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MATHEUS RIBEIRO DE OLIVE IRA WOLOWSKI Dr. José Sebastião de Oliveira Dra. Valéria Silva Galdino Cardin Da família na Pós-Modernidade e seus reflexos no ordenamento jurídico brasileiro Dos novos desafios da responsabilidade civil nas relações familiares PROGRAMA DE DOUTORADO - UNICESUMAR • Na história da humanidade, a família é considerada a base da sociedade por ser um núcleo de poderes: religioso, político e econômico. (CARDIN, 2012, p. 65) • O conceito de família tem sofrido variações por conta da influência religiosa e o desenvolvimento social e econômico, modificando-se a estrutura familiar. Da resposabilidade civil nas relações familiares NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Na Roma antiga, a expressão ”família” já designava um grupo de pessoas agregadas e submetido ao poder do pater familia (chefe com poderes irrestritos sobre a mulher, os filhos e as demais pessoas economicamente vinculadas, podendo inclusive dispor sobre a vida de cada uma delas). (CARDIN, 2012, p. 66) Os historiadores do direito romano, relatam que nem o nascimento nem o afeto foram alicerces da família romana, jugaram que tal fundamento deveria residir no poder paterno ou do marido. (COULANGES, 2002, p.45) PATER FAMILIA PODER PATERNO • Após um processo de desenvolvimento da sociedade conjugal, e pela influência do cristianismo, que enalteceu a figura feminina através da Virgem Maria, surgiram novos elementos socioculturais, resultantes de adaptações e modificações contínuas e progressivas. (CARDIN, 2012, p.67) SOCIEDADE CONJUGAL BRASIL • Contudo, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas aplicadas ao Brasil, continuavam arraigadas aos princípios do direito romano. Código Civil de 1916 PREVALECE O SISTEMA PATRIARCAL • Cabia ao marido sustentar a família e à mulher, velar pela direção da casa, afazeres domésticos e educação dos filhos. • A mulher, sem o consentimento marital, não podia exercer nenhuma atividade lucrativa. Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62) e da Lei do Divórcio (Lei n. 6515/77) A mulher casada passou a ter efetivamente direitos e deveres, emancipando-se dentro de seu lar. O art. 50, § 5º da Lei n. 6.515/77, a mulher, com as núpcias, passou a ter condição de companheira, consorte e colaboradora do esposo, não estando mais sob a autoridade marital. A subordinação foi substituída pela colaboração. (CARDIN, 2012, p.68) • Equiparou homem e mulher em direitos e obrigações, conferindo à mulher o exercício da chefia da sociedade conjugal em igualdade de condições com o marido. •Ampliou-se o significado da expressão “família”, passando a abranger a toda comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes (art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal) •Como consequência dessa nova mentalidade sociocultural, passou-se a dar importância aos aspectos afetivos da convivência familiar. (CARDIN, 2012, p.68) Constituição federal de 1988 A lesão produzida por um membro da família a outro é gravame maior do que o provocado por terceiro estranho à relação familiar, ante a situação privilegiada que aquele desfruta em relação a este, o que justifica a aplicabilidade da teoria geral da responsabilidade civil . (CARDIN, 2012, p. 69) • No Direito de Família abundam danos imateriais indenizáveis. É terreno fértil da violência familiar, que por sua força e insuportabilidade já não mais permanece oculta aos olhos dos outros. Com frequência exsurgem lesões graves dessa área do Direito. São prejuízos morais resultantes de vulneração de virtudes da personalidade, dos atributos mais valiosos da pessoa, de sua riqueza interior. [...] A ofensa a esses bens superiores gera o dano moral ressarcível. (MARMITT, 1999, p.113) Dano moral ressarcível • Quando se produz um dano de um membro de família a uma outra ocorrem, o fato injusto demonstra que a harmonia não existe, de que há negação, provavelmente acelerando o processo de desintegração familiar. (BÍSCARO, 1999, p. 436) • Em qualquer entidade familiar deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana e o dever de solidariedade. DESINTEGRAÇÃO FAMILIAR DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ART . 1 .566 E 1 .724 DO CÓDIGO CIVIL Direitos e deveres dos cônjuges e companheiros. • Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. • Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. • A indenização não restitui ou assegura o afeto, mas por meio dela os danos podem ser minorados por tratamentos psicológicos. • Quanto ao ressarcimento por falta de assistência material e intelectual aos filhos, o valor pago a este título serviria para que a pessoa pudesse alcançar uma melhor condição socioeconômica. (CARDIN, 2012, p. 71) INDENIZAÇÃO Direito ao planejamento familiar (ART. 226, § 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) • Constitui obrigação que os pais têm de prover assistência afetiva, moral, material e intelectual aos filhos. • Portanto, as pessoas têm a liberdade de escolher se querem ou não conceber e, a partir do momento em que ocorrer deverão assumir sua responsabilidade enquanto genitores. • Função da Responsabilidade Civil: Para PierGiuseppe Monateri, membro da Escola de Torino – Itália, a Responsabilidade Civil tem muitas funções, sendo certo que “nenhuma pode, por si só, explicar a complexa estrutura das regras jurisprudenciais sobre o ilícito civil”. • Destacam-se, três na realidade italiana, quais sejam a função: compensatória, a sancionatória e a preventiva. Dos pressupostos da responsabilidade civil no âmbito familiar CONDUTA, DANO, NEXO DE CAUSALIDADE E CULPA Responsabilidade Civil - tripla função Com a clássica visão de transferência dos danos do patrimônio de uma parte para outra. REPARATÓRIA E não tão somente sancionatória –, uma vez que a responsabilidade civil funciona como uma pena civil ao ofensor, como desestímulo de comportamentos não admitidos pelo Direito. PUNITIVA Com o objetivo de evitar ou inibir novas práticas danosas.. PRECAUCIONAL Presenta communic PEO ENHANC QUALI LI ROSENVALD, 2017, p .95-96 Ato Próprio • Negligência • Imprudência • Imperícia Culposa AÇÃO OU OMISSÃO CULPA DANO NEXO DE CAUSALIDADE Dolosa Ato de Outrem • In Vigilando • In Eligendo Pessoal/Corporal/ Estética Material Imaterial Relação de Causalidade “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553.” ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” ART. 186 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 • ”A conduta humana pode ser causada por uma ação – conduta positiva –, ou omissão – conduta negativa –, seja ela voluntária, ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente.”(TARTUCE, 2018, p. 171) CONDUTA CONDUTA • A ação, fato gerador da responsabilidade civil, poderá ser ilícita ou lícita. •A responsabilidade civil decorrente do ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade em culpa funda-se no risco, que vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. •O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. •A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar. (DINIZ, 2013, p.56) • Para Giorgi Giorgio, a culpa, em sentido geral, significa qualquer violação a um dever jurídico, o que inclui a violação dolosa. • No sentido mais restrito,afirma, a culpa exclui o dolo, querendo dizer a voluntária omissão de um dever de diligência, para o qual o agente não previa as consequências. (GIORGIO, 1930, p.33-34) • Jorge Mosset Iturraspe conceitua culpa como a omissão da diligência exigível do agente ou a conduta contrária ao dever de prevenir as consequências previsíveis do próprio ato. (ITURRASPE, 1971, p.120) CULPA • Relação de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o dano causado. (TARTUCE, 2018, p. 212) • Como esclarece Caio Mário da Silva Pereira, “para que se concretize a responsabilidade é indispensável se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano ‘porque’ o agente procedeu contra o direito”. (PEREIRA, 2018, p.75) NEXO DE CAUSALIDADE • Em sentido comum, dano significa o mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral; prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de bens seus; estrago, deterioração, danificação.”(CARDIN, 2012, p.17) • No âmbito jurídico o termo tem origem do latim damnum, consiste em lesão, diminuição ou destruição que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral. (DINIZ, 2005, p.3) DANO Do dano moral como lesão à dignidade da pessoa humana Ingo Wolfgang Sarlet que compreende, por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. (SARLET, 2009, p. 67) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA No art. 1º como princípio constitucionalmente conformador (Canotilho); no art. 170, caput, como princípio constitucional impositivo(Canotilho) ou diretriz (Dworkin) – ou, ainda, direi eu, como norma-objetivo. (GRAU, 2014, p. 194) CONSTITUIÇÃO DE 1988 • Mesmo antes da promulgação da atual Constituição Federal, já se permitia deduzir, com base nos arts. 75, 76, 159, 1.547, 1.548, 1.549, 1.550 e 1.553 do Código Civil de 1916 que, além dos danos materiais, os morais também deveriam ser ressarcidos, por se referirem à honra, a liberdade, ao estado de pessoa e à profissão do lesado. DANOS MORAIS ART . 5º , V E X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL • Dano moral como lesão à dignidade humana. •A reparação por danos morais no âmbito familiar fundamenta-se na teoria da responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito, prevista no art. 186 do Código Civil. (CARDIN, 2015, p. 1695) Da responsabilidade civil na ruptura de noivado e das relações maritais ESPONSAIS Esse instituto pode ser conceituado como a promessa recíproca, realizada através de um noivado ou não, em que um homem e uma mulher assumem o compromisso de contrair núpcias no futuro. (CARDIN, 2015, p. 1677) Da responsabilidade civil na ruptura de noivado e das relações maritais O Código Civil não faz nenhuma referência aos esponsais, contudo, não excluiu a possibilidade de uma indenização a partir do prejuízo suportado pelos danos morais e materiais, incluindo os lucros cessantes, com base nos arts. 186, 389 e 402 do Código Civil. Os requisitos indispensáveis para a configuração da promessa de casamento são: A ) CAPACIDADE DO AGENTE , B ) MANIFESTAÇÃO LIVRE E ESPONTÂNEA DO CONSENTIMENTO DE AMBOS OS NUBENTES , E C ) RECIPROSIDADE • A prova desse instituto deve ater-se à comprovação do cumprimento da palavra empenhada e da l iberdade incondicional no consentimento da realização do matrimônio . • Ressalte-se que a qualquer instante o (a ) noivo (a ) arrependido (a ) poderá proceder à ruptura ou o desfazimento da promessa , uma vez que ninguém está obrigado a se casar . Presunção legal de que todas as despesas realizadas para os preparativos do casamento decorreram do esforço comum das partes. Art. 5º da Lei n° 9.278/96. Competência do juízo cível. Matéria estritamente patrimonial. Inexistência de discussões acerca da união estável, situação jurídica já sacramentada. Precedentes desta Corte Estadual. Ajuste no valor devido à autora a título de danos materiais. Dano moral. Inocorrência. Inexistência de ato ilícito. Inexistência de repercussões maiores do que as esperadas para qualquer hipótese semelhante de rompimento dos esponsais. Frustrações e dores derivadas de rompimentos de enlaces amorosos a que estão sujeitos todos os integrantes da vida adulta. RECURSOS CONHECIDOS. PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. DESPROVIDO O RECURSO DO RÉU. (TJ-RJ - 0015674-38.2013.8.19.0202 - APELAÇÃO Des(a). MURILO ANDRÉ KIELING CARDONA PEREIRA - Julgamento: 14/11/2018 - VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL) EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ROMPIMENTO DE NOIVADO. Sentença que condena o Réu ao ressarcimento de metade do valor dispendido para os preparativos do casamento. Improcedido o pedido de compensação por danos morais. Irresignação de ambas as partes. Dano material. Ocorrência. Partes que estavam na constância de união estável reconhecida perante cartório extrajudicial em todo o período de aquisição de bens móveis para os preparativos do casamento. Fato das partes estarem residindo juntas antes da data marcada para o casamento que não afasta a responsabilidade pela frustração da expectativa gerada com a promessa do casamento, talvez até a aumente - Valor indenizatório (R$ 5.000,00) que atende ao caráter reparatório e pedagógico do instituto – Recurso provido. • (TJSP; Apelação Cível 0050451-33.2012.8.26.0576; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 20/08/2015; Data de Registro: 20/08/2015) RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos morais – Promessa de casamento - Ruptura do compromisso minutos antes da realização da cerimônia civil, e cerca de 20 dias antes da celebração festiva e religiosa – Preparativos para cerimônia em estágio avançado – Responsabilidade civil configurada – Assegurada a liberdade de qualquer das partes de se arrepender da escolha feita, não se pode perder de vista a responsabilidade para com o sentimento de afeição construído no caminho percorrido juntos – • Portanto , o nubente que, sem justo motivo , abandonar o outro poderá , também , ser responsabil izado por danos materiais e morais . • Poder-se- ia indicar como motivo justo : enfermidade contagiosa ou não que impossibil ite a vida em comum , infidelidade , a uti l ização de entorpecentes , a prática de crime , a mudança de religião , desonestidade , insolvência civi l , dentre outros motivos que tornem insuportável a vida em comum . • A ausência de justo motivo , poderá o nubente abandonado , bem como seus famil iares – os genitores - , pleitear em juízo o ressarcimento pelos danos materiais decorrentes das despesas do casamento e morais resultantes da situação vexatória pela qual todos passaram em razão da ruptura injustif icada , ainda que haja uma lacuna em nosso ordenamento jurídico . • O fundamento para o pleito da indenização por danos materiais e morais está no art. 5º , incisos V e X da Constituição Federal e no art. 186 do Código Civil.) • 1) que a promessa de matrimônio tenha sido manifestada pelo próprio noivo arrependido; • 2) que este não tenha motivo justo para a ruptura; e, por fim, • 3) que tenha havido dano. DANOS MATERIAIS E MORAIS AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO •As relações maritais podem cessarem consenso das partes, através do divórcio. DIVÓRCIO POSSIBILIDADE DE SE DISCUTIR A CULPA - CASO DE INFRAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS PREVISTOS NO ART . 1 .566 DO CÓDIGO CIVIL • A insuportabilidade da vida em comum, • Adultério, • A tentativa de morte, • A sevícia ou injúria grave, • O abandono do lar conjugal, durante um ano contínuo, • A condenação por crime infamante, • A conduta desonrosa ou • Qualquer outro fato que torne insuportável a vida em comum de acordo com o art. 1.573 do Código Civil. • A comunhão de vida não elimina a personalidade de cada cônjuge. • O dever de respeito e consideração mútuos abrange a inviolabilidade da vida, da liberdade, da integridade física e psíquica, da honra, do nome, da imagem, da privacidade do outro cônjuge. • Mas não é só um dever de abstenção negativo, porque impõe prestações positivas de defesa de valores comuns, tais como a honra solidária, o bom nome familiar, o patrimônio moral comum. (LOBO, 2008, p.121) • É inquestionável o ressarcimento por danos morais na união estável, quando um dos companheiros praticar uma conduta em relação ao outro, que acarrete transtornos de ordem sentimental e psíquica neste. • Logo, não é necessária a criação de uma nova modalidade de reparação civil, pois é possível a aplicação da teoria da responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito preceituada no art. 186 do Código Civil, quando um dos companheiros causar prejuízo de ordem material ou moral ao outro. • Inexiste na legislação atual, dispositivo específico que trate do assunto, aplicando-se a teoria geral da responsabilidade civil. • Os danos que os pais podem ocasionar aos filhos ocorrem em decorrência do abandono afetivo, moral, intelectual e material, bem como da prática de alienação parental. Do abandono afetivo e da negligência na educação e na formação educacional dos filhos • O que mais ocorre é o abandono material, em que aquele que não detém a guarda não paga os alimentos no intuito de se vingar do outro genitor ou acha que o detentor da guarda usufrui da pensão e não a utiliza em prol da criança. • Os alimentos não têm caráter indenizatório. Contudo, a indenização em decorrência da conduta humana culposa por omissão é devida e tem caráter pedagógico e pode ser utilizado como fundamento o disposto no art. 186 do Código Civil. ABANDONO MATERIAL • Em relação ao abandono intelectual, os pais estão contribuindo para que o filho não tenha condições de no futuro ser um cidadão provedor do seu próprio sustento. • Os filhos, quando maiores, em caso de necessidade dos pais têm o dever de prover a subsistência deles, amparando-os no que for preciso, sob pena de responder por crime previsto no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). • Os idosos teriam também direito a pensão e indenização por danos morais? ABANDONO INTELECTUAL • Alienação Parental: Consiste em um processo no qual um dos pais programa o(s) filho(s) para que odeie aquele que não detém a guarda, provocandouma síndrome em que o menor passa a ter um vínculo de dependência e estabelece um pacto de lealdade inconsciente com o alienador, desvinculando-se afetivamente do genitor alienado e confundindo as noções de realidade e fantasia. • Numa interpretação teleológica do art. 1.637, IV do art. 1.638 do Código Civil, em cotejo com os incisos VIII e X do art. 129 da Lei n. 8.069/90, há possibilidade de inúmeras sanções, reconhecidas, inclusive na Lei n. 12.318/10. Do dano moral advindo da alienação parental • Art. 6º - Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: • I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; • II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; • III - estipular multa ao alienador; • IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; • V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; • VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; • VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. • É possível a reparação do dano moral sofrido pelo não guardião, bem como cumulação de dano material e moral, quando advindo do mesmo fato (Súmula n. 37 do STJ) • Quanto à responsabilidade civil, o alienado, enquanto representante legal do menor, poderá promover ação de reparação de danos desde logo, ou aquele quando atingir a maioridade. • O prazo para ajuizar a ação é de três (3) anos, conforme art. 206, §3º, V do Código Civil. • Perda de uma chance por alienação parental • Após o término da relação afetiva, os ex- companheiros cultivam pelo menos uma conexão: o descendente havido na constância da união. • Se a alienação parental se estabelecer no início do relacionamento entre o genitor e o filho, impedindo que haja qualquer surgimento de relacionamento afetivo, serão ambos prejudicados pela perda de oportunidade de desenvolvimento do convívio paterno-filial, o que pode ensejar dano moral pela perda de uma chance. Do dano moral pela perda de uma chance • Considera-se a plausibilidade de se atribuir a certa pessoa, causadora da morte de outra, o dever de indenizar os familiares da vítima pela perda da chance de angariar alimentos no futuro. • Trata-se aqui de espécie de dano indireto, ou dano por ricochete, uma vez que se estende a terceiros, quais sejam, a família. (BURGOS, 2012, p.241) PERDA DE UMA CHANCE DE OBTER ALIMENTOS FUTUROS • Há um prejuízo concreto de uma possibilidade séria e real de convívio familiar e, também, de apropriado desenvolvimento psicológico e de inclusão social, em virtude de negligência parental, que enseja uma responsabilização também educativa. (CARDIN, 2012, p. 239) • Por isso, é possível aplicar a teoria da perda de uma chance ao filho desprezado pela omissão parental, tendo em vista que a criança perdeu a chance de convívio familiar por uma atitude do seu genitor. PERDA DE UMA CHANCE POR ABANDONO AFETIVO Da responsabilização civil advinda das técnicas de reprodução humana assistida •Trata-se de ser humano que já foi concebido e se encontra no ventre materno, em desenvolvimento, cujos direitos a lei resguarda, desde que haja o nascimento com vida. •Teoria Natalista •Teoria Concepcionista • O início da personalidade civil ocorre com o nascimento com vida da pessoa, tendo assim, desde a concepção direitos resguardados, como os alimentos gravídicos e o direito a indenização pelos danos sofridos durante o seu desenvolvimento, bem como aqueles advindos após o nascimento. (CARDIN, 2015, p. 1708) NASCITURO PLANEJAMENTO FAMILIAR • Conforme o § 7º do art. 226, a Lei n. 9.263/1996 e os artigos 1.565 e 1.597 do Código Civil que tratam do planeja- mento familiar, é possível depreender que qualquer cidadão poderá recorrer à reprodução humana assistida para concretizar o projeto de parentalidade. • Em decorrência da vulnerabilidade do embrião, da autonomia dos pais quanto às técnicas de reprodução assistida e da falta de legislação específica para o assunto, já que a Lei de Biossegurança contém apenas um único dispositivo (art.5º) para tratar dos embriões, podem ocorrer inúmeras situações adversas que refletirão por toda a vida deles, enquanto crianças, adolescentes, jovens, adultos e idosos, acarretando assim, danos de ordem moral e material.• Poderia o embrião ajuizar uma ação contra os pais em caso de danos decorrentes da manipulação genética realizada à pedido de seus pais? • Os danos podem advir da criopreservação por um longo lapso temporal, da maternidade de substituição, do diagnóstico pré- implantatório, da eugenia, da redução embrionária, dos embriões excedentários da inseminação post mortem, dentre outros. • Acrescenta-se ainda os danos oriundos pela falta de cuidados da mãe durante a gestação com o nascituro. •Este embrião que nasceu portador de doença em decorrência da manipulação realizada a pedido de seus pais poderá ingressar com uma ação de reparação de danos morais, porque as técnicas de reprodução assistida devem ser utilizadas para o bem estar do ser humano. (CARDIN, 2015, p. 1709). • Acrescente-se outra situação que é a do bebê medicamento, selecionado através de manipulação genética, visando que este seja doador compatível para um irmão mais velho e doente, tratando-se de uma forma de eugenia, pois há instrumentalização dos embriões. • E se houver prejuízo a saúde física e mental deste bebê em decorrência dos procedimentos adotados para salvar o outro, haverá também a possibilidade de indenização. • • Outras situações também podem acarretar sequelas irreversíveis a criança e permitem a ressarcibilidade, como o comportamento negligente ou imprudente da mãe, que realiza parto em lugar ermo, submetendo a criança a riscos se houver complicações, pratica atividades que expõe a integridade física e mental do feto, fuma, bebe, se droga, dentre outras. • Se não houver proteção para o nascituro durante a vida intra-uterina, os pais devem ser responsabilizados pelos danos causados, tanto material quanto moralmente. • O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução no 1.957/2010, regulamentou a utilização das técnicas de reprodução assistida, contudo se aplica apenas aos profissionais da saúde e não há normas coercitivas em nosso ordenamento jurídico que responsabilizem os detentores do projeto parental acerca da criação, manipulação, destino dos embriões e negligência ou imprudência da mãe ou dos pais durante a gestação que acarrete prejuízos a criança em sua formação. Da responsabilização civil da clínica de reprodução humana assistida • Não há qualquer previsão de responsabilidade penal do profissional que realizar a eugenia, mesmo porque não há crime sem lei anterior que o defina e caso um profissional desrespeite a Resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina que dispõe acerca das técnicas de reprodução assistida, receberá apenas sanções administrativas. • Aplicação do CDC? • Clínica: Responsabilidade Objetiva – Art. 14 do CDC• Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. •Médico: Responsabilidade Subjetiva – Art. 14, §4º do CDC• § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Da responsabilidade civil do médico • Pelas mesma razões que as casas de saúde, ou hospitais, são responsáveis pelos médicos, enfermeiras, auxiliares e demais funcionários que neles trabalham, os bancos de sêmen são responsáveis pelos danos ocorridos a seus pacientes, em decorrência de conduta dolosa ou culposa de todos os responsáveis pelas procriações artificiais. (LEITE, 1995, p.244) • Trata-se da culpa in eligendo ou in vigilando aplicável extensivamente aos Bancos de Sêmen. Desta forma, na hipótese de erro laboratorial (imperícia ou negligencia da pessoa que manipula o material), onde o esperma de um doador se misturar ao de outros, não podendo mais se saber quem doou; ou ainda, se a identidade do doador, por imprudência da clínica ou do banco de sêmen, for revelada, cabe a exigência de reparação dos danos sofridos. (FERNANDES, 2005, p.141) Da responsabilidade civil do banco de sêmen • Na maioria dos casos os Bancos de Sêmen responderão objetivamente pelas condutas praticadas por seus médicos e funcionários excetuada a hipótese destes não possuírem vínculo algum com o Banco, como é o caso do médico que apenas utiliza o estabelecimento para atender seus pacientes particulares. (BERTOLINI; CARDIN, 2010, p.3) Do dano moral pela violação da parentalidade responsável a partir do discurso de ódio homofóbico • O direito ao planejamento familiar também deve ser conferido aos homossexuais por meio da reprodução assistida ou da adoção, desde que preencham os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico, observando-se, sempre o princípio da dignidade da pessoa humana e o exercício da paternidade responsável. FILHOS • Os filhos poderão ser registrados ainda que conste o nome de duas pessoas do mesmo sexo. Recomenda-se a utilização da expressão ”filho de Fulano e de Beltrano”, aplicando-se assim o princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança. • Quanto aos danos decorrentes dos cônjuges ao menor, ou entre si, bem como de terceiros que se pautam em discursos de ódio homofóbico, tem-se o entendimento de que não se é necessária a criação de uma nova modalidade de reparação civil. • Aplica-se, a teoria da responsabilidade civil extracontratual por ilícito previsto no art. 186 do Código Civil, sob pena de se amparar a impunidade. DANOS ART . 186 DO CÓDIGO CIVIL • A wrongful life, também conhecida como vida injusta surgiu a partir do reconhecimento pela Corte Francesa acerca do direito de não nascer, através da possibilidade de propositura da ação por vida injusta, ou wrongful life (COSTA, 2012, p. 22). • No caso citado, datado da década de 90 os responsáveis por uma criança nascida com sérios problemas de saúde intentaram em seu nome uma ação judicial visando à obtenção de indenização em virtude de seus pais não terem sido informados acerca de suas enfermidades não o abortando. Da responsabilização civil e o direito de não nascer •No Brasil é possível o ajuizamento pelo nascituro de ação de investigação de paternidade, ação de responsabilidade civil advinda de direito de personalidade ou ação de alimentos (alimentos gravídicos), mas não uma ação por vida injusta. •As wrongful life actions surgem quando uma criança nasce mal-formada e pretende reagir contra quem deu azo ao nascimento, ainda que não tenha provocado diretamente a malformação (RAPOSO, 2010, p. 61-62) • Wrongful birth actions ou nascimento injusto é um tipo de ação que deve ser proposta pelos pais em virtude de não terem sido informados acerca de doenças graves que o feto possuía, sendo privados do direito de abortar ou mesmo de terem uma criança saudável, enquanto que a wrongful life é proposta no nome do menor, privado de uma vida saudável, fadado a conviver com doenças e limitações (RAPOSO, 2010, p. 63-64). • A questão é bastante divergente, principalmente pelo fato de que poderia ocorrer uma banalização do termo “vida injusta”, que poderia ser alegado, por exemplo, em casos de pobreza. • Entende-se que, no Brasil, o direito de não nascer ainda não possui respaldo legal, já que para exercer o direito de ação é necessário que se tenha vida, bem como se respeite a vontade do infante quando esse atingir a maioridade. MATHEUSWOLOWSKI@HOTMAIL .COM MUITO OBRIGADO PELA ATENÇÃO!
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