Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero - Curso de direito constitucional

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INGO WOLFGANG SARLET 
LUIZ GUILHERME MARINONI 
DANIEL MITIDIERO
CURSO DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL
Ri?EDITORA I 
REVISTA DOS TRIBUNAIS
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) 
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
12-00156
Sariet, Ingo Wolfgang
Curso de direito constitucional / Ingo Wolfgang Sarlej, Luiz 
Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. - São fòuTo: Editora Revista 
dos Tribunais, 2012.
Bibliografia.
ISBN 978-85-203-4316-6
1. Direito constitucional 2 . Direito constitucional - Brasil I. 
Marinoni, Luiz Guilherme. II. Mitidiero, Daniel. III. Título.
CDU-342Ê81)
índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito constitucional 342(81)
ponto. Do contrário, a discussão fica restrita, não se possibilitando o contraditório sobre a 
questão reservada para eventualidade de outro processo. O legislador infraconstitucional 
pode, em atenção à importância do direito material carente de tutela, organizar tutelas 
jurisdicionais diferenciadas mediante o emprego de contraditório eventual. O controle da 
legitimidade de sua opção está na escolha de situações substanciais constitucionalmente 
relevantes para diferenciação da tutela pelo emprego do contraditório eventual.
4.7 Direito fundamental à ampla defesa
4.7.1 Introdução
Comumente associado ao contraditório está o direito fundamental à ampla defesa. 
Trata-se de direito tradicionalmente reconhecido pelo nosso direito constitucional, nada 
obstante historicamente circunscrito ao âmbito processual penal.179 A Constituição de 
1988 inovou estendendo-a a todo e qualquer processo (art. 5 ° , LV).
4.7.2 Ambito de proteção
O direito à ampla defesa constitui direito do demandado. E direito que respeita ao 
polo passivo do processo. O direito de defesa è direito à resistência no processo e, à luz da 
necessidade deparidade de armas no processo, deve ser simetricamente construído a partir 
do direito de ação,180
O direito de defesa—com os meios e recursos a ela inerentes—grava todo e qualquer 
processo. Jurisdicional ou não, estatal ou não, o direito de defesa se impõe como núcleo 
duro que contribui para legitimação da imposição da tutela jurisdicional ao demanda­
do. O direito à ampla defesa determina: (i) a declinação pormenorizada pelo autor da 
demanda das razões pelas quais pretende impor conseqüências jurídicas ao demandado;
(ii) a adoção de procedimento de cognição plena e exauriente comoprocedimento padrão 
para tutela dos direitos e parapersecuçãopenal-, (iii) direito hdefesapessoal e à defesa técnica 
no processo penal; e (iv) o direito à dupla cientificação da sentença penal condenatória.
A declinaçãopormenorizada pelo autor da demanda das razões pelas quais pretende 
impor conseqüências jurídicas ao demandado constitui condição para que o demandado 
possa compreender os motivos que levaram o autor à propositura da ação e possa elaborar
179. P o n t e s d e M i r a n d a , F. C. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda 1/1969,2. ed., p. 
232-233, t. V, ao comentar o art. 153, § 15, declina os arts. 72, § 16, Constituição de 1891,113,
24, Constituição de 1934,122, XI, segunda parte, Constituição de 1937,141, § 25, Constituição 
de 1946, que confirmam a circunscrição ao âmbito penal do direito à ampla defesa na nossa tradição 
constitucional.
180. É a interessante lição de: S i c a , Heitor. O direito de defesa noprocesso civil brasileiro — Um estudo sobre 
a posição do réu, p. 48-49.
deform a adequada sua defesa. No processo civil, o demandante tem o ônus de declinar 
na petiçlo inicial as alegações de fatos essenciais juridicamente qualificadas que dão suporte 
ao seu pedido (art. 282, III, do CPC, teoria da substanciação). É necessário narrar os fatos 
essenciais e mostrar de que modo são reconduzíveis à pessoa do demandado.
No processo penal a imprescindibilidade de pormenorização da conduta do acusado 
na denúncia é ainda mais aguda, haja vista a gravidade da sanção que se busca impor e o 
significativo custo íoczVz/associado ao fato de alguém encontrar-se sob persecução criminal. 
O processo penal brasileiro é do tipo acusatório, de modo que constitui inequívoco ônus 
do Ministério Púbüco a adequada pormenorização e imputação do fato típico ao acusa­
do, sob pena de subvertida a lógica que o preside.181 Seja qualfbr o .crime que se imputa 
ao acusado — e dessa necessidade não escapam obviamente as denúncias envolvendo 
crimes societários e outros semelhantes em que existam maiores dificuldades na narrativa—, 
o Ministério Público tem o ônus de narrar de fórm a suficientemente pormenorizada os 
fatos típicos e de individualizá-los adequadamente, indicando os nexos de implicação com 
o acusado. Fora daí a denúncia não pode suportar validamente a persecução penal.
Nessa linha, já decidiu o STF que “o processo penal de tipo acusatório repele, 
por ofensivas a garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações qüe se mostrem 
indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos 
princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vincu­
lação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente 
apta e o direito individual de que dispõe o acusado a ampla defesa. A imputação penal 
omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que sé impõe ao 
Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta. A denúncia—enquanto 
instrumento formalmente consubstanciadordaacusação penal—constituipeçaprocessual 
de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, 
define a própria res in judicio deducta. A peça acusatória deve conter a exposição do feto 
delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda 
que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional 
que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não 
descreve adequadamente o fato criminoso e denuncia inepta”.182
Abordando especialmente o problema dos requisitos da denúncia nos crimes 
societários, já decidiu igualmente o STF pela necessidade de descrição suficientemente 
pormenorizada da conduta dos acusados, em acórdão expressivamente assim ementado: 
“Habeas corpus. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Responsabilidade Penal
181. Sobre o assunto: L o p e s J ú n i o r , Aury. Introdução crítica ao processo penal — Fundamentos da instru- 
mentalidade constitucional, 4. ed., p . 160-184; A n d r a d e , Mauro Fonseca. Sistemasprocessuaispenais 
e seus princípios reitores, p . 49-259; B e d ê J ú n i o r , Américo; S e n n a , Gustavo. Princípios do processo 
penal—Entre ogarantismo e a efetividade da sanção, p . 30-36; O l i v e i r a , Eugênio Pacelli de. Curso de 
processo penal, 15. ed., p . 13-15.
182. STF, l .aT., H C 70.763/DF, j. 28.06.1994, rei. Min. Celso de Mello, £>/'23.09.1994, p . 25328.
dos Controladores e Administradores de Instituição Financeira. Lei 7.492/1986 (art. 
17). Denúncia que não atribui comportamento específico e individualizado aos dire­
tores da instituição financeira. Inexistência, outrossim, de dados probatórios mínimos 
que vinculem os pacientes ao evento delituoso. Inépcia da denúncia. .Pedido deferido. 
Processo penal acusatório. Obrigação de o Ministério Público formular denúncia 
juridicamente apta. O sistema jurídico vigente no Brasil — tendo presente a natureza 
dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de 
caráter essencialmente democrático — impõe, ao Ministério Público, notadamente no 
denominado reato societário, a obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, 
objetiva e individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática delituosa. 
O ordenamento positivo brasileiro—cujos fundamentos repousam, entre outros expres­
sivos vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, no postulado essencial 
do direito penal da culpa e no princípio constitucionaldo dueprocess oflaw (com todos 
os consectários que dele resultam) — repudia as imputações criminais genéricas e não 
tolera, porque ineptas, as acusações que não individualizam nem especificam, de maneira 
concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes. A pessoa sob investi­
gação penal tem o direito de não ser acusada com base em denúncia inepta. A denúncia 
deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com 
todas as suas circunstâncias fundamentais, essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao 
acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o 
exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a neces­
sária vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualificasse 
como denúncia inepta. Precedentes. Delitos contra o Sistema Financeiro Nacional. Peça 
acusatória que não descreve, quanto aos diretores de instituição financeira, qualquer 
conduta específica que os vincule, concretamente, aos eventos delituosos. Inépcia da 
denúncia. A mera invocação da condição de diretor ou de administrador de instituição 
financeira, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento 
típico que o vincule, concretamente, à prática criminosa, não constitui fator suficiente 
apto a legitimar a formulação de acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto 
judicial condenatório. A circunstância objetiva de alguém meramente exercer cargo de 
direção ou de administração em instituição financeira não se revela suficiente, só por si, 
para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) 
e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessaparticular qualificação formal, 
a correspondente persecução criminal. Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, 
ainda que se trate de práticas configuradoras de macrodelinquência ou caracterizadoras 
de delinqüência econômica, apossibilidade constitucional de incidência da responsabili­
dade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do 
sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (nullum crimen sine culpa), 
absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do versari in re illicita, 
banida do domínio do direito penal da culpa. Precedentes. As acusações penais não se 
presumem provadas: o ônus da prova incumbe, exclusivamente, aquem acusa. Nenhuma
acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. 
Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além 
de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em 
nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo 
político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza 
os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Dec.-lei 
88, de 20.12.1937, art. 20, n. 5). Precedentes. Para o acusado exercer, em plenitude, a 
garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de 
modo preciso, os elementos estruturais (‘essentialia delicti) que compõem o tipo penal, 
sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de 
provar que é inocente. Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo 
constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o judiciário, por simples presunção 
ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios de­
mocráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que 
transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade 
criminal por mera suspeita”.183
Na perspectiva da conformação do procedimento, a ampla defesa determina a 
adoção de. procedimento de cognição plena e exauriente como procedimento padrão para 
tutela dos direitos e para persecução penal. Essa é a regra. Isso não quer dizer, contudo, 
que esteja o legislador impossibilitado de proceder a cortes de cognição para organização 
do processo. De modo nenhum. Na verdade, em determinadas situações, é imprescindível 
que o procedimento seja dotado de cognição parcial ou de cognição sumária—seja de for­
ma autônoma, seja de forma interinal— a fim de que possa tutelar de maneira adequada, 
efetiva e tempestiva os direitos.
O exemplo mais marcante sem dúvida está no direito à técnica antecipatória no pro­
cesso civil, cuja raiz constitucional é inquestionável a partir do direito à tutela adequada 
e efetiva dos direitos. O direito à técnica antecipatória permite decisão sob cognição 
sumária e difere o contraditório para depois da sua prolação. O direito à cognição exau­
riente —e à ampla defesa que o fundamenta—resta restringido em face da necessidade de 
organização de um processo capaz de prestar tutela adequada aos direitos. E é dever do 
legisladorviabilizar o direito àtécnica antecipatória para tutela das situações substanciais 
que dela necessitam. Não o fazendo, todavia, dada a aplicabilidade imediata dos direitos 
fundamentais, pode o juiz viabilizá-lo mediante controle difuso de constitucionalidade.
O direito à ampla defesa, no processo penal, impõe o reconhecimento do direito 
à defesa pessoal e à defesa técnica. A defesa técnica decorre da necessidade de simetria de 
conhecimento especializado entre acusação e defesa e é absolutamente indisponível no pro­
cesso. Essa é a razão pela qual constitui entendimento pacífico no âmbito do STF que 
“no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
183. STF, 2 .aT., H C 84.580/SP, j. 25.08.2009, rei. Min. Celso de Mello, DJe 18.09.2009.
SÓ o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (Súmula 523). Vale dizer: a ausência 
de defesa leva à decretação de nulidade do processo, ao passo que o vício derivado de sua 
deficiência só levará a idêntico resultado se provado o prejuízo dela oriundo. Outra não é 
a razão, igualmente, que levou o STF a decidir que “é nulo o julgamento da apelação se, 
após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente 
intimado para constituir outro” (Súmula 708).
Para que a simetria de conhecimento especializado entre acusador e acusado possa 
surtir seus efeitos de forma adequada é imprescindível que a defesa tenha acesso a todos os 
elementos probatórios de que dispõe a acusação. Daí que “é direito do defensor, no interes­
se do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em 
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, 
digam respeito ao exercício do direito de defesa” (Súmula Vinculánte 14 do STF).
A defesa pessoal é aquela realizada pelo próprio acusado e tem a sua maior expres­
são no seu interrogatório. A autodefesa consiste em direito de participar do processo 
e nele estar presente— entrelaçando-se, aí, com a necessidade de publicidade imediata 
do processo. Como o acusado tem direito ao silêncio — já que nemo teneturse detegere 
(arts. 5.°, LXIII, da CF, e 186 do CPP) — o direito à autodefesa situa-se na esfera de 
sua disponibilidade.
Ainda no que toca ao processo penal, a jurisprudência do STF exige dupla cien- 
tificação da sentença penal condenatória como decorrência do direito fundamental à 
ampla defesa. Como a Constituição prevê direito à defesa com os meios e recursos a 
ela inerentes, está assente na jurisprudência que “com a exigência da dupla intimação, 
impõe-se que o procedimento de cientificação da sentença penal condenatória tenha 
por destinatários o condenado e, também, o seu defensor, constituído ou dativo. A ratio 
subjacente à orientação jurisprudencial firmadapelo STF consiste, em última análise, em 
dar eficácia e concreção ao princípio constitucional do contraditório, pois a inocorrência 
dessa intimação ao defensor, constituído ou dativo, subtrairá ao acusado a prerrogativade exercer, em plenitude, o seu irrecusável direito à defesa técnica. É irrelevante a ordem 
em que essas intimações sejam feitas. Revela-se essencial, no entanto, que o prazo recursal 
só se inicie a partir da última intimação”.184
4.8 Direito fundamental à prova
4.8.1 Introdução
Nossa Constituição refere que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por 
meios ilícitos” (art. 5 ° , LVI). Logo em seguida, em atenção específica ao processo penal, 
assevera que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
184. STF, l .aT., H C 67-714/RJ, j. 20.03.1990, rei. Min. Celso de Mello, D J 15.03.1991, p. 2.646.