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O EMPREGADO E O EMPREGADOR Programa de Pós-Graduação EAD UNIASSELVI-PÓS Autoria: Jazam Santos CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI Rodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SC Fone Fax: (47) 3281-9000/3281-9090 Reitor: Prof. Hermínio Kloch Diretor UNIASSELVI-PÓS: Prof. Carlos Fabiano Fistarol Equipe Multidisciplinar da Pós-Graduação EAD: Prof. Carlos Fabiano Fistarol Prof.ª Ilana Gunilda Gerber Cavichioli Prof.ª Cristiane Lisandra Danna Prof. Norberto Siegel Prof.ª Camila Roczanski Prof.ª Julia dos Santos Prof.ª Ariana Monique Dalri Prof.ª Bárbara Pricila Franz Prof. Marcelo Bucci Revisão de Conteúdo: Lucilaine Ignacio da Silva Revisão Gramatical: Equipe Produção de Materiais Revisão Pedagógica: Bárbara Pricila Franz Diagramação e Capa: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Copyright © UNIASSELVI 2018 Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. SA237o Santos, Jazam O empregado e o empregador. / Jazam Santos – In- daial: UNIASSELVI, 2018. 147 p.; il. ISBN 978-85-53158-26-3 1.Direito do trabalho – Brasil. II Centro Universitário Leonardo Da Vinci. CDD 344 Jazam Santos Professor Universitário e advogado, Doutorando em Direito/UFSC, sob a orientação do Prof. Dr. Carlos Araújo Leonetti; Mestre em Relações Internacionais para o Mercosul - linha de Questões Jurídicas/UNISUL; Especialista em Controle da Gestão Pública Municipal/UFSC; Professor da UFSC; Professor do IFSC-UAB, Orientador de pós-graduação; Elaborador de conteúdo didático. Sumário APRESENTAÇÃO ....................................................................07 CAPÍTULO 1 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados ..........................................11 CAPÍTULO 2 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico ..................................................................47 CAPÍTULO 3 CAPÍTULO 4 Sucessão de Empregadores ................................................83 Empregadores em Destaque ..............................................117 APRESENTAÇÃO Apesar do alto índice de desemprego, o governo precisa agir eficazmente no sentido de implementar políticas que gerem o aumento da empregabilidade, e uma das ações é o incentivo à exportação. O Empregado é considerado a parte mais fraca na relação estabelecida com o empregador, mas o direito do trabalho possui prerrogativas e fundamentos para proteger a figura do trabalhador. Na relação de trabalho existe a figura do trabalhador amplo e aquele que possui o vínculo de emprego, assim, o capítulo 1 deste livro trata dos critérios para a caracterização da relação empregatícia que se firmará através do contrato de trabalho, por meio da identificação dos elementos fático-jurídicos que configuram o empregado. Ainda, neste capítulo vê-se a natureza jurídica da relação de emprego, entendendo as teorias que são estudadas nesta situação: as teorias contratualistas tradicionais, as teorias da relação de trabalho e institucionalistas, a teoria contratualista moderna. Sobre os altos empregados, há o conteúdo sobre a sua identificação em quatro situações diferenciadas e fazendo o correto enquadramento: empregados que ocupam cargos ou funções de gestão ou de confiança; empregados do seguimento bancário; empregados que se enquadram na figura do diretor; e o empregado que tem a posição de sócio da entidade societária. Também neste capítulo 1 estuda-se a figura do empregado doméstico, o empregado rural e o índio como empregado. Por último é estudado o empregado aprendiz, trazendo sua definição, peculiaridades do contrato laboral e seus elementos específicos, bem como as obrigações do tomador de seus serviços e obrigações do aprendiz. No capítulo 2 identifica-se a figura do grupo econômico, que existe quando há uma ligação entre empresas, isto é, quando se encontra a “empresa-mãe e empresas-irmãs”, onde, nesse caso, mesmo que cada empresa possua personalidade jurídica própria, ou seja, que tenha seu próprio CNPJ, possua um quadro de pessoal próprio, exercite atividades econômicas diversas etc. - sobre este assunto, a CLT não exige um documento ou qualquer prova específica para que se configure o grupo econômico, assim, a prova seria constituída de acordo com a análise do caso em concreto, ou utilizando o mesmo imóvel, utilizando o mesmo RH para realizar a contratação dos trabalhadores etc. Identifica-se a definição de empregado e empregador por equiparação, compreendendo o termo empresa utilizado pela CLT, que também se apresenta nas leis do trabalho rural. A caracterização do empregador, também é vista neste capítulo 2, onde, além da presença dos elementos fáticos jurídicos identificadores do empregado, haverá a presença dos elementos fáticos jurídicos específicos para a caracterização do empregador que são: a despersonalização e a assunção dos riscos do empreendimento. Compreende-se a definição de empresa e estabelecimento, como também a definição do grupo econômico para fins justrabalhistas. O conteúdo do capítulo 2 é entendido pela sua caracterização, sua abrangência objetiva, abrangência subjetiva e o nexo relacional interempresas, além da questão da solidariedade resultante do grupo econômico e, ao final, entenderemos os aspectos processuais relacionados ao grupo econômico. O capítulo 3 trata da sucessão de empregadores, ou também chamada de sucessão trabalhista, ou ainda de sucessão de empresas, ocorre quando o empregador é uma pessoa jurídica. Tratar-se-á, então, da definição e da denominação da sucessão de empregadores, entendendo como se caracteriza a sucessão trabalhistas, como também os requisitos da sucessão trabalhista e seus fundamentos. A abrangência, os efeitos e a natureza jurídica da sucessão trabalhista também são vistas neste capítulo. Já o capítulo 4 trata da possibilidade de a administração pública contratar empregados por meio da CLT, contudo, não é para toda a administração pública que isto é permitido, no caso, somente a administração indireta é que é permitido ter empregado nos moldes da CLT. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades formuladas nos mesmos moldes que qualquer entidade privada, que são as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Já os cartórios extrajudiciais são de caráter privado, o exercício dos serviços notariais e de registro tem a direção e responsabilidade conferida ao titular da serventia, que a ele é conferida por uma delegação pública pessoal, cabendo- lhe a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, mediante a contratação de trabalhadores, além de outros encargos e poderes que lhes são peculiares. Os Consórcios de Empregadores buscam alcançar a diversidade de interesses empresariais no setor agropecuário, no tocante a força de trabalho, sem comprometimento do patamar civilizatório compatível aos respectivos trabalhadores, dado pelas regras e princípios do direito do trabalho. Nesta sequência que este capítulo apresenta seu conteúdo, enfatizando seu objeto nos empregadores em destaque, onde há o empregador estatal, caracterizado na pessoa jurídica de direito público e na empresa pública e na sociedade de economia mista. Há também o cartório extrajudicial e o consórcio de empregadores que contratam trabalhadores. Bons estudos! CAPÍTULO 1 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: Compreender a caracterização do empregado. Entender a natureza jurídica da fi gura do empregado. Diferenciar o empregado dos demais tipos de empregados e trabalhadores. 12 O Empregado e o Empregador 13 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1ConteXtuaLização Na atual situação em que se encontra a sociedade brasileira, mesmo no meio de uma crise econômica, o cidadão não se deixa abater com o alto índice de desemprego. Todavia, o governo precisa agir efi cazmente no sentido de implementar políticas que gerem o aumento da empregabilidade, e uma das ações é o incentivo à exportação. A presença do empregado é a principal característica na relação de emprego, mas, dada a sua posição, é a parte mais fraca na relação estabelecida com o empregador. Neste contexto é que o direito do trabalho foi criado, ou seja, possui prerrogativas e fundamentos para proteger a fi gura do trabalhador. Sobre este aspecto, faz-se necessário diferenciar a fi gura do trabalhador amplo e aquele que possui o vínculo de emprego. Para tanto, este capítulo trata dos critérios para a caracterização da relação empregatícia que se fi rmará através do contrato de trabalho, por meio da identifi cação dos elementos fático-jurídicos que confi guram o empregado, quais sejam: a) a presença da pessoa física que presta serviços a qualquer tomador; b) a pessoalidade do trabalhador; c) o serviço que deve ser prestado de maneira não eventual; d) a subordinação que deve haver do empregado ao tomador de serviços; e) a onerosidade que há na prestação do trabalho; f) o risco da atividade que é alheio ao empregado. No momento seguinte, identifi ca-se a natureza jurídica da relação de emprego, entendendo as teorias que são estudadas nesta situação, a saber: as teorias contratualistas tradicionais, as teorias da relação de trabalho e institucionalistas, a teoria contratualista moderna. De acordo com o art. 7º, XXXII, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) (BRASIL, 1988), proíbe-se a distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os respectivos profi ssionais. A partir disso, o assunto relativo a trabalhadores intelectuais perde considerável relevância, porém, o sistema do direito do trabalho prevê um tratamento específi co para alguns Mais adiante, você encontra um detalhamento sobre o contrato de trabalho. 14 O Empregado e o Empregador empregados de formação intelectual, nunca esquecendo o empregado que fi rmar uma relação empregatícia, sendo estudado dessa maneia este tema neste ponto. Sobre os altos empregados, o tema trata das situações especiais e qual é o tratamento justrabalhista para estes trabalhadores? Identifi cando-os nas quatro situações diferenciadas e fazendo o correto enquadramento, temos: empregados que ocupam cargos ou funções de gestão ou de confi ança; empregados do seguimento bancário; empregados que se enquadram na fi gura do diretor; e o empregado que tem a posição de sócio da entidade societária. Em seguida, é estudada a fi gura do empregado doméstico, apresentando uma trajetória dos seus fundamentos legais e as garantias atuais previstas na LC nº 150/2015, sempre no intuito de entendê-lo como uma fi gura especial em comparação ao empregado normal. Nesta mesma linha de diferenciação, estuda-se o empregado rural, trazendo a trajetória da legislação a ele pertinente, suas peculiaridades enquanto trabalhador rural e a questão do seu contrato, com as garantias e obrigações. Em relação ao índio como empregado, apresenta-se a classifi cação sobre a sua integração à comunidade nacional, os fundamentos legais da proteção de sua pessoa, o órgão responsável pelo índio e como deve ser tratado o contrato de trabalho que tenha a presença do índio como trabalhador. Ao fi nal, é estudado o empregado aprendiz, trazendo sua defi nição, peculiaridades do contrato laboral e seus elementos específi cos, bem como as obrigações do tomador de seus serviços e obrigações do aprendiz. Portanto, o foco principal do nosso estudo está centrado na identifi cação da fi gura do empregado enquanto parte da relação de emprego, que se fi rma com o contrato de trabalho, que será objeto de estudo noutra unidade. Por enquanto, estudaremos a identifi cação dos elementos que caracterizam o empregado e suas peculiaridades frente a outros tipos de trabalhadores. CritÉrios de Caracterização da ReLação Empregatícia O ordenamento jurídico trabalhista apresenta uma clara distinção entre a relação de trabalho e a relação de emprego. A relação de trabalho seria o gênero, ou seja, trata-se de todas as relações jurídicas que se caracterizam pela 15 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 existência de uma prestação que tem como centro uma obrigação com base no labor do ser humano. É, pois, a contratação do trabalho humano que se admite na atualidade. Como a expressão é gênero, englobaria, portanto, a relação de emprego, bem como a relação do trabalho autônomo, do trabalho eventual, do trabalhador avulso e de outras modalidades, como do estagiário etc. A relação de emprego é uma das modalidades da relação de trabalho, possui características próprias e não se confunde com as demais modalidades que compõem a relação de trabalho hoje em vigor. A relação de emprego é, portanto, uma espécie da relação de trabalho. Sobre a relação de emprego é que se estruturou o direito do trabalho, construído sob a perspectiva jurídica e socioeconômica, que são utilizadas na economia contemporânea. A relação empregatícia é um procedimento essencial para o direito do trabalho, pois irá propiciar o encontro da básica relação jurídica que deu causa ao seu surgimento, bem como o desenvolvimento seguro deste ramo, relacionada às regras, princípios e institutos justrabalhistas. Este procedimento possui refl exos no direito processual do trabalho, contudo, há que se destacar que, de acordo com a evolução do direito do trabalho, somente com o homem livre é possível termos uma contratação aceita do trabalho humano, pois, desta forma, o ser humano deixa de ser “coisa” para se tornar sujeito de direitos, assim, é com o marco temporal da abolição da escravatura que temos a garantia dos direitos referentes a uma relação de trabalho e, consequentemente, a uma relação de emprego. A relação de emprego agrega um conjunto de fatores, que são os elementos fático-jurídicos que, uma vez existentes, confi guram a relação empregatícia assegurada juridicamente. Temos pois, a composição da relação de emprego com a presença dos seguintes elementos fático-jurídicos: a) a presença da pessoa física que presta serviços a qualquer tomador; b) a pessoalidade do trabalhador; c) o serviço que deve ser prestado de maneira não eventual; d) a subordinação que deve haver do empregado ao tomador de serviços; e) a onerosidade na prestação do trabalho; f) o risco da atividade que é alheio ao empregado. Conforme Maurício Godinho Delgado (2017, p. 310), “Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade”. 16 O Empregado e o Empregador Encontramos esses elementos no caput do art. 3º, da CLT, assim registrado: Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Do outro lado, temos a fi gura do empregador, que será estudada na próxima unidade, conforme prescreve o caput do art. 2º, da CLT, “considera- se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Ainda há a consideração do empregador por equiparação. Assim prescreve o § 1º do mesmo art. 2º, da CLT: § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profi ssionais liberais, as instituições de benefi cência, as associações recreativas ou outras instituições sem fi ns lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Nos fundamentos do direito do trabalho, para ser considerado empregador, basta ter empregados, ou seja, basta que todos os elementos apareçam ao mesmo tempona prestação do serviço, para que a pessoa física seja considerada empregada. Os elementos destacados e que confi guram o empregado são: o trabalho é prestado com pessoalidade, por pessoa física, sendo um trabalho não eventual, numa situação de subordinação, mediante onerosidade e o risco do empreendimento é alheio ao empregado, ou seja, é do empregador. a) Trabalho realizado por pessoa física: a prestação de serviços tem que ser realizada por pessoa física, também chamada de pessoa natural, uma vez que o objeto de cuidado do direito do trabalho leva em consideração o que é pactuado com o cidadão, sujeito de direitos e obrigações. Desta forma, a fi gura do trabalhador sempre será uma pessoa natural, este, portanto, é o primeiro elemento que caracteriza o empregado. b) Pessoalidade: este elemento tem relação com o anterior, mas possui uma distinção importante. Deve-se analisar a concreta relação jurídica formulada entre as partes, no caso empregado-empregador. A pactuação da relação jurídica tem que ser intuitu personae, ou seja, são os atributos pessoais do empregado que interessam ao empregador fi rmar o contrato de outro trabalhador na efetividade dos serviços ajustados. Caso este empregado se faça substituir por outro trabalhador, desconfi gurado está este elemento, o da pessoalidade, descaracterizando-se, portanto, a relação de emprego. Destaca-se que esta descaracterização do elemento deve ser confi gurada pela constante substituição, pois, poderá haver uma substituição do empregado, desde que seja consentida pelo empregador e de forma eventual. 17 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 Há substituições legalmente aceitas, como no caso de férias, licença- gestante, afastamento para cumprimento de mandato sindical, entre outras. Nestas situações, o contrato do trabalhador é suspenso ou interrompido, mas não descaracterizando a pessoalidade que é própria da relação de emprego. Uma outra característica deste elemento é que, por ser personalíssimo, não se transmite aos herdeiros e sucessores, assim, o contrato entre empregado e empregador se dissolve com a morte do prestador de serviços. Caso este empregado que morreu possua direitos trabalhistas não pagos pelo seu empregador, então, os herdeiros e sucessores poderão entrar com ação trabalhista em nome desse empregado morto, mas o contrato de trabalho fi rmado, este não se transmite. O elemento da pessoalidade não incide na fi gura do empregador, pois o contrato social ou estatuto de uma empresa pode ter alterações constantes, inclusive com troca de sócios, assim as regras contratuais com relação ao empregado permanecem em vigor, independentemente de quem esteja no polo empresarial. Isto é o que se prevê nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam da sucessão trabalhista. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. c) Não eventualidade: este elemento está ligado ao princípio da continuidade da relação de emprego, em que se incentiva a permanência indefi nida do vínculo empregatício, excetuando as defi nições temporárias do contrato de trabalho. A característica básica deste elemento é que a prestação do serviço não seja esporádica, ou seja, que haja a prestação do trabalho em caráter permanente, mesmo que por um curto espaço de tempo. Em caso de prestação esporádica, este trabalhador será o eventual, assim, caso falte este elemento, faltará a confi guração do empregado. Um exemplo que se tem para termos uma relação de trabalho, mas que não confi gura um contrato de emprego, é a do autônomo que, como representante comercial, possui uma intermitente e constante substituição consentida pelo empregador, mas como é autônomo e sem pessoalidade, desconfi gura a relação de emprego, possuindo, pois, um outro vínculo jurídico, ou seja, um outro tipo de contrato. 18 O Empregado e o Empregador A CLT registra que para se confi gurar o empregado, este deve prestar “serviços de natureza não eventual”, de acordo com o art. 3º, caput. Existem algumas teorias que informam a noção de eventualidade e não eventualidade, são elas: teoria do evento, teoria da descontinuidade, teoria dos fi ns do empreendimento e teoria da fi xação jurídica. A teoria do evento considera trabalho eventual aquele admitido na empresa em decorrência de um determinado e específi co fato, evento ou acontecimento. A teoria da descontinuidade fi xa que o eventual será o trabalhador que presta serviços descontínuos e interruptos com relação ao seu tomador – estas rupturas têm que ter espaçamentos temporais signifi cativos. Esta teoria não foi aceita pela CLT e pode-se considerar empregado, por exemplo, um trabalhador que presta serviços por alguns meses seguidos, trabalhando somente nos fi nais de semana (como no caso de garçons de clube campestres), assim, não se pode confi gurar como um trabalhador eventual. Já a teoria dos fi ns do empreendimento, também considerada como fi ns da empresa, considera como sendo eventual o trabalhador que realiza tarefas não inseridas nos fi ns normais da empresa, com tarefas esporádicas e de curta duração. Por fi m, a teoria da fi xação jurídica está ligada ao tomador do serviço, em que o trabalhador não se fi xa à fonte de trabalho, enquanto um empregado é aquele que se fi xa à fonte de trabalho, há um empregado fi xo, claro que esta fi xação é jurídica. d) Onerosidade: a relação que se estabelece entre empregado e empregador é, essencialmente, de fundo econômico, em que há o valor econômico da força do trabalhador que é dispensada para o empregador e este, em contrapartida, deve pagar ao obreiro o conjunto salarial, isto é, um complexo de verbas impostas pelo direito do trabalho. O elemento da onerosidade deve ter enfoque sob o ponto de vista do prestador de serviços, pois o trabalhador tem somente a sua força de trabalho a ser disposta ao empregador, assim, o valor econômico que se estabelece dessa força é pago em contrapartida, através do salário. O pagamento do salário deve ser em dinheiro e parte em utilidade, se houver, nos moldes do art. 458, da CLT, além de ser mensurado por dia, semana, quinzena ou mês trabalhado, nos termos do art. 459, CLT, podendo, ainda, ser fi xo ou com uma fórmula variável no seu cálculo fi nal, assim previsto no art. 483, “g”, da CLT. 19 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 Haverá a presença do elemento onerosidade se for pactuado no vínculo fi rmado entre as partes, ou seja, o trabalhador prestará o serviço com a expectativa real de recebimento do salário pago por parte do empregador. Este é o essencial intuito de auferir um ganho econômico por parte do trabalhador. O operador do direito deverá fazer uma cuidadosa análise das situações fronteiriças que se apresentam em relação a este elemento, pois ele pode não se caracterizar ou haver uma proibição no ordenamento jurídico para o estabelecimento do vínculo, no qual há a negação da possibilidade jurídica de se onerar o serviço prestado, mesmo com a intenção onerosa. Como exemplo, podemos citar o que ocorre na situação da(o) esposa(o) ou companheira(o) com relação ao seu parceiro(a) [marido, esposa ou companheiro(a)], em decorrência do trabalho doméstico, pois, neste caso não se acolhe a onerosidade empregatícia doméstica, muito embora haja o entendimento de existir na ordem jurídica a onerosidade própria da comunhão societária, nos termos da Súmula 380, do STF. e) Subordinação: na relação empregatícia, este elemento é o que ganha maior destaque. É a subordinação que diferencia a relação de emprego com o trabalho autônomo. O sentido etimológico do termo (subordinação) traduz-se no estado de dependência ou obediênciaem uma hierarquia de posição ou de valores. O elemento combina o poder de direção do empregador e de obediência do empregado no contexto da relação de emprego, que, pelo contrato de trabalho, o obreiro se compromete a respeitar o poder diretivo empresarial na maneira como executará a prestação do serviço, limitando-se, portanto, à autonomia de vontade do empregado. Assim, a subordinação é entendida sobre o modo de realização do serviço e não sobre a pessoa do empregado. Modernamente temos o entendimento de que há subordinação mesmo que os profi ssionais realizem trabalho à distância, com submissão aos meios telemáticos e informatizados de comando, supervisão e controle, pois equiparam- se aos meios pessoais e diretos do trabalho realizado pelo empregado. Não se pode esquecer que temos, dentro do ordenamento jurídico trabalhista, situações em que haverá a prestação de serviços, mas não necessariamente o pagamento do salário, visto que são plenamente permitidas, tais como o trabalho voluntário, fi lantrópico político ou religioso e comunitário. 20 O Empregado e o Empregador Tem-se que destacar a parassubordinação – este é um termo que se constata nas relações laborais em que o trabalhador possua uma subordinação tênue, ou seja, mais frágil, mesmo com submissão à coordenação empresarial, executando os trabalhos pessoalmente e mediante recebimento de salário. f) Risco do empreendimento é alheio ao empregado: ou seja, o risco do negócio é do empregador, pois, se o empregado assumir o risco do negócio, empregado ele não será. Tem-se que analisar com muito cuidado as seguintes situações no contrato de trabalho: 1) a possibilidade de o trabalhador assumir os danos que por ventura causar ao tomador; 2) a forma como foi ajustada a contraprestação do serviço, ou seja, o pagamento do salário; e 3) o quanto foi investido no negócio ou serviço. 1) conforme prevê o art. 462, § 1º, da CLT, os danos culposos só podem ser descontados do salário do empregado quando autorizados contratualmente, já os danos dolosos podem ser descontados independentemente de previsão contratual. 2) quando há uma contraprestação fi xa por mês, há uma presunção de que este trabalhador seja empregado, contudo, há trabalhadores que recebem por produção ou percentagem, assim, somente através da análise do caso concreto é que será possível verifi car como a forma foi ajustada na contraprestação do serviço para considerar se o risco da atividade é exclusivo do empregador. 3) há situações em que o empregado investe em pequenos equipamentos para exercer o seu trabalho, como no caso das manicures, atendentes de lojas que compram suas próprias roupas para ir trabalhar, o médico que compra com recursos próprios seu estetoscópio etc. Mesmo com este pequeno investimento, não se descaracteriza a relação de emprego, pois não chega a se confi gurar um risco fi nanceiro para o obreiro, contudo, um grande investimento pode caracterizar o trabalhador como sócio ou autônomo (CASSAR, 2017, p. 285-287) Temos a presença da parassubordinação nas seguintes situações: trabalhos artísticos – como dubladores, diretores de fotografi a, apresentadores, atores principais, pois possuem certa autonomia, sendo preservada sua individualidade, permanecendo à disposição do tomador de serviços. 21 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 Existem outros elementos que não são essenciais para a caracterização do empregado na relação empregatícia, contudo, convém estudá-los para melhor compreensão desta fi gura, principalmente, pois mais à frente aprenderemos sobre o contrato de trabalho. g) exclusividade: este não é um requisito/elemento para a caracterização ou descaracterização da relação empregatícia. Nos países em desenvolvimento, como o Brasil ou em países subdesenvolvidos, nem sempre há a possibilidade de manutenção num único emprego, sendo comum o trabalhador cumular vários trabalhos para diferentes tomadores, desde que haja compatibilidade de horários, como os médicos e professores. Assim, não é elemento essencial para caracterizar o empregado, nem tão pouco se exige isto nos contratos de emprego, portanto, o empregado poderá ter vários contratos de trabalho ao mesmo tempo, sendo empregado ou trabalhador para vários tomadores do seu serviço, desde que não haja confl ito no horário do trabalho entre eles. As exigências que devem ser cumpridas pelo empregado nesta situação de não exclusividade constam no art. 138, da CLT, em que o empregado não pode concorrer com seu empregador, não passando informações próprias de uma empresa para outra concorrente e comunicar o período de férias a que está obrigado na outra empresa. Atividade de Estudos: 1) Cite os elementos fático-jurídicos que caracterizam o empregado? _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ 22 O Empregado e o Empregador Natureza Jurídica da ReLação de Emprego Determinar a natureza jurídica de determinada situação é um exercício intelectual de classifi cação e separação, classifi cando-a em comparação a um conjunto próximo de situações parecidas. Para a caracterização da natureza jurídica da relação de emprego, faz- se necessário entender as teorias aplicadas à situação, a saber: teorias contratualistas tradicionais, as teorias da relação de trabalho e institucionalistas, a teoria contratualista moderna. a) Teorias contratualistas tradicionais Estas foram as primeiras a buscarem uma explicação sobre a natureza jurídica da relação empregatícia. Suas primeiras impressões foram sob a ótica civilista, na qual assimilavam a relação de emprego às clássicas fi guras dos contratos, que são típicos do Direito Civil. Isto ocorreu desta forma, tendo em vista as transformações de cunho socioeconômico e jurídico ocorridas desde o século XIX e que não tinham alcançado um nível sofi sticado de elaboração teórica. • Teoria do arrendamento: esta teoria inclui o contrato de emprego nas espécies de contrato de locação ou de arrendamento. Originou-se no direito romano, que fazia a distinção entre a locatio operarum e a locatio operis, em que o contrato empregatício tinha correspondência ao arrendamento (locação) de serviços, e uma das partes colocava seu trabalho à disposição da outra – que seria a locatio operarum. Havia, também, a situação em que uma das partes se comprometia diante da outra a executar um determinado trabalho ou empreendimento, seria a locação de obra ou empreitada – a locatio operis. Seguindo com sua trajetória, o Código Napoleônico, de 1804, inclui, nas fi guras contratuais do arrendamento, o contrato de trabalho (Título VIII, Livro III, arts. 1.708 e 1.710). Sob este mesmo viés, seguiu o Código Civil Brasileiro, de 1916, que se referiu à locação de serviços, nos arts. 1.216 e seguintes, e à empreitada, nos arts. 1.237 e seguintes. Hoje, esta concepção está superada, pois não existe separação entre o trabalhador e o objeto no contrato empregatício, como ocorre na locação, em que há a seção entre o locador e a coisa. Assim, esta teoria não tem como ser aplicada ao contrato de emprego, pois, como exemplo de ilustração, na prestação autônoma de serviços do direito civil, há a vedação de contratos superiores a quatro anos, em contraponto ao contrato da relação empregatícia, que tem como um dos elementos característicos a continuidade, ou seja, a perpetuação da relação de emprego. 23 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 • Teoria da compra e venda: fundamenta-se na situação em que o trabalhador venderia sua forçade trabalho ao empregador, tendo um preço como contrapartida, que seria o salário. Esta tese não se sustenta sob o ponto de vista estritamente jurídico, pois a relação empregatícia não rompe com os elementos trabalho e obreiro, como ocorre na separação de compra e venda, e a relação de emprego é contínua, enquanto a de compra e venda é centrada no tempo, além de ser, esta, uma obrigação de dar, já a prestação de trabalho é obrigação de fazer. • Teoria do mandato: aqui se tenta corresponder a relação de trabalho a um contrato de mandato, visto que o empregado atuaria como mandatário do seu empregador. Contudo, esta teoria não se sustenta, haja vista que um empregado simples jamais agiria como se fosse o dono do negócio, claro que há exceções, como no caso dos cargos de confi ança e trabalhos altamente qualifi cados. • Teoria da sociedade: tem como fundamento que a relação de emprego seria uma relação de contrato de sociedade, porém, esta teoria não se sustenta por faltar o affectio societatis e subordinação de uma das partes envolvidas, no caso do emprego. Além disso, há uma distância muito grande entre a comunhão de poderes e de responsabilidade de uma sociedade (relação dos sócios) e do contrato empregatício. b) Teoria contratualista moderna O contrato é o vínculo que se estabelece entre empregado e empregador, assim, tem-se contrato se houver existência de vontade, todavia, existe uma específi ca diferença que distancia o contrato de emprego daquele conjunto defi nido como contratos civis. A principal diferença está na presença dos elementos caracterizadores do empregado, que são aplicados no contrato, quais sejam: obrigação de ser prestada por uma pessoa humana com não eventualidade, havendo a existência da onerosidade, de maneira subordinada e com caráter intuitu personae (pessoalidade). A subordinação é o elemento materializador da relação empregatícia, que, nos contratos civis não ocorre, pois ambas as partes estão no mesmo patamar, sendo que não há, neste caso, subordinação entre elas. c) Teorias acontratualistas Estas se desdobram em duas outras teorias: a teoria da relação de trabalho e a teoria institucionalista. 24 O Empregado e o Empregador • Teoria da relação de trabalho: tem por princípio que a vontade, e, no caso, a liberdade, não cumprem um papel relevante e necessário no desenvolvimento e constituição do vínculo subordinado de trabalho. A prática dos atos de emprego e a prestação material dos serviços é que seriam a fonte das relações jurídicas de trabalho, não sendo a vontade das partes, em especial do trabalhador. Assim, esta teoria afasta o ajuste de vontades como cerne explicativo central da relação empregatícia, portanto, a relação de emprego seria uma situação jurídica objetiva, para a prestação de serviços subordinados. A prestação de serviços é que seria o elemento essencial e que geraria os direitos e as obrigações legais. Esta teoria não se harmoniza com a legislação do Brasil, pois a CLT, no seu art. 4º, preconiza como “de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ordens [...]”. • Teoria institucionalista: esta teoria tem associação doutrinária com a anterior, utilizando-se, contudo, premissas e categorias de teorias distintas, em que os institucionalistas consideram a relação de emprego como um tipo de vínculo jurídico em que as ideias de liberdade e de vontade não teriam um papel relevante. Estes institucionalistas compreendem a empresa como uma instituição, ou seja, um corpo social que coloca de forma impositiva e objetiva a um certo número de pessoas, que o desenvolvimento e a permanência não são submetidos à vontade particular dos membros que a compõem. Empregados de Formação InteLectuaL: Tratamento JustraBaLHista De acordo com o art. 7º, XXXII, da CRFB, proíbe-se a distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os respectivos profi ssionais, a partir disto, o assunto relativo aos trabalhadores intelectuais perde considerável relevância. Existem profi ssões de cunho intelectual no sistema jurídico que são aceitas e não contrariam o princípio isonômico estampado na Constituição, como: músicos (Lei nº 3.857/60), médicos e cirurgiões-dentistas (Leis nº 3.999/61, 6.932/81 e 7.217/84), professores (CLT, arts. 317 a 324); jornalistas (CLT, art. 302; Dec.- lei nº 972/69; Leis nº 5.969/71, 6.612/78 e 6.727/79); engenheiros, arquitetos, agrônomos e veterinários (Lei nº 4,950-A/66); químicos (CLT, art. 325 e Lei nº 5.5530/68); economistas (Leis nº 1.411/57, 6.021/74 e 6.537/78); psicólogo (Lei nº 4.119/62 e Decreto nº 53.464/64), advogado (Lei nº 8.906/94) etc. 25 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 A CRFB assegura ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profi ssão, atendidas as qualifi cações profi ssionais que a lei estabelecer”, conforme prevê o art. 5º, XIII. Esta regra constitucional abarca três situações diferentes, fática e juridicamente, a saber: 1 – aqueles que não são regulados por regras jurídicas: são os labores mais simples, em geral, ou ofícios artesanais ou pessoais, ou que ainda são novos, signifi cativamente); 2 – aqueles tipos regulados por regras legais, por uma necessidade profi ssional ou social, ou por conveniência de natureza idêntica; 3 – aqueles tipos regulados por regras legais mais intensas, isto por causa de ser um tipo jurídico trabalhista específi co, inerente à relação empregatícia. Estas situações asseguram um elevado nível de garantias ao ser humano e que são protegidas pelo direito do trabalho que harmoniza seus preceitos com a previsão constitucional. Além disso, o direito do trabalho concretiza diversos princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a centralidade do ser humano na ordem jurídica, a valorização do trabalho e emprego, a justiça social, a segurança e o bem-estar social, e a subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Assim, deve-se interpretar harmonicamente o sistema jurídico, com ênfase no direito do trabalho, que, como ramo de ciência autônoma, tem relevante importância na garantia dos direitos do trabalhador, visto que mesmo sendo considerados empregados de formação intelectual, possuem garantias legais específi cas, em decorrência do empregado normal caracterizado pelos elementos estudados anteriormente. ALtos Empregados: SituaçÕes Especiais e Tratamento JustraBaLHista Uma empresa possui uma abrangente e minuciosa hierarquia entre os setores, principalmente em relação aos cargos e funções. Assim, alguns empregados assumem prerrogativas de direção e gestão, que são próprias ao empregador. Estes empregados possuem um relativo tratamento diferenciado da legislação trabalhista, em relação ao padrão genérico aplicado aos demais trabalhadores dentro da empresa. Tem-se para estes chamados altos empregados quatro situações diferenciadas: empregados que ocupam cargos ou funções de gestão ou de confi ança; empregados do seguimento bancário; empregados que se enquadram 26 O Empregado e o Empregador na fi gura do diretor; e, o empregado que tem a posição de sócio da entidade societária. 1 – Aqueles empregados que ocupam cargos ou funções de gestão ou de confi ança, nos termos do art. 62, da CLT, abrangem todo o seguimento trabalhista, com exceção do serviço bancário, que possui um regulamento próprio. O empregado que conquista esta situação possui uma certa restrição a alguns direitos e garantias trabalhistas, desde que receba uma remuneração compensatória para o exercício desta função. A Lei nº 8.966/94 alterou o art. 62, da CLT, dispondo, agora o que segue: Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: [...] II — os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou fi lial.Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confi ança, compreendendo a gratifi cação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo, acrescido de 40% (quarenta por cento). Esta nova redação veio registrar clara e objetivamente quais são os requisitos para se ter um padrão salarial mais elevado daquele empregado que ocupa cargos ou funções de gestão ou de confi ança. Assim, a partir de dezembro/1994, será de 40%, no mínimo, a diferença salarial, em favor aquele que exerce cargo de confi ança, do salário cabível ao cargo efetivo respectivo. Em relação ao exercício de elevadas funções e atribuições de gestão, que são aquelas que exercem cargos de gestão, tem-se os cargos de diretores, por exemplo, além de chefes de departamento ou fi lial. Se você quiser conhecer mais sobre os empregados que ocupam cargo de confi ança, existem bons livros sobre este assunto, tais como o indicado a seguir. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017. 27 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 Sobre os chefes de departamento, estes não podem ser submetidos a um controle empresarial e a uma fi scalização tão intensos, pois desta forma, não se poderia diferenciar dos demais empregados da empresa a eles submetidos. Em relação à função de representação, houve um silêncio da legislação, contudo, ampliou a nova redação para a função de confi ança. Não mais há concessão de poderes de representação, mas a sua presença, em si, servirá de indícios dos poderes que este empregado detém. O cargo de confi ança gera alguns efeitos; dentre eles, não é considerado rebaixamento ou cumprimento irregular da lei o retorno do empregado ao posto que ocupava anteriormente, quando é destituído do cargo de confi ança, sendo autorizada, portanto, a sua reversão, conforme preveem os parágrafos do art. 468, da CLT. Outro efeito relativo ao cargo de confi ança está ligado a não incidência do pagamento das horas extras em favor do empregado, isto porque a lei considera que as prerrogativas e a natureza do cargo de confi ança tornam inviável o controle da jornada de trabalho, contudo, caso haja um rigoroso controle de horário deste obreiro, mesmo que exercendo o cargo ou a função de confi ança ou de gestão, haverá a possibilidade de se auferir a sobrejornada. Há, ainda, a possibilidade de se transferir de localidade este empregado, independentemente de sua anuência, nos termos do art. 469, § 1º, da CLT, contudo, a Súmula 43, do TST exige que a transferência tem que se fundar em real necessidade de serviço, para ser válida. Quanto ao adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da CLT, atualmente os tribunais possuem o posicionamento de que o referido adicional é devido (OJ 113, SDI-1/TST) essencialmente ao fato de ser provisória a transferência, mesmo que ocupe o cargo elevado do art. 62, da CLT. 2 – Aqueles empregados do seguimento bancário, conforme previsto no art. 224, da CLT. Os funcionários da categoria bancária possuem norma especial no tocante ao cargo de confi ança, nos termos no art. 224, § 2º, da CLT, em que devem receber, a este título, o acréscimo de, no mínimo, 1/3 do salário do cargo efetivo. Estes empregados que ocupam o cargo elevado não cumprem a jornada de seis horas, inerente aos bancários de forma comum, prevalecendo-se, pois, o cumprimento de oito horas diárias, nos termos da Súmula 102, IV, do TST. Quanto à transferência e à reversibilidade ao cargo de origem, sujeitam-se às mesmas regras dos demais empregados que exercem este tipo de cargo, estudado anteriormente. 28 O Empregado e o Empregador 3 – Aqueles que se enquadram na fi gura no diretor, que é a função mais elevada dentro da estrutura de uma empresa. Abrange tanto o diretor que foi recrutado externamente como o empregado que evoluiu dentro da empresa alcançando este elevado posto. Considera-se como sendo o efetivo diretor aquele que detém a soma inquestionável de poderes de gestão, mando, representação, em que se concentra na mesma pessoa o núcleo central e básico do processo decisório do cotidiano da empresa. Assim, títulos honorífi cos que se agregam ao empregado, sem os poderes anteriormente mencionados, não confi guram a situação ora examinada, como no caso de diretor setorial, diretor-adjunto, diretor regional etc. Em relação ao diretor recrutado externamente, o direito do trabalho possui duas teorias, a clássica e a moderna sobre o enquadramento nas normas laborais. A teoria clássica vê uma incompatibilidade na posição do diretor de uma empresa, sendo este, ao mesmo tempo, empregado, em que as situações de natureza diretiva e subordinada seriam excludentes reciprocamente, tendo-se, pois, a inviabilidade de considerar a relação de emprego. Contudo, tem-se a Súmula 269, do TST que vai ao encontro dos fundamentos dessa teoria, ou seja, que é incompatível tal situação, exceto se ocorrer comprovadamente a efetiva subordinação na relação de trabalho que foi pactuada. A teoria moderna busca verifi car a especifi cidade da relação jurídica que se estabelece em relação a este diretor, mas considera que há contrato de emprego em certas situações, como no caso previsto no art. 157, § 1º, da Lei nº 6.404/76 e no caso da Lei nº 8.966/1994, que alterou a redação do art. 62, da CLT. Porém, ainda que sejam considerados empregados, estes diretores teriam uma norma especial de regência. Destaca-se, pois, que seus contratos seriam pactuados a prazo, como no caso da legislação societária que prevê um mandato de até três anos para os diretores; estes diretores são sempre demitidos “ad nutum”, isto em decorrência da peculiaridade dos contratos com eles fi rmados e de previsão expressa (art. 143, caput, da Lei nº 6.404/76); também preveem a existência de cláusula assecuratória do recíproco direito de rescisão antecipada, nos moldes do art. 481, da CLT, em que não caberia as indenizações dos arts. 479 e 480, da CLT às partes envolvidas que colocassem em prática a referida cláusula. 29 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 Sobre o empregado eleito diretor, a doutrina se desdobra em quatro posições, sendo que a primeira entende que há extinção do antigo contrato do empregado quando alcança o patamar de efetivo diretor, isto em virtude da incompatibilidade das funções e dos cargos; a segunda entende que não há extinção do contrato de trabalho quando o empregado passa para o cargo de diretor, porém, haveria suspensão do contrato empregatício em virtude da incompatibilidade das situações jurídicas estabelecidas, tem-se a já mencionada Súmula 269, do TST, que prevê “empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”; a terceira tem por base a interpretação da prestação de serviços, na qual o tempo que se dispende na diretoria é computado no tempo de serviço do empregado, conforme prevê o art. 499, da CLT; a quarta tem sua base sustentada na não alteração da situação jurídica do empregado eleito diretor, desfrutando dos direitos relativos à condição de empregado. A melhor interpretação é aquela que mantém os direitos do vínculo empregatício, mesmo ocupando o cargo de diretor, cabendo enquadrá-lo e aplicando as consequências jurídicas que venham da ocupação do cargo elevado, nos moldes do art. 62, da CLT. 4 – Aquele que tem a posição do sócio da entidade societária, analisado, assim, sob a ótica se sua posição é compatível ou não com a fi gura do empregado da mesma entidade societária. Num primeiro momento não há incompatibilidade de se ter na mesma pessoa as fi guras de sócio e deempregado, todavia, em certas situações, deve-se aferir a intensidade de participação de uma fi gura se afi rmando sobre a outra, como no caso de participação acionária majoritária, ou na fi gura de Há que se enfatizar que somente a partir da análise do caso concreto é que seria possível aplicar determinada teoria e garantir ou não o vínculo empregatício aos diretores, mas, para que haja a efetiva relação de emprego, convém aplicar a Súmula 269, do TST, no tocante à verifi cação da existência de subordinação no caso concreto, em que será possível se comprovar uma intensidade especial de ordens sobre o diretor, no qual teríamos a fi gura do trabalhador subordinado, garantindo-se os direitos do texto consolidado. 30 O Empregado e o Empregador acionista controlador, em que fi ca excluída a sua condição de empregado automaticamente, nas sociedades por ações. O que se deve analisar é a real presença da affectio societatis, em que, uma vez presente e prevalente, incompatível, portanto, a fi gura do sócio com a fi gura do empregado. Empregado DomÉstico O empregado doméstico é uma fi gura especial de empregado, visto que possui os mesmos elementos mencionados no início deste capítulo e que defi ne qualquer empregado, contudo, existe um elemento específi co que o caracteriza como doméstico e que se encontra na defi nição contida no art. 1º, da LC 150/2015, que é a “prestação de serviços de natureza contínua e de fi nalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Existem algumas vedações legais para o trabalho doméstico. Dentre elas temos o limite de idade para que a relação empregatícia doméstica seja legal, assim, é vedada a realização de qualquer trabalho, no âmbito doméstico abaixo de 18 anos, conforme determina o § único, do art. 1º, da LC 150/15. É de se destacar que o trabalho do doméstico possui uma relação de confi ança mais acentuada do que o padrão comum de uma relação de emprego normal, isto devido à natureza dos serviços prestados, que são estritamente pessoais, dado o local, que é o âmbito familiar doméstico. Agora, tem-se um critério objetivo para se confi gurar a relação empregatícia doméstica quanto à continuidade, nos termos do art. 1º, “caput”, in fi ne, da LC 150/15, que estabelece a prestação de serviços “por mais de 2 (dois) dias por semana”. Sobre o empregado doméstico, o governo federal disponibiliza o site indicado a seguir que contém, além dos direitos deste trabalhador, uma cartilha com seus direitos e deveres. Disponível em: <http://portal.esocial.gov.br/empregador-domestico/direitos-do- trabalhador-domestico>. Acesso em: 31 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 Sobre o elemento específi co caracterizador do empregado doméstico, este se divide em três partes, a saber: 1) Finalidade não lucrativa dos serviços: isto quer dizer que o tomador de serviços não pode visar objetivos e resultados comerciais ou industriais quando dá prestação de serviços domésticos pelo empregado, restringindo-se, portanto, ao exclusivo interesse pessoal da pessoa ou da família que está contratando o doméstico. Os serviços prestados não têm potencial de direta repercussão fora do âmbito familiar e pessoal, ou seja, não produz benefícios a terceiros. A noção de efeito ou fi nalidade econômica do trabalho que está sendo prestado é construída sob a visão do tomador dos serviços e não do prestador, ou seja, os serviços prestados não podem se constituir um fator de produção para quem contrata. Não há distinção ou restrição do tipo de serviço prestado pelo doméstico (seja intelectual ou manual), sendo que a única limitação é o exclusivo caráter cultural, assim, em qualquer tipo de trabalho feito por um ser humano em favor de uma pessoa física ou família, contendo os elementos gerais e o específi co, tem- se a relação empregatícia doméstica. Como exemplo de trabalhador doméstico, podemos citar: professores particulares, motoristas particulares, enfermeiras particulares, secretárias particulares, faxineiras particulares, babás particulares, mordomos particulares, governantas particulares etc. 2) Prestação laboral à pessoa ou família: esta parte refere-se ao contratador dos serviços domésticos que não pode ser pessoa jurídica, apenas pessoa física, família ou um grupo unitário que pode fi rmar uma relação jurídica com o empregado doméstico, por exemplo um grupo unitário, uma república de estudantes. Também não podem contratar empregados domésticos os entes jurídicos especiais, como a massa falida e condomínios, porém, o espólio do empregador doméstico falecido é considerado responsável pela antiga relação jurídica estabelecida, que teve fi m com a morte do contratador, caso o contrato não se mantenha em vigor no mesmo núcleo familiar. Uma observação importante acerca do empregado doméstico é que se aplicam as normas específi cas para este tipo de trabalhador e não a CLT diretamente, mas apenas de modo supletivo, conforme prevê proibição expressa no art. 7º, “a” e aplicação subsidiária no art. 19, caput, in fi ne, da LC 150/15. 32 O Empregado e o Empregador 3) Âmbito residencial de prestação dos serviços: a expressão refere-se a todo o ambiente que está vinculado à vida pessoal do tomador dos serviços (pessoa física, família ou grupo unitário), isto quer dizer que não se restringe somente à moradia do empregador, mas também às unidades familiares estritas que podem estar perto ou distantes da residência principal do tomador, tem-se, por exemplo, a casa de praia, a casa de campo, o barracão para uso próprio etc. A relação estabelecida com o motorista não o descaracteriza como doméstico, se preenchidos os requisitos para tal, caso ele tenha que fazer deslocamentos para fora da residência, como viagens, por exemplo. Direitos trabalhistas do empregado doméstico: os domésticos não tiveram proteção legal por um enorme espaço de tempo, mesmo no período clássico de institucionalização, que foi a partir da década de 1930, não houve garantias legais destes trabalhadores; o Decreto-Lei de nº 3.078/1941 surgiu para estabelecer alguns direitos, mas dependia de regulamentação, que nunca ocorreu. A garantia mais efi caz dos direitos dos trabalhadores domésticos ocorreu na década de 1970, com a Lei nº 5.859/1972, mas com apenas três direitos; depois houve a concessão dos vale-transporte na metade dos anos 1980. Em seguida, houve uma grande relevância com o advento da Constituição de 1988, estabelecendo oito novos direitos previstos no parágrafo único do art. 7º e retomou o seu ritmo de avanço em 2006, por meio da Lei nº 11.324, acrescendo-se mais quatro direitos. A consagração se deu com a EC 72/2013, que estendeu 16 novos direitos aos empregados domésticos e atingindo seu ápice com a LC 150/2015, que praticamente equiparou o empregado doméstico ao urbano e rural, mas o enquadrou numa situação com garantias legais específi cas. A Emenda Constitucional nº 72, publicada em 3 de março de 2013, levou à inclusão jurídica dos empregados domésticos, estabelecendo 16 novos direitos, dentre eles, alguns com caráter multidimensional, como: tutela à saúde e segurança do trabalhador; duração do trabalho; negociação coletiva; seguro de acidentes de trabalho, que fi ca a cargo do empregador, sem excluir qualquer indenização. Alguns direitos tiveram efeitos imediatos, outros dependem de regulamentação por parte do governo. Algumas parcelas inovadoras foram garantidas à categoria do doméstico, temos o seguinte, com efeito imperativo e imediato: proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; garantia do salário, nunca inferior ao mínimo, para aqueles que percebem remuneração variável; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva detrabalho; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por intermédio de normas de saúde, higiene e segurança; remuneração 33 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 do serviço extraordinário superior em 50% a hora normal, no mínimo; proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador que seja portador de defi ciência; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. No rol das parcelas que dependem de regulamentação, temos: seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário; relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, entre outros direitos (o dispositivo remete-se ao art. 10, I, do ADCT: 40% sobre FGTS, em caso de dispensa arbitrária, salvo regulação legal distinta); remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; fundo de garantia do tempo de serviço; assistência gratuita aos fi lhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. A LC nº 150, publicada em 2 de junho de 2015, possui 47 artigos. Esta lei regulou de forma ampla o contrato de trabalho do doméstico, e, conforme registrou Delgado (2017, p. 424-425), fi cou estruturada em torno de cinco grandes capítulos: I — “Do Contrato de Trabalho Doméstico”; II — “Do Simples Doméstico”; III — “Da Legislação Previdenciária e Tributária”; IV — “Do Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (REDOM)”; V — “Das Disposições Gerais”. Na regulação do contrato de trabalho doméstico (Capítulo I), a nova lei defi niu os elementos fático-jurídicos integrantes da relação de emprego doméstico (art. 1º), pacifi cando antiga controvérsia sobre o elemento especial da continuidade (trabalho por mais de dois dias na semana); ratifi cou a proibição de trabalho doméstico por pessoa humana abaixo de 18 anos (parágrafo único do art. 1º); explicitou a possibilidade de celebração de contrato de experiência e de contrato a termo nessa relação jurídica especial (arts. 4º até 9º). Regulou de maneira minuciosa e específi ca a duração do trabalho nos contratos domésticos, tratando da jornada (art. 2º, caput e §§ 1º até 8º; art. 3º, §§ e incisos; arts. 10, 11 e 12), dos intervalos intrajornadas (art. 13) e interjornadas (art. 15) e também do trabalho noturno (art. 14). Regulou o dia de descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, e o descanso em feriados (art. 16). Regulou ainda o instituto das férias anuais remuneradas (art. 17). Tratou a LC n. 150/2015 do critério relativo aos descontos nos salários do empregado, com as vedações e permissões cabíveis (art. 18, caput e §§ 1º até 4º, e art. 19, parágrafo único). 34 O Empregado e o Empregador Explicitou regras sobre a terminação do contrato de trabalho, com o instituto do aviso-prévio de 30 dias e o aviso proporcional (art. 23, caput e §§ 1º até o 5º, e art. 24), especifi cando também as hipóteses de dispensa por justa causa (art. 27, caput e incisos I até XII) e as hipóteses de rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 27, parágrafo único, incisos I até VII). Regulou a inserção obrigatória do empregado doméstico no FGTS (arts. 21 e 22) — direito que passou a vigorar, plenamente, a partir de 1º de outubro de 2015. Neste tema, a LC n. 150 criou depósito especial compensatório dos 40% rescisórios do FGTS, à base de recolhimento de 3,2% ao mês (art. 22, caput), que se somam aos 8% aplicáveis aos demais empregados. Regulou também a concessão do seguro desemprego para o empregado doméstico, com duração e valor específi cos (art. 26, caput, § 1º e § 2º, incisos I até IV; arts. 28, caput e incisos I até IV, 29 e 30). Reafi rmou a licença-maternidade de 120 dias à empregada doméstica e a estabilidade provisória de até cinco meses após o parto (art. 25, caput e parágrafo único). Além disso, trouxe, também, a regulamentação do Simples Doméstico, que é um programa ofi cial computadorizado e de informática para receber os dados dos contratos iniciais e os períodos relativos ao empregador, ao empregado doméstico e ao contrato fi rmado entre eles, isto para fi ns trabalhistas, previdenciários, fi scais e administrativos. Sobre as questões previdenciárias e tributárias, a LC 150/15 adequou as Leis nº 8.212 e 8213, ambas de 1991, conferindo uma inserção mais ampliada e uniforme ao empregado doméstico no tocante à seguridade social. Trazendo algumas especifi cidades previstas na LC nº 150/2015, Delgado (2017, p. 438) registrou também: Permite a nova lei que, mediante acordo escrito entre as partes, possa o empregador efetuar descontos no salário do empregado para a sua inclusão “em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada”, não podendo essa dedução ultrapassar 20% do salário (art. 18, § 1º). Naturalmente que não é vedada, nem supõe prévio acordo, a dedução de efetivo adiantamento de salário no correspondente recibo salarial mensal do trabalhador (§ 2º, ab initio, do art. 18). Esclarece a lei que o “fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida morada” (§ 4º do art. 18). Extinto o contrato de trabalho, deverá, evidentemente, o trabalhador desocupar o referido imóvel, uma vez que desaparece o título jurídico autorizador da ocupação. Mais adiante, o mesmo doutrinador destacou as situações específi cas quanto à rescisão do contrato do doméstico: 35 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 A Lei Complementar nº 150 decidiu ainda especifi car os fatores de justa causa para a dispensa motivada do empregado doméstico (art. 27, incisos I a XII): I — submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com defi ciência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; II — prática de ato de improbidade; III — incontinência de conduta ou mau procedimento; IV — condenação criminal do empregado transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; V — desídia no desempenho das respectivas funções; VI — embriaguez habitual ou em serviço; VIII — ato de indisciplina ou de insubordinação; IX — abandono de emprego, assim considerada a ausência injustifi cada ao serviço por, pelo menos, 30 dias corridos; X — ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas em serviço contra qualquer pessoa, salvo em legítima defesa, própria ou de outrem; XI — ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador doméstico ou sua família, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; XII — prática constante de jogos de azar. [...] A Lei Complementar nº 150 decidiu também especifi car os fatores de rescisão indireta do contrato de trabalho — ou seja, ruptura em face de infração grave do empregador. Tais fatores estão indicados em sete incisos componentes do parágrafo único do art. 27 do diploma legal. São eles: I — o empregador exigir serviços superiores às forças do empregado doméstico, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; II — o empregado doméstico for tratado pelo empregador ou por sua família com rigor excessivo ou de forma degradante; III — o empregado doméstico correr perigo manifesto de mal considerável; IV — o empregador não cumprir as obrigações do contrato; V — o empregador ou sua família praticar, contra o empregado doméstico ou pessoas de sua família, ato lesivo à honra ou à boa fama; VI — o empregador ou sua família ofendero empregado doméstico ou sua família fi sicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; VII — o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art. 5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha) (DELGADO, 2017, p. 439-440). A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece certo rito formal para o pagamento das rescisões contratuais relativamente a pactos com duração de mais de um ano de serviço: o pedido de demissão ou o recibo de quitação rescisória somente será válido “quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho” (art. 477, § 1º, CLT). Não havendo na localidade tais órgãos homologadores, “a assistência será prestada pelo Representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo 36 O Empregado e o Empregador Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz” (art. 477, § 3º, CLT). O art. 500 da Consolidação, por sua vez, estende similar rito homologatório aos empregados estáveis. Esse rito formal fi xado pela CLT não se aplica aos empregados domésticos, independentemente da duração de seus contratos (três meses, dois anos, cinco anos, 20 ou mais anos de duração). É que, de maneira geral, antes da Lei Complementar nº 150/2015, as regras da Consolidação das Leis do Trabalho não incidiam sobre a relação de emprego doméstica, conforme dispõe o art. 7º, “a”, da mesma CLT — preceito que não foi revogado pela Constituição da República, tendo sido por ela recepcionado (art. 7º, caput e parágrafo único, CF/88, inclusive após a EC nº 72/2013). Desse modo, regendo-se por lei especialíssima que não previa semelhante formalidade (vide silêncio relevante da Lei nº 5.859, de 1972, mesmo depois das mudanças inseridas pelas Leis nº 10.208/2001 e nº 11.324/2006) e estando expressamente excluído das regras procedimentais e formais mais rigorosas da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 7º, “a”, CLT), o empregado doméstico não passava, em sua rescisão, pelo rito administrativo, sindical e congênere previsto para os demais empregados. Esse quadro não se alterou com a Lei Complementar nº 150, publicada em 2 de junho de 2015, que determinou a aplicação subsidiária da CLT às relações empregatícias domésticas, respeitada, naturalmente, a compatibilidade de institutos, regras e procedimentos (art. 19, LC nº 150). E o procedimento rescisório da CLT mostra-se extremamente burocrático e de difícil acesso para um mero empregador doméstico, preservando sua incompatibilidade com respeito a essa relação sociojurídica especial. Desse modo, ainda que se trate de casos em que o empregador, por ato voluntário seu, tenha estendido a vantagem do FGTS a seu empregado doméstico (possibilidade aberta pela Medida Provisória nº 1.986, de 13 de dezembro de 1999, com subsequentes reedições, até conversão na Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001; regra que se tornou imperativa, desde 1 de outubro de 2015, em face da LC nº 150/15), ou de casos já regidos pela nova Lei Complementar de 2015, não há incidência do art. 477, §§ 1º e 3º, ou do art. 500 da CLT, preservando-se, sempre, quanto ao doméstico, a não aplicação da homologação administrativa formal. Entretanto, a Lei Complementar nº 150 produziu mudança importante quanto à multa rescisória, uma vez que suas regras se mostram manifestamente compatíveis com o contrato de trabalho 37 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 Na questão da fi scalização do trabalho, tem-se a previsão do art. 11-A, da Lei nº 10.593/2002, que estabelece o agendamento e entendimentos prévios entre o fi scal e o empregador doméstico para que ocorra a fi scalização, sendo que esta fi scalização terá prioridade orientadora, com o critério de dupla visita para que se possa lavrar o auto de infração, salvo se for constatada infração grave por falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS –, reincidência, resistência ou embaraços à fi scalização. No tocante ao processo do trabalho, a LC nº 150/2015 induziu efeitos quanto ao bem de família (Lei nº 8009/1990), pois a impenhorabilidade do bem de família não se aplicava em razão de créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias advindas do contrato de trabalho do empregado doméstico, contudo, com o advento da LC 150/15, revogou-se o inciso I, do art. 3º, da Lei nº 8.009/90 (art. 46, da LC 150/15), não permitindo mais que haja a penhora do bem de família para os créditos dos trabalhadores da própria residência, assim, o bem de família passou a ser impenhorável para a execução dos créditos resultantes do contrato de trabalho do doméstico. doméstico (art. 19, caput, LC nº 150). A aplicação dos prazos de acerto rescisório fi xados pelo art. 477, § 6º, da CLT e a incidência da multa rescisória no importe de um salário contratual obreiro se houver atraso no acerto de rescisão (§ 8º do art. 477 da CLT) — que eram considerados preceitos não aplicáveis às rescisões de contratos domésticos pela jurisprudência fi rmemente dominante, em vista da vedação expressa do art. 7º, “a”, da CLT — agora se tornam efetivamente obrigatórios, desde 2 de junho de 2015 (data de vigência da LC nº 150/2015), em vista de sua singeleza e objetividade, quer quanto a sua compreensão, quer quanto ao seu cumprimento. Fonte: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. ver. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. 38 O Empregado e o Empregador Empregado RuraL O marco jurídico importante para o empregado rural foi o Estatuto do Trabalhador Rural, através da Lei nº 4.214, de 02 de junho de 1963, em que se tem uma situação anterior e outra posterior a esta legislação, pois a CLT (que é de 1943) veda expressamente sua aplicação ao rural, conforme prevê o art. 7º, “b”, estendendo apenas poucos direitos como o salário-mínimo, férias, remuneração e aviso-prévio. Num momento posterior, a Lei nº 5.889/73 passaria e cuidar das relações dos empregados rurais; por fi m, a CRFB de 1988 fi xou no caput do seu art. 7º, uma quase total paridade entre os trabalhadores urbanos e rurais, resguardadas algumas especifi cidades em torno desta categoria especial de trabalhadores. Algumas distinções entre o rural e o urbano podem ser constatadas na questão do trabalho noturno, intervalo intrajornada, que observa os usos e costumes da região. Sobre o trabalho noturno para a pecuária, é fi xado entre às 20:00 horas de um dia até às 04:00 horas do dia seguinte, considerando a duração da hora noturna em 60 minutos, em que deve haver o pagamento do percentual relativo a 25% de adicional, que é quase a mesma coisa para a agricultura, diferenciando- se apenas quanto ao início e fi nal do horário noturno, que é a partir das 21:00 horas de um dia até às 05:00 horas do dia seguinte, permanecendo o mesmo entendimento quanto à duração da hora noturna e do adicional a ser pago. Atividade de Estudos: 1) Cite e explique as partes do elemento específi co caracterizador do empregado doméstico? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 39 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 A diferença com mais propriedade se refere à prescrição, pois há imprescritibilidade das parcelas durante todo o período contratual do empregado rural, tratando-se de benefi cio ao rural e não um tratamento discriminatório, mas essa diferenciação desapareceu em 2000, com o advento da EC nº 28, que fez a unifi cação dos prazosurbanos e rurais de prescrição. A confi guração do empregado rural também leva em conta os mesmos elementos ensinados no início deste capítulo, que integram a relação de emprego, porém, há um elemento específi co que se soma aos já comentados para caracterizar o empregado rural. O elemento específi co que faz o enquadramento do rural é o seguimento de atividade do empregador e em imóvel rural ou prédio rústico. Desta forma, o empregado rural será aquele que possui vínculo a um empregador rural, independentemente dos métodos de trabalho e dos fi ns da atividade desempenhada pelo empregador rural, mesmo para empresas de fl orestamento e refl orestamento, que, pela jurisprudência, possuem enquadramento como rurícolas e não como indústria, já defi nida na OJ 38 – SDI-I/ TST. Há um outro critério que seria o do local da prestação do serviço rural, que, conforme determina o art. 2º, caput, da Lei nº 5.889/73, refere-se ao imóvel rural ou prédio rústico. O empregado rural pode ter como exemplo o datilógrafo ou o almoxarife, o administrador da fazenda, pois tem um vínculo com empregador rural, muito embora o método de trabalho não seja agropastoril, exatamente. Com exceção das categorias diferenciadas, o enquadramento dos demais trabalhadores se dará de acordo com o empregador rural. Sobre a questão do imóvel rural ou prédio rústico, o imóvel rural é a zona geográfi ca que se situa no campo, ou seja, exterior às áreas urbanas; já o prédio rústico é onde exercem as atividades agropastoris e são situados em localidades que se encontram no espaço urbano. Desta forma, independentemente do local, o importante a ser analisado quanto ao enquadramento do empregado rural é a natureza da atividade empresarial, em que, por exemplo, será considerado rurícola o lavrador que cultiva uma horta no centro de uma grande cidade. A caracterização do empregador rural, nos moldes do art. 3º, caput, da Lei nº 5.889/73, é “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”. Além disso, há, ainda, a equiparação ao empregador rural “a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profi ssional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem” (conforme “caput”, do art. 4º, da Lei nº 5.899/73). 40 O Empregado e o Empregador Convém destacar que a atividade agroeconômica engloba as dimensões agrícolas, pecuárias e agroindustriais, que tenham destinação ao mercado. O Decreto nº 73.626/74, § 4º, art. 2º, que regulamenta a lei do rural, determinou que a noção de indústria rural deve se restringir “às atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza”. Este decreto traz como exemplo de tipos de indústria rural, segundo sua ótica restritiva, de um lado, “o benefi ciamento, a primeira modifi cação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização”; de outro lado, traz o destaque sobre “o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modifi cação dos produtos in natura, referidas no item anterior” (Decreto nº 73.626/74, art. 2º, § 4º, incisos I e II). Com essas considerações, é possível fazer um fracionamento do empregador agroeconômico, no qual é possível conviver dois seguimentos jurídicos no mesmo estabelecimento, quais sejam: o rurícola e o industrial. A Lei nº 11.718/2008 incluiu o art. 14-A à Lei nº 5.899/73, prevendo a hipótese de contratação por prazo determinado do trabalhador rural, isto veio para formalizar a situação dos contratos dos “diaristas do campo”, contudo, pela previsão legal, somente o empregador que for pessoa física poderá contratar sob essa modalidade. O contrato por prazo determinado terá duração máxima de dois meses dentro do período de um ano, podendo haver vários períodos descontínuos, mas reservado ao limite máximo legal. Nesta situação, está obrigado o empregador rural a recolher as contribuições previdenciárias e os depósitos de FGTS, devendo, também, anotar a CTPS do trabalhador. A remuneração do trabalhador neste tipo de contratação será a mesma do empregado permanente, além de ter garantidos todos os demais direitos de natureza trabalhista que são aplicados aos contratos por prazo indeterminado. A nova redação do art. 4º, da Lei nº 6.019/74, dada pela Lei nº 13.429/2017, permite que se possa contratar o trabalho temporário no serviço rural, com possibilidade de ser executada tanto na atividade meio como na atividade fi m do tomador de serviços rurais, conforme reforma trabalhista, assim prescrevendo o referido art. 4º “empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente”. Por fi m, na questão do salário utilidade, poderá haver desconto do salário acordado com o empregado rural, sendo no máximo 20% para moradia e/ou no máximo de 25% para alimentação, desde que tenha autorização prévia do empregado. 41 O EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA E TIPOS DE EMPREGADOS Capítulo 1 O Índio Como Empregado O índio possui um tratamento diferenciado, inclusive nas relações de trabalho. O Estatuto do índio, Lei nº 6001/73, que prevê este enquadramento, com ênfase na CRFB, dada a previsão do Capítulo VIII do Título VIII, nos arts. 231 e 232, assegura uma relevante proteção favorável às comunidades indígenas. A proteção é integral e feita de maneira severa no intuito de preservar o habitat e o isolamento dos integrantes de suas comunidades, também, aplicada aos índios em vias de integração, até atingir os grupos considerados plenamente aculturados aos hábitos, costumes e estruturação da comunidade nacional, os chamados índios integrados, que se submetem à legislação nacional como padrão aplicado a todos os indivíduos. Quanto aos índios “não integrados à comunhão nacional”, estes se sujeitam ao “regime tutelar” previsto no seu Estatuto – “caput”, do art. 7º, sob o exercício da União – art. 7º, § 2º. Em relação às relações laborais, a Lei nº 6.001/73 considera nulo o contrato de trabalho que for realizado com os índios isolados, nos moldes previstos no art. 15 c/c art. 4º, I, do Estatuto do índio. Já em relação aos contratos de trabalho fi rmados com os índios em processo de integração, nos moldes do art. 16, “caput”, da Lei nº 6.001/73, “dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio, obedecendo, quando necessário, a normas próprias”. O órgão tutelar ofi cial deverá exercer “permanente fi scalização das condições de trabalho”, mesmo que conceda a aprovação da relação empregatícia, é o que prevê o § 2º, do art. 16, do Estatuto indígena. É importante destacar que mesmo que a contratação seja nula, mas havendo a presença dos elementos caracterizadores do empregado e ocorrendo a prestação laborativa, deverá ser reconhecido vínculo, com a incidência de todos os efeitos trabalhistas e previdenciários relativos a esta situação contratual. É a interpretação que se faz com a conjugação do art. 14, do Estatuto do índio, o princípio da primazia da realidade e da irretroatividade das nulidades contratuais trabalhistas. Não se pode esquecer que poderá, ainda, haver indenização por danos morais, tanto de dimensão individual quanto coletiva por afrontar a sua “organização social, costumes, línguas, crenças e tradições” – de acordo com o “caput” do art. 231 da CRFB, tanto para os índios isolados como para os em vias de integração, isto em descumprimento de vários princípios constitucionais relativos à valorização e respeito à pessoa humana. 42 O Empregado e o Empregador Empregado Aprendiz O empregado aprendiz tem como fundamento
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