ESTUDO DIRIGIDO MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

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Mediação e Arbitragem 
Estudo Dirigido 
 
 
Prezado aluno, prezada aluna, olá! É uma 
honra ter você conosco para mais um 
agradável e proveitoso estudo dirigido! 
Trazemos, de forma resumida, alguns temas 
que consideramos importantes para sua 
revisão. 
 
 
 
 
 
 
 
Referência: Aulas da disciplina e obra: 
KAMEL, Antoine Youssef. Mediação e 
Arbitragem. Curitiba: InterSaberes, 2017. 
 
 
S U M Á R I O 
1 Conflito ................................................................................ 2 
2 Negociação ......................................................................... 6 
3 Mediação ............................................................................. 7 
4 Arbitragem ........................................................................ 10 
 
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“O conflito é luz e sombra, perigo e 
oportunidade, estabilidade e mudança, fortaleza e 
debilidade. O impulso para avançar e o obstáculo 
que se opõe a todos os conflitos contêm a semente 
da criação e da desconstrução.” (Sun Tzu, em A 
Arte da Guerra.) 
 
 
 
1 Conflito 
Imagine o seguinte caso: 
Em um dia de congestionamento, determinado motorista 
sente‑se ofendido ao ser cortado por outro motorista, sua 
resposta inicial consiste em pressionar intensamente a buzina 
do seu veículo. O outro motorista responde também buzinando 
e com algum gesto descortês. 
O primeiro motorista continua a buzinar e responde ao 
gesto com um ainda mais agressivo. O segundo, por sua vez, 
abaixa a janela e insulta o primeiro. Este, gritando, responde que 
o outro motorista deveria parar o carro e ‘agir como um homem’. 
Este, por sua vez, joga uma garrafa de água no outro veículo. 
Ao pararem os carros em um semáforo, o motorista cujo veículo 
foi atingido pela garrafa de água sai de seu carro e chuta a 
carroceria do outro automóvel. 
Trata-se de um modo de entender o conflito chamado de espirais de conflito. 
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Espirais de Conflito é uma teoria sustentada por alguns autores, como Rubin 
e Kriesberg. Segundo essa teoria, cada reação torna‑se mais severa do que a ação 
que a precedeu e cria uma nova questão ou ponto de disputa. Ela sugere que com 
esse crescimento (ou escalada) do conflito, as suas causas originárias 
progressivamente tornam‑se secundárias a partir do momento em que os envolvidos 
mostram‑se mais preocupados em responder a uma ação que imediatamente 
antecedeu sua reação. 
E isso é sempre assim, ou quase sempre. Como regra, tanto mediadores, 
como partes e advogados não foram estimulados, ainda na infância, a interagirem de 
forma cooperativa. Pelo contrário, o estímulo como regra direciona-se à competição – 
até mesmo as brincadeiras pedagógicas de matemática ou português são feitas de 
forma a estimular o aprendizado por meio da competição – e.g. turma A contra turma 
B; escola A contra escola B; meninas contra meninos, entre outros. De igual forma, o 
entretenimento raramente ocorre de forma cooperativa: futebol, basquete, vôlei, 
natação e as principais atividades recreativas são conduzidas de forma competitiva. 
Como raros exemplos de jogos cooperativos citam-se frescobol e freesbee. 
Por isso, a teoria dos jogos se mostra especialmente importante para a 
mediação e demais processos autocompositivos por apresentar respostas a 
complexas perguntas como se a mediação produzisse bons resultados apenas 
quando as partes se comportam de forma ética ou ainda se a mediação funciona 
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apenas quando há boa intenção das partes. E concluímos, com base na 
fundamentação teórica trazida pela teoria dos jogos, que nas dinâmicas conflituosas 
de relações continuadas as partes têm a ganhar com soluções cooperativas. Merece 
destaque também que, por um prisma puramente racional, as partes tendem a 
cooperar não por razões altruístas, mas visando a otimização de seus ganhos 
individuais. 
Ok, a teoria dos jogos nos mostra soluções. Mas quem é essa tal de teoria 
dos jogos? A teoria dos jogos é um dos ramos da matemática aplicada e da economia 
que estuda situações estratégicas em que participantes se engajam em um processo 
de análise de decisões baseando sua conduta na expectativa de comportamento da 
pessoa com quem se interage. O conflito, na teoria dos jogos, pode ser entendido 
como a situação na qual duas pessoas têm de desenvolver estratégias para maximizar 
seus ganhos, de acordo com certas regras preestabelecidas. Essas estratégias 
podem ser compreendidas pela teoria dos jogos. 
O conflito já foi visto como puramente negativo, mas na concepção atual esse 
estigma se perdeu. 
A possibilidade de se perceber o conflito de forma positiva consiste em uma 
das principais alterações da chamada moderna teoria do conflito. A partir do momento 
em que se percebe o conflito como um fenômeno natural na relação de quaisquer 
seres vivos é possível se perceber o conflito de forma positiva. 
 
Pontos que fundamentam a teoria moderna do conflito são: 
Paz; 
Entendimento; 
Solução; 
Compreensão; 
Felicidade; 
Afeto; 
Crescimento; 
Ganho; 
Aproximação.
 
O contrário dessa visão é a negativa, com atitudes como: 
Reprimir 
comportamentos; 
Analisar fatos; 
Julgar; 
Atribuir culpa; 
Responsabilizar; 
Polarizar relação; 
Analisar personalidade; 
Caricaturar 
comportamentos.
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Portanto, mesmo que existam conflitos, eles nem sempre são negativos, pois 
podem proporcionar mudanças e resultados positivos. A autocomposição é parte de 
perceber o conflito positivamente. No Japão, a resolução alternativa de conflitos é 
mais comum, porque é cultural, pelo menos desde o século XVII. Há ideia de 
pacificação, e poucos são os advogados que atuam perante a Justiça formal; a maioria 
atua pacificamente. 
Os japoneses creem no que disse o filósofo Confúcio (551–479 a.C.): se as 
pessoas resolverem seus conflitos em paz, criar-se-á o paraíso na terra. Mas, 
infelizmente, nem sempre os processos de conflito são construtivos: por vezes eles 
são destrutivos, e então chegamos à cultura brasileira, de perceber o conflito sempre 
pela via judicial. 
Processos construtivos são aqueles em razão dos quais as partes 
concluem a relação processual com um fortalecimento da relação social preexistente 
à disputa. Neles, as partes conseguem chegar a uma solução sólida e, ainda, 
melhoram a própria relação que motivou o início do conflito, tornando-as mais capazes 
de evitar ou de resolver conflitos futuros. 
Para Deutsch, um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento 
ou rompimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual 
esta é conduzida. Em processos destrutivos há a tendência de o conflito se expandir 
ou tornar‑se mais acentuado no desenvolvimento da relação processual. Como 
resultado, tal conflito frequentemente torna‑se “independente de suas causas iniciais”. 
Veja o seguinte problema: O ex-marido percebe na sua antiga companheira 
uma postura competitiva quando ela fala mal dele perante terceiros; ele por sua vez 
responde com outros comentários pejorativos a terceiros sobre sua ex-mulher. Ela 
responde reclamando do pai dos seus filhos para eles; ao ouvir tais comentários dos 
filhos, o ex-marido comenta o motivo de ter decidido se divorciar. 
Nesse caso, eu pergunto: temos uma relação saudável ou estamos diante de 
um conflito? Se há um conflito, é melhor que as partes negociem diretamente ou que 
recorram a um mediador? 
Resposta: Há um conflito destrutivo. Se forem deixados sós nesse 
procedimento destrutivo, essa sequência pode se estender por muito tempo em razão 
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do elevado envolvimento emocional dos participantes e em razão destes perceberem 
a dinâmica como uma competição. Por isso, é melhor que recorram a um mediador. 
Nessa situação, o papel do mediador consiste em auxiliar as partes a 
vislumbrarem soluções mais eficientes para suas questões. Com um mediador, as 
partes se focam na solução, e não mais no conflito.
2 Negociação 
Podemos negociar de várias maneiras, umas mais e outras menos produtivas. 
As duas principais distinções que você deve ter em mente são: a negociação 
baseada em posições e a negociação baseada em interesses. 
Trata-se da diferença entre abordar questões pessoais (posição) x questões 
substantivas (interesse). 
A negociação baseada em posição envolve fatores emocionais ou de 
dissimulação, sem foco objetivo. A posição pode se apresentar como uma justificativa, 
uma meta estratégica (peço o mais para conseguir o menos), onde a pessoa esconde, 
dissimula, omite seus verdadeiros motivos, justificativas ou metas; procura não 
escutar para manter-se firme na posição. 
A negociação baseada em interesse envolve questões substantivas: há uma 
postura objetiva, voltada para o real interesse, o mérito, que dá sentido à posição e a 
norteia. 
A “negociação baseada em princípios” ou “negociação baseada em méritos” 
sugere que, para a obtenção da negociação de resultados sensatos e justos (com a 
vantagem de evitar a deterioração do relacionamento entre as pessoas) faz-se 
necessário que se abordem os interesses reais dos envolvidos (e não suas posições). 
A negociação baseada em princípios tem 4 fundamentos para obtenção de 
bons resultados: Geração de opções de ganhos mútuos; separar as pessoas do 
problema; foco nos interesses, e não em posições; e utilização de critérios objetivos. 
1) A geração de opções de ganhos mútuos diz que deve ser criada uma 
variedade de possibilidades antes de se decidir qual solução será adotada. Para isso, 
deve-se separar tempo para a geração de elevado número de opções de ganho mútuo 
que abordem os interesses comuns e criativamente reconciliem interesses 
divergentes. 
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2) A técnica de separar as pessoas do problema ensina que o revide em uma 
discussão não encaminhará a questão para uma solução satisfatória para as partes. 
3) O foco nos interesses, e não em posições, determina que as posições 
devem ser deixadas de lado e trabalhadas para se focar no real interesse das partes. 
4) A utilização de critérios objetivos consiste na utilização de padrões objetivos 
como tabelas de preços de veículos usados, valores médios de metro quadrado 
construído, ou índices de correção monetária. 
3 Mediação 
Para mediar um conflito, quais técnicas são necessárias? 
Imagine: o mediador chegar à sessão de mediação e, antes mesmo de sentar, 
faz gracejo: “E aí, o que vocês têm de errado? Qual o problema? Vamos desatar esse 
nó que vocês criaram!”. 
Para que uma sessão de mediação tenha bons resultados, é imprescindível a 
adoção de algumas técnicas. 
Em primeiro lugar, é preciso conhecer os envolvidos. Nem todas as pessoas 
têm o preparo necessário para participar de maneira proveitosa, por isso, o primeiro 
passo é explicar o que significa a mediação. 
Evite o uso da palavra “problema”, como em “Vamos resolver este problema!”. 
O mediador e o conciliador, bem como as partes envolvidas, devem preferir 
utilizar expressões positivas em cada detalhe. Termos negativos, como “problema”, 
criam a ideia de embaraço, de barreira, e quem a ouve já cria, automaticamente, 
postura defensiva, de evitar participar daquele momento. 
Prefira expressões mais 
harmoniosas, por exemplo: 
 “A superação deste desafio é 
nossa missão hoje.” 
 “Vamos solucionar o caso da 
melhor maneira para ambos.” 
 
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A mediação é regida por princípios que a embasam, tudo para mantê-la um 
meio eficaz para obtenção de consenso entre os envolvidos. Um dos princípios que 
orientam a mediação é a confidencialidade. 
O princípio da confidencialidade informa que o mediador manterá em segredo 
tudo o que for apresentado na mediação, salvo vontade conjunta das partes em 
contrário ou se houver crime. 
Ela é útil porque transmite às partes confiança e segurança para revelar dados 
e informações que não se sentiriam à vontade em outro momento. 
Outro princípio que orienta a mediação é o da autonomia das partes. Uma 
vez que o objetivo maior da autocomposição é a resolução dos conflitos, nada mais 
útil do que possibilitar às partes que possam negociar de forma ampla, desde a 
escolha do método até as regras específicas pelas quais hão de buscar a solução. 
Por isso, na mediação e na conciliação as partes podem escolher o modo que ela 
ocorrerá, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. 
Agora, antes de continuarmos com os princípios: será que a posição das 
mesas tem alguma influência na mediação? 
Na mediação, deve-se evitar qualquer aspecto que possa fazer transparecer 
alguma animosidade entre as partes. Um dos objetivos da mediação é tentar evitar 
um sentimento de rivalidade ou polarização. 
No caso da disposição das mesas, é melhor conseguido ao não colocar as 
partes de frente uma para a outra, mas, sim, lado a lado, no caso de mesa retangular, 
ou em posição equidistante, no caso de mesa circular. 
O mediador deve se posicionar de modo equidistante em relação às partes. 
As pessoas que representam uma parte devem conseguir se sentar 
juntamente com ela, caso assim o desejem. O posicionamento do mediador em 
relação às partes também é de grande importância, já que a qualidade imparcialidade, 
aptidão e liderança, em muito, pode ser transmitida consoante tais aspectos. 
Dessa maneira, o mediador deve se posicionar de modo equidistante em 
relação às partes. No caso de comediação, uma preocupação prática encontra-se na 
facilidade de comunicação que terão os comediadores entre si. Assim, é importante 
que os mediadores se sintam próximos um do outro. 
Retomemos o estudo dos princípios. 
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Segundo o princípio do consensualismo processual, somente deve haver 
mediação se as partes consentirem espontaneamente com esse processo. E no caso 
dos juizados especiais, e do novo CPC, que exige tentativa de autocomposição em 
quase todos os casos? Esse princípio não é anulado pela lei brasileira: a 
obrigatoriedade da conciliação em sede de Juizados Especiais consiste tão somente 
na presença das partes na sessão de conciliação – dessa forma, as partes não estão 
obrigadas a conciliar ou mediar. 
O consenso produz empoderamento. “Empoderamento” é a tradução livre do 
inglês empowerment e significa a busca pela restauração do senso de valor e poder 
da parte para que esta esteja apta a melhor dirimir futuros conflitos. Empoderamento 
é dar capacidade às partes para tratarem o conflito e perceberem seu poder, de modo 
que elas adquiram confiança em si mesmas e se tornem melhores a partir desse 
processo. 
Um conceito muito utilizado na mediação chama-se rapport. Ele deve ser 
utilizado nas sessões de mediação para que haja um ambiente harmonioso para que 
a sessão se desenvolva a contento. O rapport consiste no relacionamento 
harmonioso ou estado de compreensão recíproca. A compreensão acontece porque, 
por simpatia, empatia ou outros fatores se gera confiança e comprometimento 
recíproco – no caso da mediação, com o processo em si, suas regras e objetivos. Há 
autores que sustentam que o rapport “sempre envolve três elementos: atenção mútua, 
sentimento positivo compartilhado e um dueto não verbal bem coordenado. Quando 
esses três fatores coexistem, catalisamos o rapport. 
Quem afinal vence uma mediação? 
No ano de 1984, o Prof. Owen Fiss, sugeriu que a conciliação seria um 
processo prejudicial às mulheres uma vez que elas, como demonstrou 
estatisticamente em outro artigo, poderiam obter valores de alimentos mais elevados 
com o processo judicial heterocompositivo (com instrução e julgamento). Ele está 
certo? 
O Prof. Owen pensou por um lado, esquecendo outros, estando, portanto, 
incorreto ao dizer que a conciliação é prejudicial por considerar apenas o aspecto 
financeiro. 
Outros valores além do financeiro estão envolvidos no processo de resolução 
de disputas. Se algumas mulheres aceitam receber um pouco menos do que lhes seria 
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deferido
pelo magistrado, seguramente o fizeram por estarem obtendo outros ganhos 
como estabilidade familiar, bem-estar dos filhos, relações potencialmente 
construtivas, entre outros. 
Nos estudos da disciplina, descobrimos que há meios de resolver conflitos 
que não passam pelo Poder Judiciário. Dois deles são a conciliação e a mediação. A 
principal diferença entre eles é que, na conciliação, o terceiro (conciliador) pode 
interferir, propondo soluções, enquanto que na mediação o terceiro (mediador) não 
pode fazer sugestões para resolver a questão, apenas deve mediar a negociação 
entre as partes. 
Com relação ao comportamento dos mediadores, quão intrincados na causa 
eles devem estar? 
Na mediação, e em todo conflito, não há necessidade de se ter um diálogo 
como se um estivesse errado e o outro certo. Parte‑se do pressuposto que todos 
tenham interesses congruentes – como o de ter uma mediação que se desenvolva em 
curto prazo com a melhor realização de interesses das partes e maior grau de 
efetividade de resolução de disputas. 
Por isso, o mediador deve afastar o conflito das pessoas, pois é justamente 
essa dificuldade, a de enxergar objetivamente, um dos grandes pontos que leva à 
necessidade de mediação. 
4 Arbitragem 
A arbitragem é um instituto que vem crescendo no nosso país, principalmente 
após a lei da arbitragem, de 1996. Lembremos o que é arbitragem: 
 “Caracterizada pela informalidade, a arbitragem é um método alternativo ao 
Poder Judiciário que oferece decisões ágeis e técnicas para a solução de 
controvérsias. Só pode ser usada por acordo espontâneo das pessoas envolvidas no 
conflito, que automaticamente abrem mão de discutir o assunto na Justiça. A escolha 
da arbitragem pode ser prevista em contrato (ou seja, antes de ocorrer o litígio) ou 
realizada por acordo posterior ao surgimento da discussão.” (O que é a arbitragem, 
CMABq.) 
Para que ocorra a arbitragem, é preciso que haja um conflito, partes que 
elejam a arbitragem para solucionar o conflito, e um árbitro... quem pode sê-lo? 
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Consegue responder? Um bacharel em direito? Tem de ser advogado? Precisa passar 
por concurso público de provas ou de provas e títulos. 
Não! Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das 
partes.” (Art. 13, Lei da Arbitragem). 
Para submeter um caso à arbitragem, todas as partes precisam estar de 
acordo com esse modo de resolução de conflitos. Depois disso, o procedimento segue 
a seguinte ordem: 
( 1 ) Pedido inicial 
( 2 ) Primeira tentativa de autocomposição 
(reiterada ao longo do procedimento). 
( 3 ) Defesa 
( 4 ) Produção de provas 
( 5 ) Audiência, se necessária 
( 6 ) Razões finais 
( 7 ) Sentença arbitral 
Após a sentença arbitral, o que é preciso para que ela tenha efeito? ... Nada. 
A sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos 
órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. Se não 
for cumprida voluntariamente, o Poder Judiciário pode ser acionado, já que o árbitro 
não pode executar as medidas executórias coercitivas, como penhora de bens, 
bloqueio de conta bancária etc. 
Lembramos que o pagamento do árbitro é realizado pelas próprias partes, por 
isso acaba sendo mais custoso que um procedimento judicial. Por outro lado, várias 
são as vantagens, tais como a escolha de profissional altamente especializado na 
área e a garantia de rapidez. 
A arbitragem é mais custosa, porém mais rápida que o Poder Judiciário, 
podendo ser escolhido qualquer pessoa, inclusive um profissional especializado em 
questões de alta complexidade. Quando o árbitro não é da área do direito, pode-se 
eleger um tribunal arbitral, que nada mais é do que o colegiado, o conjunto, de mais 
de um árbitro para julgamento, sempre em número ímpar. Assim, aquele que tem 
conhecimento jurídico auxilia o profissional que tem conhecimento do assunto técnico 
a ser julgado. 
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A arbitragem é mais parecida com a conciliação, com a mediação ou com o 
Poder Judiciário? Ora, arbitragem é um procedimento heterocompositivo, pois o 
conflito é decidido por um terceiro e, por isso, tem mais semelhança com o Poder 
Judiciário (que decide) do que com a mediação (que aproxima as partes). Embora 
seja um meio alternativo de solução de conflitos, mais se aproxima da resposta do 
Poder Judiciário do que da mediação. Isso porque tem força vinculante (é obrigatória) 
e a solução é dada por um terceiro, ao contrário da mediação e da conciliação, em 
que as partes fazem suas próprias soluções e não são obrigadas a chegar em uma. 
Um processo arbitral que envolva a Administração 
Pública pode ser sigiloso? 
E mais: pode ele ser por equidade, sem a aplicação 
apenas da lei, mas de um sentido de justiça? 
Na Administração Pública, nem que se queira pode se aplicar a equidade, 
como é possível nos conflitos particulares. O § 3º do art. 2º da Lei da Arbitragem prevê 
regras especiais para arbitragem no que tange ao Poder Público: “A arbitragem que 
envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da 
publicidade.” Sempre, portanto, aplicar-se-á o direito, não se admitindo o julgamento 
por equidade, e o processo será público. Essa previsão é necessária para resguardar 
o interesse público e a segurança jurídica, princípios que não admitem que a 
Administração Pública crie surpresas para o cidadão. 
Vamos terminar com um caso para resolvermos? 
Imagine a seguinte situação: Um excelente aluno de mediação e arbitragem 
estava orientando uma amiga na locação de um imóvel por meio de uma imobiliária, 
com a qual tinha assinado contrato de adesão. Ela estava com um problema que 
queria resolver no Poder Judiciário, mas o contrato que ela assinou dizia que “qualquer 
conflito oriundo deste contrato será resolvido na Câmara de Mediação e Arbitragem” 
da cidade. A cláusula de arbitragem estava no mesmo tamanho e formato que as 
outras e ela só assinou o contrato ao final. 
Agora ela quer saber: ela pode ou não pode ajuizar uma ação contra a 
imobiliária, em relação a esse contrato, perante o Poder Judiciário? 
Agora que você pensou, vamos à resposta: Essa cláusula não tem eficácia, 
porque nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o 
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aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com 
a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a 
assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Portanto, ela pode ajuizar no 
Poder Judiciário, pois a cláusula de arbitragem não tem eficácia em contrato de 
adesão se não houver ciência específica da parte (art. 4º, § 2º da Lei 9.307/96). 
E vamos lembrar sempre, que o melhor negociador não é aquele que 
prevalece em detrimento do outro. Pelo contrário: a honestidade e a busca de um 
acordo que satisfaça aos dois lados são apontadas como as características de um 
bom autocompositor. 
Segundo o pensamento do general chinês Sun Tzu (544–496 a.C.), citado no 
início deste nosso estudo, o conflito é a semente de várias questões, que irá florescer 
dependendo do que se cultivar. Ele pode ser uma fortaleza ou uma debilidade, um 
perigo ou uma oportunidade, ou tudo isso ao mesmo tempo. 
 
Terminamos por aqui! 
Este estudo dirigido é uma ferramenta de assuntos para auxiliá-lo em sua 
jornada acadêmica. Tome-o como uma pequena vitamina após a refeição, mas não 
substitua a refeição pela vitamina. Assista às aulas e leia a obra de referência. 
 
Antoine Youssef Kamel