postais cobradas dos tomadores dos serviços. Isso porque a empresa pública sempre entendeu e defendeu que não estava sujeita ao pagamento desse imposto. Não havendo repasse do custo do ISS ao consumidor final, os Correios podem pleitear a restituição sem necessidade de autorização do tomador dos serviços. STJ. 2ª Turma. REsp 1.642.250-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/3/2017 (Info 602). Os livros eletrônicos gozam de imunidade tributária. A imunidade tributária constante do art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal (CF), aplica-se ao livro eletrônico (“e- book”), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo. STF. Plenário. RE 330817/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2017 (repercussão geral) (Info 856). Os requisitos para o gozo de imunidade devem estar previstos em lei complementar. Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar. STF. Plenário. ADI 2028/DF, ADI 2036/DF, ADI 2228/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgados em 23/2 e 2/3/2017 (Info 855). STF. Plenário. RE 566622/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/2/2017 (Info 855). Inconstitucionalidade de taxa de combate a sinistros instituída por lei municipal. É inconstitucional taxa de combate a sinistros instituída por lei municipal. A prevenção e o combate a incêndios são atividades desenvolvidas pelo Corpo de Bombeiros, sendo consideradas atividades de segurança pública, nos termos do art. 144, V e § 5º da CF/88. A segurança pública é atividade essencial do Estado e, por isso, é sustentada por meio de impostos (e não por taxa). Desse modo, não é possível que, a pretexto de prevenir sinistro relativo a incêndio, o Município venha a se substituir ao Estado, com a criação de tributo sob o rótulo de taxa. Tese fixada pelo STF: “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim.”. STF. Plenário. RE 643247/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 1º/8/2017 (repercussão geral) (Info 871) Princípio da legalidade tributária e lei que delega a fixação do valor da taxa para ato infralegal, desde que respeitados os parâmetros máximos. Não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita o ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal, valor esse que não pode ser 21 atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos. STF. Plenário. RE 838284/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 842 e 844). COMO O TEMA FOI COBRADO EM PROVAS? 1. VUNESP - Juiz Estadual (TJ SP)/2018/188º Com relação à administração tributária, é correto afirmar que a) não há dispositivo constitucional expresso a respeito da matéria, integralmente disciplinada pelo Código Tributário Nacional. b) a Constituição Federal dispõe que à administração tributária é facultado identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte com a finalidade precípua de assegurar o respeito ao caráter de pessoalidade dos impostos e à capacidade econômica do contribuinte. c) a Constituição Federal dispõe que à administração tributária é facultado identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte com a finalidade precípua de assegurar a eficiência da arrecadação. d) a Constituição Federal dispõe que a atividade de fiscalização será estritamente formal, de modo a assegurar o respeito às garantias do contribuinte.2. VUNESP - Juiz Estadual (TJ AC)/2019 Segundo o CTN, a natureza jurídica do tributo a) é determinada pela denominação do tributo, sendo relevante para qualificá-la a destinação da obrigação tributária. b) é determinada pela destinação do recurso arrecadado, sendo irrelevante para qualificá-la o fato gerador da obrigação tributária. c) é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei. d) é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo ainda relevante para qualificá-la a destinação legal do produto da sua arrecadação. 22 3. VUNESP - Juiz Estadual (TJ SP)/2017/187º A extrafiscalidade pode ser conceituada como a) a possibilidade de delegação da capacidade tributária ativa e da aptidão de exigir e arrecadar tributo, desde que o faça por lei, a outra pessoa de direito público ou privado que preste serviços públicos. b) o mecanismo pelo qual a pessoa política, por meio de lei, transfere sua capacidade ativa a outra pessoa de direito público, como as autarquias. c) a atividade que se expressa na atuação estatal de exigência de tributos com o objetivo exclusivo de arrecadação, e a geração de receitas, operando-se em desvio de finalidade. d) o emprego de instrumentos tributários para o alcance das finalidades não arrecadatórias, mas incentivadoras ou inibidoras de comportamentos, com vista à realização de valores constitucionalmente relevantes. 4. VUNESP - Juiz Estadual (TJ RS)/2018 O prefeito do Município X pretende instituir uma taxa para custear o serviço de coleta, remoção e destinação do lixo doméstico produzido no Município. A taxa será calculada em função da frequência da realização da coleta, remoção e destinação dos dejetos e da área construída do imóvel ou da testada do terreno. Acerca dessa taxa, é correto afirmar que ela é a) ilegal, porque a coleta, remoção e destinação do lixo doméstico não podem ser considerados como serviço público específico e divisível. b) ilegal, porque sua base de cálculo utiliza elemento idêntico ao do IPTU, qual seja, a metragem da área construída ou a testada do imóvel. c) legal se houver equivalência razoável entre o valor cobrado do contribuinte e o custo individual do serviço que lhe é prestado. d) ilegal, porque não possui correspondência precisa com o valor despendido na prestação do serviço. e) legal, porque foi instituída em razão do exercício regular de poder de polícia, concernente à atividade da Administração Pública que regula ato de interesse público referente à higiene. 5. VUNESP - Juiz Estadual (TJ MT)/2018 Caso o poder público municipal decida cobrar determinado valor em dinheiro como contrapartida pela ocupação de praça pública por comerciantes, na forma de feira livre, em dia específico da semana, sem concomitante exercício do poder de polícia por parte da Administração, essa cobrança deverá ocorrer por meio de 23 a) taxa de instalação, uso e ocupação do solo urbano. b) contribuição de melhoria a ser cobrada especificamente dos comerciantes instalados no local. c) imposto sobre a propriedade territorial urbana. d) taxa cobrada em razão do serviço público de fiscalização das atividades desempenhadas no local. e) preço público cobrado em decorrência da utilização de bem público. Gabarito: 1. B 2. C 3. D 4. C 5. E ANOTAÇÕES _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 24 _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 25 DIA 04. Direito Empresarial Do Direito de Empresa. Do Empresário. Da caracterização e da inscrição. Da capacidade. Registro. Nome empresarial. Estabelecimento empresarial.COMO ESTUDAR? • Estudar (grifar, marcar, anotar) o Código Civil: artigos 966 ao 980-A, e do art. 1.142 ao 1.168. • Estudar os materiais de apoio fornecidos sobre os temas. • Resolver, pelo menos, 20 questões sobre o tema. O QUE É IMPORTANTE? • Do Direito de Empresa (para otimizar o seu estudo, organizamos o Direito de Empresa em dois momentos, quais sejam: do empresário individual; e do direito societário). • O conceito de Empresário • Empresário Individual • EIRELI • Estabelecimento Empresarial • Registro • Nome Empresarial COMO O TEMA FOI COBRADO EM PROVAS? 1. VUNESP - Juiz Estadual (TJ RS)/2018 O artigo 966 do Código Civil define como empresário aquele que exerce a) atividade profissional organizada com a finalidade de produção ou circulação de bens ou de serviços. 26 b) atividade profissional econômica organizada com a finalidade de produção ou circulação de bens ou de serviços. c) atividade eventual econômica, organizada com a finalidade de circulação de bens ou serviços. d) atividade eventual econômica não organizada com a finalidade de produção e circulação de bens ou de serviços. e) atividade profissional econômica organizada com a finalidade de produção e circulação de bens ou de serviços. 2. VUNESP - Juiz Estadual (TJ MT)/2018 Em relação ao empresário e à sociedade empresária, dispõe o Código Civil: a) O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária, sendo que, em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. b) Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança, devendo o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, independentemente do capital social estar totalmente integralizado. c) Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, independentemente do regime de casamento, podendo o empresário casado, mediante outorga conjugal, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, caso o seja no regime da comunhão universal de bens. d) Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, e simples a sociedade em conta de participação, sendo que a atividade desta última ficará restrita à realização de um único negócio determinado. e) É vedada à sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural, ser constituída ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, ficando impedida de requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. 3. VUNESP - Juiz Estadual (TJ MT)/2018 Em relação à empresa individual de responsabilidade limitada, dispõe o Código Civil: a) A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, a ser integralizado em prazo não superior a um ano. 27 b) A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. c) Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades em nome coletivo. d) É vedada a atribuição à empresa individual de responsabilidade limitada, constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza, a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. e) O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI” após a firma social, não sendo permitido o uso de denominação social. 4. VUNESP - Juiz Estadual (TJ SP)/2017/187º Considerando a definição de “estabelecimento” contida no artigo 1.142 do Código Civil e a possibilidade, prevista nos artigos 1.143 e seguintes, a natureza jurídica desse instituto jurídico, adotada pelo nosso legislador, é aquela de a) pessoa jurídica. b) universalidade de direito. c) sociedade de fato. d) núcleo patrimonial provisório. Gabarito: 1. B 2. A 3. B 4. B ANOTAÇÕES _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 28 _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 29 DIA 05. Direito Constitucional: Teoria Geral da Constituição Constituição. Conceito, objeto, elementos e classificações.Supremacia da Constituição. Aplicabilidade das normas constitucionais. Interpretação das normas constitucionais. Métodos, princípios e limites. Poder constituinte. Características. Poder constituinte originário. Poder constituinte derivado. COMO ESTUDAR? • Estudar os materiais de apoio fornecidos sobre os temas. • Resolver, pelo menos, 20 questões sobre os temas2-3. O QUE É IMPORTANTE? • Conceito de Constituição: • Sentido sociológico: Ferdinand Lassale – Constituição legítima é aquela que reflete o “somatório dos fatores reais de poder” na sociedade, do contrário, carece de legitimidade, representando mera “folha de papel”; • Sentido político: Carl Schmitt – O fundamento da constituição encontra-se na “decisão política fundamental”. Constituição ≠ Lei Constitucional; • Sentido formal – é a lei constitucional na concepção de Schmitt. É norma constitucional aquela que ingressou no ordenamento jurídico pela via da Constituição, independentemente de seu conteúdo – lembrar do art. 242, § 2º, CF; • Sentido material: é a Constituição na concepção de Schmitt. É a norma que tem conteúdo constitucional, esteja ela no corpo da Constituição ou em legislação extravagante; 2 Tão importante quanto responder as questões é corrigi-las. Por isso, não guarde dúvidas. Se errar, saiba o porquê de ter errado, para não cometer o mesmo deslize novamente. Se necessário, entre em contato conosco. Será um prazer ajudá-lo a avançar nos estudos com segurança. 3 Nessa etapa de estudo, a resolução de questões atualizadas é ESSENCIAL e o grande diferencial nessa preparação. Por isso, se esforce, ao máximo, para resolver a quantidade mínima de questões sugeridas. Para tanto, recomenda-se a utilização da plataforma Questões de Concursos (www.qconcursos.com.br) ou algum outro site de questões equivalente, ativando o filtro por carreira (Magistratura Estadual), ou pela banca (FCC). 30 • Sentido jurídico – Hans Kelsen: pirâmide de Kelsen. Acepções do termo Constituição: - Acepção lógico-jurídica: é a norma fundamental hipotética; - Acepção jurídico-positiva: é a norma constitucional positivada em determinado Estado. • Sentido culturalista – Constituição Total: A constituição é condicionada pela Cultura total e é condicionante desta; • Constituição aberta – A Constituição precisa ser mutável, dinâmica, sob pena de ruptura; • Constituição simbólica – Marcelo Neves. Compreensão acerca de legislação simbólica e seus propósitos: a) confirmação de valores sociais; b) legislação-álibi; c) adiamento da solução dos conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios. Constitucionalização simbólica: - Acepção Negativa: déficit de concretização jurídico-normativa do texto constitucional; - Acepção Positiva: relevante papel político-ideológico. • Classificação: • Quanto à origem: outorgadas, promulgadas, cesaristas e pactuadas; • Quanto à forma: escritas ou costumeiras; • Quanto à extensão: sintéticas ou analíticas; • Quanto ao conteúdo: material ou formal; • Quanto à alterabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis, semirrígidas e superrígidas; • Quanto à sistemática: unitárias e variadas; • Quanto à dogmática: ortodoxa ou eclética; • Critério ontológico – Karl Loewenstein: normativas, nominalistas e semânticas; • Quanto ao sistema: principiológica ou preceitual; • Quanto à função: provisórias ou definitivas; • Quanto à origem do texto constitucional: autônomas ou heterônomas; • Quanto à finalidade: garantia, balanço e dirigente; • André Ramos Tavares (quanto à ideologia): Constituições liberais e sociais; • Raul Machado Horta: Constituições expansivas. 31 • Elementos da Constituição: • Orgânicos; • Limitativos; • Socioideológicos • Estabilização constitucional; • Formais de aplicabilidade. • Evolução constitucional no Brasil: memorizar características destacadas na tabela do curso. • Espécies de Poder Constituinte: Poder Constituinte Originário (PCO) e Poder Constituinte Derivado (PCD), que, por sua vez, se subdivide em Reformador, Revisor e Decorrente; • Limites do Poder Constituinte: materiais, formais, circunstanciais e implícitas (memorizar o art. 60 da CF/88). Entender a teoria da dupla revisão: “também chamada de “teoria da dupla reforma” ou da “reforma em dois tempos”, é uma teoria minoritária acerca do poder de reforma da Constituição (adotada, por exemplo, por Jorge Miranda e, no Brasil, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho). Essa teoria possibilita que sejam modificados os limites constitucionais de reforma constitucional, através de uma “dupla revisão”. Por exemplo, já que não é possível abolir um direito fundamental, por se tratar de uma cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, CF), revoga-se o artigo 6º, §4º, IV, CF (Flávio Martins). Essa posição NÃO é adotada no Brasil.; • Natureza do Poder Constituinte Originário: jusnaturalistas x juspositivistas (debate acerca dos limites do PCO). • Características do Poder Constituinte Originário: inicial, autônomo, incondicionado, ilimitado, permanente. • Recepção, repristinação e desconstitucionalização; • Retroatividade da norma constitucional: adoção da retroatividade mínima, segundo o STF, salvo previsão expressa em sentido contrário; • Mutação constitucional (poder constituinte difuso): alteração informal da norma constitucional, sem alteração do texto, a partir da atividade interpretativa do juiz; • Entendimento do Min. Gilmar Mendes: impossibilidade de o poder constituinte reformador aumentar o rol de cláusulas pétreas, pois a fixação 32 deste rol é tarefa afeta ao poder constituinte originário. Assim, mesmo que o reformador possa criar novos direitos fundamentais, estes não serão considerados cláusulas pétreas. HERMENÊUTICA E ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO • Derrotabilidade das regras: significado e requisitos (materiais e formais); • Postulados normativos: distinção em relação às regras e princípios; • Métodos e princípios de interpretação constitucional (vide tabelas abaixo); • Limites da interpretação constitucional e criação judicial do Direito (vide organograma abaixo): • Sociedade aberta dos intérpretes: • Compreender o significado de abertura da Constituição. • Principais características: - Sociedade pluralista; - Cidadãos e grupos sociais; - Opinião pública; - Realidade social; - Democratização da interpretação constitucional; - Jurisdição constitucional mais legitimada em razão do debate amplo com a sociedade; • Teoria dos poderes implícitos: • A outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa deferimento implícito a esse mesmo órgão dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos; • Exemplos na jurisprudência do STF: - Possibilidade de concessão de medidas cautelares pelo TCU; - Possibilidade de TJs conhecerem reclamações constitucionais para preservar a sua competência e a autoridade de suas decisões, a despeito de norma expressa regulando o instrumento processual; - Possibilidade de o Ministério Público realizar investigação criminal; 33 • Estrutura da CF/88: • Preâmbulo: natureza não jurídica e impossibilidade de servir como parâmetro de controle de constitucionalidade; • ADCT: natureza jurídica e possibilidade de servir como parâmetro de controle de constitucionalidade, se a norma transitória não estiver com efeitos exauridos. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Método jurídico, hermenêutico clássico, ou de Forsthoff 1 Em suma: lei e CF se equivalem do ponto de vista hermenêutico. Em suma: deve se aplicar às normas constitucionais os métodos clássicos utilizados para interpretação das leis. Método tópico- problemático 2 Parte-se de um problema para norma, já que as normas da CF são abertas, o que dificultaria tomá-las como ponto de partida.CASONORMA Método hermenêutico- concretizador 3 Parte da norma para o caso. NORMACASO MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Método científico- espiritual 4 Relaciona-se com a realidade social e com o movimento dinâmico de renovação constante dos sentidos normativos, em compasso com as modificações da vida em sociedade. Método normativo- estruturante ou de Müller 5 Texto é diferente de norma. TEXTOCONTEXTONORMA 34 Método da comparação constitucional 6 Relaciona-se com o Direito Comparado. A interpretação dos institutos se implementa mediante a comparação nas várias Constituições. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Princípio da Unidade da CF 1 Obriga o intérprete a considerar a CF em sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (Canotilho) Princípio do Efeito integrador 2 As soluções extraídas pelo intérprete devem ser pluralisticamente integradoras (Canotilho); unidade política e integração social devem ser os objetivos desse princípio. Princípio da Máxima efetividade 3 Deve-se preferir a interpretação que reconheça maior eficácia às normas constitucionais, especialmente as de DF. Princípio da Justeza ou conformidade ou exatidão ou correção funcional 4 Diz com a adequação ao esquema organizatório-funcional, entendido como o modelo de Estado concebido pela CF. Ou seja, não pode o intérprete subverter a organização do Estado, alterando, por exemplo, as funções constitucionalmente estabelecidas. Protege-se, sobretudo, a Separação de Poderes. Princípio da Concordância prática ou harmonização 5 Equivale à ponderação de interesses constitucionais. Fundamenta-se na inexistência de hierarquia entre os princípios. Princípio da Força normativa (Konrad Hesse) 6 Como princípio hermenêutico, relaciona-se, sobremaneira, à necessidade de atualização das normas constitucionais, para adequá-las à realidade social vivenciada pelo povo. 35 PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Princípio da Interpretação conforme a CF 7 Diante de normas polissêmicas, deve-se dar a elas o sentido que mais se aproxime da CF. Princípio da Proporcionalidade ou razoabilidade 8 Pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom-senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso e de insuficiência, direito justo e valores afins (Karl Larenz e Inocêncio Coelho). Preenche-se de três elementos: 1) necessidade ou exigibilidade; 2) adequação, pertinência ou idoneidade; 3) proporcionalidade em sentido estrito. • Na hermenêutica constitucional, a corrente interpretativista nega qualquer possibilidade de o juiz, na interpretação constitucional, criar o Direito, indo além do que o texto lhe permitir. De outra forma, a corrente não interpretativista defende um ativismo judicial na interpretação da Constituição, proclamando a possibilidade e até a necessidade de os juízes invocarem e aplicarem valores substantivos (Dirley da Cunha Jr). Filosoficamente, a corrente interpretativista é procedimentalista, ao passo que a não interpretativista é substancialista. CORRENTE CARACTERÍSTICAS Interpretativista - Ostenta características próprias da Escola Exegética, que viveu seu auge nos tempos do Código de Napoleão: a atividade judicante é apenas para reproduzir o que a lei, clara, perfeita e completa, já diz. O juiz interpreta de forma procedimental, não podendo ir além do texto. Não interpretativista - Ostenta características próprias do Neoconstitucionalismo. O juiz deve, interpretando o Direito, criar normas para o caso concreto. A expressão que bem caracteriza esta corrente é ativismo judicial. O juiz interpreta de forma substancial. 36 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS • Normas de eficácia plena: • Aptas à produção de efeitos no momento em que entram em vigor; • Também conhecidas como autoaplicáveis; • STF: norma garantidora da autonomia das defensorias públicas é de eficácia plena e aplicabilidade imediata. • Normas de eficácia contida (redutível ou restringível): • Aptas à produção de efeitos no momento em que entram em vigor, porém sua abrangência pode ser restringida (ou contida), em regra, por norma infraconstitucional; • Tal restrição pode ser operada não só por norma infraconstitucional, mas também pela incidência de normas da própria Constituição, como, por exemplo, em situações de estado de defesa ou de sítio. • Por fim, a restrição pode ser materializada por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social (Lenza); • Enquanto nenhum dos fatores de restrição ocorrerem, a norma permanece com eficácia plena. De rechaço Interpretação conforme a CF e repulsa a qualquer outra que lhe contrarie Interpretativas em sentido estrito De aceitação Anulação de interpretação (e não da norma) desconforme a CF Decisões judiciais criativas Aditivas conforma omissão do preceito interpretado Manipuladoras (manipulativas ou normativas) Substitutivas anula preceito incompatível com a CF substituindo-o por outro 37 • Normas de eficácia limitada: • Naturalmente, possuem aplicabilidade indireta, mediata, diferida ou reduzida, significando dizer que apenas produzem efeitos APÓS sua integração por norma infraconstitucional. • Todavia, José Afonso da Silva aponta alguns efeitos IMEDIATOS, DIRETOS e VINCULANTES dessas normas (já foram cobrados em provas): - Estabelecem um dever para o legislador; - Servem de parâmetro de controle de constitucionalidade; - Servem de parâmetro interpretativo e de integração das normas; - Informam a concepção de Estado; - Condicionam a atividade do Judiciário e da Administração; - Criam posições jurídicas de vantagem ou desvantagem; - Ab-rogam legislação precedente incompatível. • Espécies (José Afonso da Silva): - Normas de princípio institutivo ou organizativo: estruturam instituições, órgãos ou entidades; - Normas de princípio programático: veiculam programas sociais a serem realizados pelo Estado. COMO O TEMA FOI COBRADO EM PROVAS? 1. VUNESP - Juiz Estadual (TJ AC)/2019 Assinale a alternativa correta a respeito do constitucionalismo. a) O constitucionalismo antigo teve início com a Magna Carta de 1215, não havendo antes desse período indícios de experiências democráticas que contrastassem com os poderes teocráticos ou monárquicos dominantes. b) John Locke, Montesquieu e Rousseau são reconhecidos como os principais precursores do constitucionalismo contemporâneo, em virtude de concepções revolucionárias que defendiam a unifica- ção e consagração dos ideais e valores humanos universais. 38 c) No constitucionalismo moderno, as Constituições de sintéticas passam a analíticas, consagrando nos seus textos os chamados direitos econômicos e sociais, e a democracia liberal-econômica dá lugar à democracia social, mediante a intervenção do Estado na ordem econômica e social. d) A transição da Monarquia Absolutista para o Estado Liberal, em especial na Europa, no final do século XVIII, que traçou limitações formais ao poder político vigente à época, é um marco do constitucionalismo moderno. 2. VUNESP - Juiz Estadual (TJ SP)/2017/187º No âmbito do direito constitucional brasileiro, pode-se afirmar: a) o papel representativo é incompatível com as competências que a Constituição Federal outorga ao Supremo Tribunal Federal e com o deficit democrático de sua composição. b) a soberania popular se expressa pelos agentes públicos eleitos e a proteção da ordem jurídica é conferida ao Poder Judiciário, operando-se a separação rígida entre direito e política. c) o Supremo Tribunal Federal desempenha dois papéis distintos: I – o primeirona teoria constitucional, denominado de contra majoritário, que implica proteção às regras da vida democrática e dos direitos fundamentais; II – o outro papel, denominado representativo, implica o atendimento de demandas sociais e anseios políticos que não foram objeto de deliberação pelo Parlamento, não podendo deixar de decidir em face da garantia de acesso à jurisdição. d) a legitimidade política decorre da representação por via eleitoral, que autoriza os parlamentares a deliberarem em nome do povo, sendo, portanto, vedada a representação discursiva. 3. VUNESP - Juiz Estadual (TJ RJ)/2016/XLVII No que se refere à Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais, é correto afirmar, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a) há hierarquia e contradição entre normas constitucionais advindas do Poder Constituinte Originário, o que legitima o controle de constitucionalidade de normas constitucionais, produto do trabalho do Poder Constituinte Originário. b) é possível a verificação de norma constitucional inconstitucional sob o fundamento de que em todo e qualquer documento constitucional, como em toda e qualquer lei, podem distinguir-se preceitos fundamentais e menos importantes. c) se admite apenas no controle concentrado a verificação da constitucionalidade de normas produzidas pelo Poder Constituinte Originário, sob o fundamento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, com a última palavra pelo Tribunal Constitucional. d) não há hierarquia entre normas constitucionais do Poder Constituinte Originário, tendo em vista o princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição. e) a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face das outras é compatível com o sistema de Constituição Rígida. 39 4. VUNESP - Juiz Estadual (TJ SP)/2018/188º Sobre a reforma e revisão constitucional, pode-se afirmar que a) inicialmente prevista apenas no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a revisão constitucional acabou incorporada ao corpo da Constituição como mecanismo permanente de reforma, mediante edição de emendas de revisão. b) em precedentes dos anos 1990, em especial na ADIN-MC 981, o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento no sentido de que as chamadas emendas de revisão não estavam sujeitas aos limites materiais estabelecidos pelo artigo 60, § 4º, da Constituição. c) no direito constitucional brasileiro, os limites materiais ao poder de reforma constitucional são os expressos no artigo 60, § 4º, da Constituição, rejeitada pela doutrina majoritária a existência dos chamados limites materiais implícitos. d) embora, segundo doutrina majoritária, os termos revisão e emendas, por se tratar de espécies do gênero reforma, não se confundam, nos anos 1990 o Congresso Nacional acabou por equipará-los de fato ao adotar para a revisão os mesmos requisitos formais e materiais exigidos para as emendas. Gabarito: 1. D 2. C 3. D 4. D ANOTAÇÕES _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 40 _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ 41 DIA 06. Direito Administrativo: Regime jurídico administrativo e Organização Administrativa Regime Jurídico Administrativo e Organização Administrativa. 1. Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explícitos e implícitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS). 2. Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada e regimes jurídicos. O regime das subsidiárias (...) 3. Direito Administrativo Regulador. Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo. COMO ESTUDAR? • Estudar os materiais de apoio do curso sobre os temas; • Estudar (grifar, marcar, anotar)4 artigos 37 da Constituição Federal e 2º da Lei nº 9.784/99; art. 37, XIX e XX, da CF/88; art. 37, §§ 3º, 6º, 7º, 8º e 9º da CF/88; art. 173 da CF/88; arts. 1º, 3º, 4º, 17, 28, 29 e 30 da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais);
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