Aula5 - Princípio da Pessoalidade das Penas_bGVzc29uOjIyMTE4

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EXECUÇÃO	PENAL	–	FELIPE	ALMEIDA
AULA5	-	PRINCÍPIO	DA	PESSOALIDADE	DAS	PENAS
1.	PRINCÍPIOS	FUNDAMENTAIS	DO	DIREITO	DE	EXECUÇÃO	PENAL
(CONTINUAÇÃO)
Na	presente	 aula,	 ainda	no	 âmbito	 dos	 Princípios	 Fundamentais	 do	Direito	 de	Execução
Penal,	serão	analisados	os	Princípios	da	Individualização	da	Pena	e	da	Intranscendência	da	Pena.
Inicialmente,	verifique-se	o	Princípio	da	Individualização	da	Pena.
1.1.	PRINCÍPIO	DA	INDIVIDUALIZAÇÃO	DA	PENA
A	Constituição	 da	República	 consagra	 o	 princípio	 da	 individualização	 da	 pena	 no	 art.	 5º,
inciso	XLVI,	in	verbis:
Art.	5º
[...]
XLVI	-	a	lei	regulará	a	individualização	da	pena	e	adotará,	entre	outras,	as	seguintes:
a)	privação	ou	restrição	da	liberdade;
b)	perda	de	bens;
c)	multa;
d)	prestação	social	alternativa;
e)	suspensão	ou	interdição	de	direitos;
Ademais,	conforme	observado	nas	aulas	anteriores,	o	art.	5º,	XLVIII,	determina	que
XLVIII	 -	 a	 pena	 será	 cumprida	 em	 estabelecimentos	 distintos,	 de	 acordo	 com	 a
natureza	do	delito,	a	idade	e	o	sexo	do	apenado;
Logo,	 a	 pena	 deve	 levar	 em	 consideração	 a	 pessoa	 concreta	 do	 condenado.	 Assim,
conforme	leciona	Nelson	Hungria,	a	individualização	da	pena	consiste	em	"retribuir	o	mal	concreto
do	crime,	com	o	mal	concreto	da	pena,	na	concreta	personalidade	do	criminoso".	Nesse	contexto,
verifique	 que,	 embora	 se	 trate	 de	 ideia	 antiga,	 já	 expressava	 a	 noção	 da	 retribuição	 ligada	 a
individualização	da	pena.
Ademais,	 todos	 os	 criminosos	 são	 diferentes	 e	 o	 legislador,	 conforme	 estudado
anteriormente,	 preocupa-se	 em	 criar	 um	 plano	 individualizador	 de	 cumprimento	 da	 pena,
considerando,	para	 tanto,	as	particularidades	de	cada	pessoa	privada	de	 liberdade.	Rememore,
nesses	 termos,	que	todos	os	presos	são	diferentes	e,	portanto,	devem	ser	alocados	de	acordo
com	seu	perfil.
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No	 entanto,	 esses	 aspectos	 referem-se	 apenas	 a	 um	 dos	 estágios	 do	 princípio	 da
individualização	 da	 pena.	 Modernamente,	 tal	 princípio	 é	 considerado	 em	 três	 momentos	 ou
estágios	distintos,	quais	sejam:
•	momento	legislativo,
•	momento	judicial,	e
•	momento	executório	ou	administrativo	da	individualização	da	pena.
Tais	 estágios,	 em	 decorrência	 de	 sua	 importância,	 serão	 analisados	 individualmente,	 a
seguir.
1.1.1.	MOMENTO	LEGISLATIVO	DA	INDIVIDUALIZAÇÃO	DA	PENA
Em	princípio,	 ao	 tratar	do	momento	 legislativo	da	 individualização	da	pena,	 aborda-se	a
própria	lógica	subsidiária	e	fragmentária	do	Direito	Penal.	Isso	porque,	o	Direito	Penal	deve	ser	a
ultima	ratio,	ou	seja,	a	 ferramenta	à	disposição	do	Estado	que	será	manejada	quando	todos	os
demais	ramos	do	direito	fracassarem.	Então,	quando	não	se	conseguir	solucionar	o	conflito	social
com	a	interdição	de	atividades,	 imposição	de	multas,	com	Direito	Administrativo	sancionador	ou
com	compensações,	reparações,	indenizações	pelo	Direito	Civil,	etc.,	recorre-se	ao	Direito	Penal.
Além	disso,	a	fragmentariedade	determina	que	Direito	Penal	não	se	presta	a	tutelar	todos
os	 bens	 jurídicos	 existentes	 na	 sociedade.	 O	 Direito	 Penal,	 em	 verdade,	 deve	 acautelar
fragmentos	de	bens	jurídicos.	Logo,	o	legislador,	por	uma	opção	de	política	criminal,	seleciona	os
bens	que	estarão	salvaguardados	pela	tutela	penal.
Por	seu	turno,	a	individualização	da	pena	no	momento	legislativo	trata	dessa	tutela	seletiva
realizada	pelo	Direito	Penal.	Então,	nesse	estágio,
•	tem-se	a	eleição	dos	valores	e	bens	jurídicos	mais	importantes,	que	serão	tutelados	pela
Lei	Penal,
•	e	a	individualização	da	pena	pelo	legislador,	ante	o	estabelecimento,	no	preceito
secundário,	da	sanção	cominada	em	abstrato	para	aquele	que	praticar	a	conduta	proibida.
Em	síntese,	portanto,	o	legislador	elege	o	bem	a	ser	tutelado,	tipifica	a	conduta	(ou	seja,
cria	 um	 tipo	 penal)	 e	 comina	 a	 pena	 em	 abstrato	 para	 quem	 violar	 aquela	 norma	 penal
incriminadora.
Logo,	o	primeiro	momento	da	 individualização	da	pena	ocorre	quando	o	 legislador	cria	a
norma	geral	e	abstrata	e	estabelece	o	preceito	secundário.	Em	essência,	o	estágio	legislativo	de
individualização	da	pena	ocorre	quando	o	legislador	comina	uma	pena	em	abstrato	para	a	prática
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de	determina	conduta.
1.1.2.	MOMENTO	JUDICIAL	DA	INDIVIDULIZAÇÃO	DA	PENA
Por	 outro	 lado,	 a	 individualização	 judicial	 da	 pena	 ocorre	 quando	 o	 juiz,	 na	 sentença
condenatória,	concretiza	e	individualiza	a	norma	geral	e	abstrata	desenvolvida	pelo	legislador.
Então,	quando	o	juiz,	a	partir	do	processo	dosimétrico	de	aplicação	da	pena	(art.	59	e	68	do
Código	 Penal),	 estabelece	 a	 sanção	 justa	 e	 adequada	 para	 determinado	 caso	 concreto,	 está
individualizando	e	concretizando	a	pena	geral	e	abstrata	prevista	pelo	legislador.
Em	suma,	o	estágio	 judicial	ocorre	com	o	processo	dosimétrico	de	aplicação	da	pena,	no
qual	 o	 magistrado,	 por	 ocasião	 da	 sentença	 penal	 condenatória,	 individualiza	 e	 concretiza
determinada	pena.
1.1.3.	MOMENTO	EXECUTÓRIO	OU	ADMINISTRATIVO	DA	PENA
Nesse	 terceiro	 momento	 de	 individualização	 da	 pena,	 são	 verificadas	 algumas
controvérsias	e	discussões	sobre	princípio	da	individualização	no	âmbito	do	cumprimento	da	pena,
ou	seja,	no	momento	de	sua	execução.
Nesse	 âmbito,	 rememore	 que	 o	 artigo	 6º	 da	 Lei	 de	 Execução	 Penal	 determina	 a
classificação	do	preso	condenado	e	provisório	para	melhor	individualizar	o	cumprimento	da	pena.
Para	tanto,	consideram-se	os	antecedentes	e	a	personalidade	do	preso,	que	deverão	ser	utilizados
para	 elaborar	 o	 plano	 individualizador	 do	 cumprimento	 da	 pena.	 E	 é	 nesse	 momento	 que	 se
verificam	as	maiores	controvérsias	envolvendo	esse	princípio.
Nesse	ínterim,	um	dos	temas	mais	discutidos	foi	a	Lei	dos	Crimes	Hediondos.	Isso	porque,
a	Lei	8.072/90,	previa,	em	sua	redação	original,	no	art.	2º,	§2º,	a	figura	do	regime	integralmente
fechado,	 consoante	 o	 qual	 o	 sujeito	 cumpria	 a	 totalidade	 de	 sua	 pena	 em	 regime	 fechado.
Portanto,	o	apenado	não	tinha	direito	à	progressão	de	regime	(embora	não	significasse	dizer	que
o	apenado	não	teria	direito	ao	livramento	condicional,	por	exemplo).
No	 entanto,	 desde	 o	 seu	 surgimento,	 a	 doutrina	 questionava	 a	 constitucionalidade	 do
regime	integralmente	fechado,	previsto	pela	Lei	8.072,	na	medida	em	que	ele	violaria	o	princípio
da	individualização	da	pena.	Ademais,	havia	quem	argumentasse	que	tal	previsão	violava	o	pacto
federativo,	pois,	ao	editá-la,	o	legislador	teria	invadindo	a	competência	do	Poder	Judiciário,	ao	qual
cabe	 estabelecer	 o	 regime	 de	 cumprimento	 de	 pena.	 Então,	 haveria	 violação	 ao	 princípio	 da
individualização	da	pena,	ante	a	imposição	do	Poder	Legislativo	do	cumprimento	da	pena	privativa
de	liberdade	em	regime	integralmente	fechado.
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Nesse	contexto,	o	Supremo	Tribunal	Federal,	por	ocasião	do	julgamento	do	HC	82959,	em
23	 de	 fevereiro	 de	 2006,	 declarou,	 incidentalmente,	 a	 inconstitucionalidade	 do	 regime
integralmente	 fechado	 por	 violar	 o	 princípio	 da	 individualização	 da	 pena.	 Naquele	 momento,
discutiu-se	 a	 tese	 da	 abstratização	 do	 controle	 difuso,	 pois,	 embora	 essa	 decisão	 tenha	 sido
exarada	em	sede	de	controle	incidental	pelo	controle	difuso,	acabou	gerando	eficácia	erga	omnes
e	efeito	vinculante.	Por	conseguinte,	os	Tribunais	passaram	a	adotar	o	entendimento	firmado	pelo
Supremo	Tribunal	Federal.
Posteriormente,	o	legislador,	por	intermédio	da	Lei	11.464/2007,	buscou	adaptar	a	Lei	dos
Crimes	Hediondos	à	jurisprudência	do	STF.	Contudo,	tal	Lei	culminou	em	nova	violação	do	princípio
da	 individualização,	 na	 medida	 em	 que,	 ao	 dar	 nova	 redação	 ao	 art.	 2º,	 §2º	 da	 Lei	 8.072,
estabeleceu	que	o	regime	inicial	de	cumprimento	de	pena	seria	ofechado.
Assim,	 em	 princípio,	 entendeu-se	 que	 não	 havia	 mais	 inconstitucionalidade.	 Todavia,
posteriormente,	 verificou-se	 que	 a	 inconstitucionalidade	 apenas	 recaiu	 em	 estágio	 diverso	 do
princípio	da	individualização,	em	vez	de	ser	suprimida.	Em	resumo,	embora	não	houvesse	mais	a
violação	 do	 princípio	 da	 individualização	 da	 pena	 no	 momento	 executório,	 passou	 a	 existir	 no
momento	judicial.	Isso	porque,
•	antes,	quando	a	Lei	estabelecia	o	cumprimento	integral	da	pena	em	regime	fechado,
violava	o	princípio	da	individualização	no	estágio	executório	ou	administrativo,	isto	é,	no
momento	do	cumprimento	da	pena;	e,
•	posteriormente,	pela	redação	estabelecida	pela	Lei	nº	11.464/2007,	a	Lei	de	Crimes
Hediondos	passou	a	prever	o	regime	inicial	fechado	de	cumprimento	da	pena,	violando,
portanto,	o	princípio	da	individualização,	porém,	em	seu	estágio	judicial	(já	que	ao	juiz	cabe
determinar	o	regime	inicial	de	cumprimento	de	pena);
Desse	modo,	novamente,	verificou-se	o	Poder	Legislativo	impondo	ao	Judiciário	a	fixação
do	 regime	 fechado,	 já	que	a	Lei	de	Crimes	Hediondos	o	previa	como	 regime	 inicial	obrigatório.
Houve,	portanto,	violação	ao	art.	59,	inciso	III,	do	Código	Penal,	que	determina	que	cabe	ao	juiz,
por	ocasião	da	prolação	da	sentença	condenatória,	estabelecer	o	regime	inicial	de	cumprimento	de
pena.	E,	não	caberia	ao	Legislativo	definir	qual	é	o	regime	inicial	de	cumprimento.
Em	síntese,	verificou-se	que
•	na	redação	originária,	o	Legislador	determinou	que	todo	o	cumprimento	de	pena	deveria
ocorrer	no	regime	fechado,	violando,	portanto,	a	individualização	da	pena	no	momento
executório.
•	posteriormente,	pela	redação	estabelecida	pela	Lei	nº	11.464/2007,	o	legislador
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determinou	que	o	regime	inicial	de	cumprimento	da	pena	seria	o	fechado.	Sobreveio,	assim,
nova	ofensa	ao	princípio	da	individualização,	porém,	em	seu	estágio	judicial,	já	que	ao	juiz	cabe
determinar	o	regime	inicial	de	cumprimento	de	pena;
Desse	modo,	o	STF,	novamente,	declarou	inconstitucional	a	redação	do	art.	2º,	§2º,	da	Lei
nº	8.072,	 em	 razão	do	estabelecimento	do	 regime	 inicial	 fechado	para	os	 crimes	hediondos	ou
equiparados.	Com	isso,	o	cumprimento	de	pena	nos	crimes	hediondos	passou	a	observar	o	regime
legal	estabelecido	pelo	Código	Penal.	Portanto,	a	fixação	do	regime	inicial,	assim	como	nos	demais
casos,	dependerá	do	quantum	da	pena	fixado,	de	modo	que	o	condenado	em
•	até	4	anos,	terá	regime	inicial	aberto;
•	entre	4	e	8	anos,	o	regime	semiaberto;	e
•	acima	de	8	anos,	o	regime	fechado.
Outrossim,	superados	os	tópicos	relativos	à	Individualização	das	Penas,	será	observado	o
Princípio	da	Personalidade	das	Penas.
1.2	PRINCÍPIO	DA	PERSONALIDADE	DAS	PENAS	OU	PRINCÍPIO	DA	INTRANSCENDÊNCIA
DA	PENA
O	 Princípio	 da	 Personalidade	 das	 Penas,	 também	 denominado	 de	 Princípio	 da
Intranscêndencia	ou	Pessoalidade	da	Pena,	está	previsto	no	art.	5º,	inciso	XLV,	da	Constituição	da
República,	in	verbis:
Art.	5º
[...]
XLV	 -	 nenhuma	 pena	 passará	 da	 pessoa	 do	 condenado,	 podendo	 a	 obrigação	 de
reparar	 o	 dano	 e	 a	 decretação	 do	 perdimento	 de	 bens	 ser,	 nos	 termos	 da	 lei,
estendidas	 aos	 sucessores	 e	 contra	 eles	 executadas,	 até	 o	 limite	 do	 valor	 do
patrimônio	transferido;
Portanto,	morrendo	a	pessoa	do	condenado,	morrerá	também	o	interesse	do	Estado	em
executar	aquela	pena.	Trata-se,	em	essência,	do	Direito	Penal	da	Culpabilidade,	na	medida	em
que	Direito	Penal	visa	o	agente	culpável,	de	modo	que	sobrevindo	a	sua	morte,	o	Estado	deixa	de
ter	interesse	em	executar	a	sua	pena.
Contudo,	existem	duas	exceções	a	essa	responsabilização	subjetiva	do	Direito	Penal,	quais
sejam:
•	a	obrigação	de	reparar	o	dano,	nos	termos	do	art.	63	e	seguintes	do	Código	de	Processo
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Penal,	e
•	o	perdimento	de	bens,	enquanto	modalidade	de	pena	restritiva	de	direitos,	prevista	no	art.
44,	do	Código	Penal.
Então,	a	obrigação	de	reparar	o	dano	e	o	perdimento	de	bens	são	exceções	constitucionais
ao	Princípio	da	Intranscendência	das	Penas.
Nesse	âmbito,	há	autores	que	criticam	a	redação	do	dispositivo,	sob	o	argumento	de	que,
em	 princípio,	 o	 constituinte	 determina	 que	 com	 a	morte	 do	 condenado,	morre	 o	 interesse	 do
Estado	em	executar	a	pena,	mas,	em	seguida,	excepciona	a	regra	estabelecendo	duas	exceções.
Todavia,	 em	 que	 pese	 as	 críticas	 doutrinárias	 nesse	 sentido,	 o	 certo	 é	 que	 o	 legislador
constituinte	 excepcionou	 em	 duas	 ocasiões	 o	 princípio	 da	 intranscendência	 (na	 obrigação	 de
reparar	o	dano	e	no	perdimento	de	bens).
Ademais,	 outras	 questões	 são	 apresentadas	 pela	 doutrina	 no	 âmbito	 do	 princípio	 da
pessoalidade	da	pena,	como,	por	exemplo,	a	sanção	disciplinar	de	restrição	de	visitas.
Nesses	termos,	uma	das	sanções	principais	do	sistema	disciplinar	é	a	restrição	do	direito	à
visitação	 (art.	53,	 III,	 da	LEP).	Contudo,	alguns	autores	entendem	que	 tal	 restrição,	em	última
análise,	implica	em	violação	do	princípio	da	personalidade	da	pena,	na	medida	em	que,	em	vez	de
punir	o	condenado,	penaliza	os	seus	familiares,	que	ficam	privados	do	direito	de	visitar	o	preso.
Ademais,	 parte	 da	 doutrina	 entende	 que,	 nessa	 sanção,	 o	 sujeito	 ficaria	 incomunicável,
situação	 que	 não	 admite	 nem	mesmo	 em	Estado	 de	 Exceção,	 logo,	 o	 sujeito	 não	 poderia	 ser
privado	 do	 contato	 com	 a	 família.	 Assim,	 entende-se	 que	 se	 a	 incomunicabilidade	 é	 vedada,
inclusive,	 em	 Estado	 de	 Exceção	 (como,	 por	 exemplo,	 o	 estado	 de	 defesa),	 não	 poderia	 uma
mera	 sanção	 disciplinar	 tornar	 o	 preso	 incomunicável	 e,	 portanto,	 privá-lo	 do	 contato	 com	 a
família.
Do	mesmo	modo,	há	quem	entenda	que	a	suspensão	de	visita	íntima	viola	o	princípio	da
intranscendência	da	pena,	pois	pune	o	visitante,	não	o	apenado.
Ademais,	outras	situações	eram	consideradas	violação	ao	princípio	em	questão,	como,	por
exemplo,	 as	 revistas	 íntimas,	 que	 eram	 realizadas	 no	 visitante.	 Atualmente,	 essa	 prática	 foi
reduzida	 consideravelmente,	 ante	 a	 instalação	 de	 body	 scanner	 nas	 unidades	 prisionais	 (o	 que
vem	reduzindo	sistematicamente	esse	tipo	de	revista	íntima).	No	entanto,	a	revista	vexatória	era
apontada	como	violação	ao	princípio	da	intranscendência,	porque	punia	a	pessoa	do	visitante,	no
exercício	de	seu	direito	de	visitação	e	de	assistência	familiar	à	pessoa	privada	de	liberdade.
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Por	 fim,	 em	 suma,	 o	 Princípio	 da	 Personalidade	 determina	 que	 a	morte	 do	 condenado
implica	na	cessação	do	interesse	do	Estado	em	executar	a	pena	("morreu	o	condenado,	morre	o
interesse	do	Estado	em	executar	as	penas").	Contudo,	admitem-se	duas	exceções	ao	Princípio	da
Intranscendência:	 (a)	 a	 obrigação	 de	 reparar	 o	 dano	 e	 (b)	 o	 perdimento	 de	 bens,	 as	 quais	 se
estendem	aos	sucessores,	dentro	dos	limites	do	patrimônio	transferido	(ou	seja,	da	herança).