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Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 DIREITO ADMINISTRATIVO (ano 2014) ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO - Introdução > Noção de Federação (Princípio Federativo) e Separação dos Poderes. Federação – significa a existência da descentralização do Poder Político, entre esferas distintas do Estado. No Brasil, o modelo de Federação é de 3 níveis (União, Estado e Municípios), em que cada ente federado possui autonomia política, que se caracteriza em: a) Poder de auto-organização (emissão de suas próprias normas). b) Poder de autogoverno (elege seus próprios governantes) c) Poder de autoadministração (autonomia para organizar e prestar suas atividades administrativas) * Exemplo de autoadministração (transporte público de passageiros) - Transporte interestadual ou internacional – União organiza e presta. - Transporte intermunicipal – Estados organizam e prestam. - Transporte intramunicipal – Município organiza e presta. * Separação de Poderes – a CRFB/88 separa as funções entre Poderes diversos. Há repartição de funções, evitando concentração de poder em um único Poder (checks and balances), evitando assim o cometimento de arbitrariedades. O critério é de preponderância de funções em determinado Poder, mas não há exclusividade no exercício das funções. Todos os Poderes exercem função administrativa, um tipicamente e os outros de forma atípica (ex.: o Poder Judiciário pode revogar atos administrativos, dede que emanados por ele próprio). > Administração Pública X Governo Normalmente são conceitos diferençados pela doutrina. A distinção reside em que, na atividade administrativa (Administração Pública), envolve em primeiro lugar, os órgãos e entidades dos três Poderes quando do exercício de funções administrativas, em segundo lugar, o desempenho da atividade administrativa (serviço público, fomento, poder de polícia e intervenção na ordem econômica) e, em terceiro lugar, a Administração Pública é estudada pelo Direito Administrativo. Já na atividade de Governo, em primeiro lugar, o Governo é encontrado basicamente no Poder Executivo e no Legislativo, em segundo lugar, não há função administrativa, há função política (decisão política fundamental do Estado, principalmente na alocação de recursos orçamentários) e, em terceiro lugar, o Governo é estudado pelo Direito Constitucional. Essa distinção é apontada para justificar a retirada do controle judicial, dos atos de Governo e dos atos políticos. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 - Técnicas de organização do Estado a) Desconcentração b) Descentralização Desconcentração – é a distribuição interna da atividade administrativa, é uma especialização de funções, que resulta na criação de órgãos públicos, não dando origem a uma nova pessoa jurídica. Descentralização – há o nascimento de uma nova pessoa, que pode integrar ou não os quadros do Estado, possuindo ainda, personalidade jurídica própria (ex.: Administração Indireta, Concessionárias, Permissionárias, Autorizatárias, etc). * Hely Lopes Meirelles cita duas técnicas de organização: a) Desconcentração b) Descentralização b.1) Por outorga b.2) Por delegação A descentralização por outorga seria definida por lei, tendo como objeto a transferência da titularidade e da execução da atividade administrativa (ex.: Autarquia) A descentralização por delegação seria definida por um negócio jurídico e transferiria apenas a execução da atividade administrativa (ex.: Concessionárias e Permissionárias). * A doutrina moderna critica a descentralização por outorga, trazida por Hely Lopes, no que toca à transferência da titularidade e execução da atividade administrativa. Para Carvalhinho, não pode o legislador transferir a titularidade da atividade administrativa, somente a execução, que pode ser revista a qualquer momento (revogabilidade), tomando o Estado a execução da atividade. A Lei nº 8.987/95 fala da concessão e permissão e autoriza o Poder público a retomar o serviço, mesmo que antes do prazo final, por razões de interesse público (encampação). De acordo com os autores que criticam Hely Lopes, um exemplo da impossibilidade seria o dano causado por uma Autarquia. O particular demanda a Autarquia, que não possui meios para adimplir o débito. O ente criador da Autarquia responderia subsidiariamente. Carvalhinho dá outra denominação, pois, segundo ele, toda descentralização seria delegação, a qual seria dividida em: a) Desconcentração b) Delegação b.1) Legal (Administração Pública Indireta) b.2) Contratual (Concessionárias, Permissionárias e Autorizatárias) Para parte da doutrina moderna (Di Pietro e Marçal Justen Filho), esses conceitos não abrangem o 3º setor. 1º setor – É o Estado. Todas as pessoas que integram, formalmente, a estrutura estatal. É composto pela Administração Pública direta e indireta. Há desconcentração e descentralização por outorga ou delegação legal. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 2º setor – é o Mercado. Pessoas com intuito de lucro, típico das pessoas privadas, que não integram o Estado e desempenham atividade administrativa com intuito de lucro (ex.: Concessionárias e Permissionárias). 3º setor – é a sociedade civil (ausência de fins lucrativos). São entidades privadas, criadas por particulares, que não tem fins lucrativos e desempenham atividades socialmente relevantes. Recebem benefícios do Estado para consecução de seus fins (ex.: Associações e fundações privadas – ONGs) Fazem parte do 3º setor: a) Sistema “S” (Serviços Sociais Autônomos. Ex.: SENAI). b) Sistema “OS” (Organizações Sociais – Lei nº 9.637/98). c) Sistema “OSCIP” (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Lei nº 9.790/99). * CONTRATO DE GESTÃO – o contrato de gestão confere obrigações e prerrogativas para Organização Social, colocando metas e prazos e transfere alguns benefícios (fomento público) como recursos financeiros, agentes públicos, temporariamente e até cessão de bens públicos, ou seja, pode haver transferência de dinheiro, pessoal e bens. Alguns autores (Diogo Figueiredo Moreira Neto) falam em delegação social no 3º setor, pois há transferência da execução do serviço para entidade da sociedade civil. Outros falam somente em 3º setor, pois não haveria transferência da atividade, já que a Organização Social já presta o serviço antes de licitação, concessão ou permissão, ou seja, há a livre iniciativa e a atividade prestada é a mesma na essência, só passa a ser condicionada a algumas regras. Não há transferência de execução da atividade, pois essa já era exercida anteriormente. Paulo Modesto utiliza como técnica de organizaçãoa seguinte: a) Entidades estatais (Administração direta e indireta) b) Entidades paraestatais (Conselhos Profissionais e Serviços Sociais Autônomos – Sistema “S”) c) Entidades de colaboração (todas as entidades privadas sem fins lucrativos que desempenham atividade de interesse público) * Estado mínimo ou Estado Neoliberal ou Estado Gerencial - Visa o bem estar social (podendo intervir na economia) - Preservação dos direitos de 2ª geração (fruto da Revolução Francesa e da Revolução Industrial) - Visa otimizar recursos públicos. * Informativo nº 475 STF – Parecer jurídico e responsabilização do Parecerista. O Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que, aprovando auditoria realizada com o objetivo de verificar a atuação do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER nos processos relativos a desapropriações e acordos extrajudiciais para pagamento de precatórios e ações em andamento, incluíra o impetrante, então procurador autárquico, entre os responsáveis pelas irregularidades Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 encontradas, determinando sua audiência, para que apresentasse razões de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos administrativos nos quais já havia precatório emitido, sem homologação pela justiça. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer, fez-se a distinção entre três hipóteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta emitida; 2) a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de "decidir à luz de parecer vinculante", não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Ressaltou-se que, nesta última hipótese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria também administrador nesse caso. Entendeu-se, entretanto, que, na espécie, a fiscalização do TCU estaria apontando irregularidades na celebração de acordo extrajudicial, questão que não fora submetida à apreciação do impetrante, não tendo havido, na decisão proferida pela Corte de Contas, nenhuma demonstração de culpa ou de seus indícios, e sim uma presunção de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hipótese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador. MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631) > 1º setor – funções típicas do Estado (núcleo essencial do Estado). - Administração direta Aparece quando a função administrativa é exercida pelas pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), através de seus órgãos públicos. - Órgãos Públicos São centros de competência ou entidades de atuação, despersonalizados (não possuem personalidade jurídica), são frutos da desconcentração administrativa. São especializações internas da atividade administrativa. Não possuem, em regra, personalidade jurídica, não possuem, em regra, capacidades processuais e contratuais. Quem responde pelos atos do órgão é o ente federativo que o criou (União, Estado, Distrito Federal ou Município). - Teorias sobre a relação Agente X Órgão - Teoria do mandato – os agentes que compunham os centros de competência seriam mandatários do Estado. Esta teoria é criticada porque o Estado é uma ficção jurídica, não tem vontade própria, sua “vontade” é exteriorizada pelos agentes públicos. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 - Teoria da representação – o agente público representaria o Estado (não aceita pela doutrina, pois o Estado possui capacidade, apesar de não possuir vontade). - Teoria do órgão – criada por Otto Von Gierke, o Estado teria sua vontade manifestada através do agente público, que é integrante, instrumento do Estado. O órgão é centro de competência, desprovido de personalidade jurídica própria, criado por lei, para desempenhar as funções administrativas do Estado. Nesses órgãos haverá cargos públicos, que são “lugares” na Administração Pública. Lugares que serão ocupados por pessoas físicas que, através de suas condutas, irão manifestar a “vontade” do Estado. Conduta essa que será imputada à pessoa jurídica estatal (União, Estado, Distrito Federal ou Município). A principal consequência dessa teoria é o Princípio da Imputação Volitiva, ou seja, quem responde pelos atos do agente público é o Estado, ou seja, a pessoa política da qual o órgão faz parte. Art. 1º, § 2º, I da Lei nº 9.784/99 – órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. - Características dos órgãos a) Não é pessoa, é centro de competência. b) Não possui patrimônio próprio. c) Não possui responsabilidade civil. d) Não celebra contrato – fundamento no art. 2º do CC, pois órgão não é pessoa. * CONTRATO DE GESTÃO – O art. 37, § 8º da CRFB/88 reconhece capacidade contratual para alguns órgãos públicos, quando interpretado literalmente. (art. 37, § 8º da CRFB/88 – A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante CONTRATO, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)). Há uma crítica da doutrina sobre essa literalidade (Celso Antônio Bandeira de Mello), pois, ao se admitir um contrato entre órgão e pessoa, ocorreria a figura esdrúxula de um contrato consigo mesmo. E mais, não se trataria de contrato e sim, de convênio administrativo. Ainda, há doutrina que afirma que esse contrato não poderia fazer o que prescreve o art. 37, § 8º da CRFB/88, sendo tal previsão inconstitucional, eis que previsto por Emenda Constitucional que teria extrapolado a sua competência. Segundo essa corrente, a lei é quem cria e delimita autonomia e competências, portanto, não pode um contrato, que é ato infralegal, violar a lei (segundo Carvalhinho, não se pode, em regra, criar órgão por ato administrativo, salvo nos casos dos arts. 51 e 52 da CRFB/88 – Câmara dos Deputados e Senado federal). Ainda, Celso Antônio distingue contrato, de convênio (ato administrativo complexo). O contrato é marcado por interesses antagônicos, enquanto nosconvênios não há antagonismo de interesses e sim, uma comunhão de interesses. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 * O contrato de gestão do art. 37, § 8º da CRFB/88 é diferente do contrato de gestão da Lei nº 9.637/98 (Organizações sociais), tendo em vista que esse restringe a autonomia dos entes, enquanto aquele amplia essa autonomia. e) Não possui capacidade processual, pois não é pessoa Art. 7º do CPC – Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Essa regra não se aplica em dois casos: 1º - Envolve casos em que a lei é omissa, mas o órgão preenche dois requisitos, cumulativamente: > Quando se tratar de órgão da cúpula da hierarquia administrativa e; > Quando o órgão estiver na defesa de suas prerrogativas institucionais. Ex.: órgãos independentes (Presidência, Governadoria, etc). 2º - Quando a lei, expressamente, atribuir capacidade processual a um órgão. Ex.: Art. 82, III do CDC – previsão de órgão atuando processualmente. Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. * Capacidade processual de órgão (MS nº 2008.004.00067 – RJ) – no caso, município de Volta Redonda/RJ, contra ato do Prefeito que não enviou informação solicitada por aquele órgão, no prazo estipulado pela lei. Direito Líquido e certo da Câmara Municipal em receber tais informações. “…Ora, não se vislumbra grande complexidade na matéria em questão, a ponto de justificar que, mais de meio ano após a solicitação, o Chefe do Executivo não tenha providenciado a informação solicitada. E sequer se demonstrou o necessário pedido, do Chefe do Executivo, de prorrogação do prazo legal de trinta dias. Em se tratando do exercício das funções precípuas do Poder Legislativo, em seu dever de controlar externamente o Executivo, não se justifica o não atendimento do requerimento pela intenção de economizar bagatelas em xerocópias de processos administrativos. Aliás, salvo melhor juízo, faz-me parecer que o requerido pela Câmara Municipal sequer foi o envio de cópias de todos os processos administrativos a que se refere o Exmo. Sr. Prefeito, em suas informações. O objetivo dos Srs. Vereadores, ao que parece, não foi obter informações sobre cada um dos processos de requerimento de alvará para construção, reforma ou acréscimo de postos de abastecimento de combustíveis, mas apenas que se esclarecesse o critério adotado pela Administração Pública Municipal, ao aprovar ou desaprovar tais requerimentos. Ora, por força de comando constitucional inserto no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações … de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (CF, art. 5º, XXXIII). Não há dúvida de que as informações requeridas pela Câmara Municipal são de interesse coletivo e geral, pois têm por substrato a averiguação da aplicação do atendimento do interesse público; e tampouco há dúvida de que não há qualquer sigilo nessas informações. Por outro lado, se a qualquer pessoa é garantido o acesso a tais informações, por serem de interesse público e não sigilosas, com tanto mais razão nos parece assistir ao Poder Legislativo local tal direito líquido e certo.” - Classificação dos órgãos (Hely Lopes) a) Quanto à posição estatal (posição na estrutura administrativa): a.1) Independentes a.2) Autônomos a.3) Superiores a.4) Subalternos Independentes – são órgão de cúpula administrativa, não estão subordinados hierarquicamente a outro órgão. São os definidos na Constituição e representativos dos Poderes do Estado. Não possuem qualquer subordinação hierárquica e somente são controlados uns pelos outros. Podem sofrer controle (checks and balances – art. 2º da CRFB/88), mas não há subordinação. Ex.: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes, Ministério Público e Tribunais de Contas. Autônomos – são imediatamente subordinados aos órgãos independentes (subordinação direta e imediata), mas possuem autonomia administrativa e financeira. Ex.: Ministério e Secretarias. * Natureza jurídica da Advocacia Geral da União, Procuradoria Geral do Estado e Procuradoria Geral do Município – são órgãos autônomos, sendo subordinados diretamente aos respectivos Chefes do Executivo (Presidência, Governadoria e Prefeituras – órgãos independentes). Superiores – subordinados imediatamente aos órgãos autônomos. Exerce funções de controle, comando, coordenação e supervisão dos órgãos subordinados e não possuem autonomia administrativa e financeira (autonomia política), porém, possuem capacidade decisória (autonomia técnica). Ex.: Chefia da PCERJ, Coordenadorias, etc. Subalternos – são subordinados aos demais órgãos, são órgãos de execução, não possuem autonomia, nem capacidade decisória. Ex.: Delegacias, Hospitais e Postos de saúde. São órgãos que tem contato direto com os administrados. b) Quanto à estrutura funcional do órgão b.1) Simples (não sofrem desconcentração) b.2) Composto (sofre desconcentração) * Desconcentração administrativa X Desconcentração política Desconcentração administrativa – há distribuição de competências administrativas, dentro da estrutura interna de uma mesma pessoa jurídica (criação de órgãos). Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Art. 1º, § 1º, I da Lei nº 5.427/09-RJ – órgão: a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura de uma entidade da Administração indireta. Desconcentração política – há distribuição de competências diretamente pela Constituição Federal. * Princípio da Unidade da função administrativa do Estado – por mais que haja transferência de competência, a função administrativa é única, sendo os órgãos, fruto da desconcentração, subordinados à pessoa jurídica de Direito Público interno. A subordinação é o elo entre os órgãos, decorrente do poder hierárquico. c) Quanto ao poder decisório c.1) Singulares (poder decisório afetado a apenas um agente público) c.2) Colegiados ou coletivos (poder decisório afetado a uma multiplicidade de agentes públicos) * O ato que reúne a vontade do órgão colegiado é chamado de deliberação. > Descentralização É a distribuiçãode competências para novas pessoas jurídicas, diferentes da pessoa que se descentraliza. O resultado da descentralização é a transferência de competência para uma pessoa existente ou criada. A descentralização pode ser: a) Legal (a transferência da competência é feita por lei) – surge a Administração indireta. b) Contratual ou negocial (a transferência de competência é feita por um contrato administrativo de concessão – art. 175 da CRFB/88) c) Social (nesta surge o 3º setor) * Descentralização social (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) – transfere poderes para o sistema O.S. (contrato de gestão – Lei nº 9.637/98) e O.S.C.I.P. (termo de parceria – Lei nº 9.790/99). Não gera prestação de serviço público stricto senso, tendo responsabilidade civil subjetiva. Os componentes do sistema “S” não são delegatários de serviço público, apenas cooperam com a Administração Pública (particulares em colaboração com o Estado – art. 241 da CRFB/88). Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). > Administração Pública indireta É aquela na qual a função administrativa do Estado é desempenhada e exercida pelas pessoas administrativas. Faz parte do 1º setor. O Estado, através do Poder Legislativo, cria uma pessoa jurídica nova, com natureza pública ou privada, que irá integrar, formalmente, a estrutura estatal, ou seja, a Administração Pública Indireta. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) - Princípios que regem a Administração indireta 1) Legalidade estrita – a Administração indireta é criada (Autarquias e Fundações públicas de direito público) ou têm autorizadas sua criação (Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista e Fundações públicas de direito privado), por lei, conforme art. 37, XIX da CRFB/88 (somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação). 2) Controle – controle finalístico. Todas as entidades da Administração Indireta são controladas pelo respectivo ente federado. Não há subordinação ou hierarquia, somente vinculação ou controle. O controle é exercido sob vários aspectos: político (livre nomeação e exoneração de seus dirigentes), financeiro (Tribunal de Contas e Orçamento) e Administrativo (em alguns casos, o Chefe do Executivo pode rever atos da Autarquia, via Recurso Hierárquico Impróprio). A unidade da função administrativa é mantida pela vinculação. Não há hierarquia, o que ocorre é o controle finalístico ou controle ministerial ou supervisão de uma Secretaria (âmbito estadual). * Dos atos praticados pela Administração indireta. Esses atos podem ser combatidos através de pedido de reconsideração, recurso hierárquico próprio e recurso hierárquico impróprio (construção doutrinária), estando este último previsto expressamente no art. 66, caput da Lei nº 5.427/09-RJ. Art. 66 - Das decisões finais produzidas no âmbito das entidades da administração indireta caberá recurso administrativo, por motivo de ilegalidade, nas mesmas condições estabelecidas neste capítulo, para o titular da Secretaria de Estado à qual se vinculem. O recurso hierárquico impróprio não pode analisar mérito, se restringindo às questões de legalidade, uma vez que não há hierarquia. O recurso hierárquico impróprio é cabível quando o ato administrativo é da mais alta autoridade da pessoa administrativa ou quando a decisão é final, ou seja, não caiba recurso hierárquico próprio. * Recurso hierárquico impróprio contra decisão de Agência reguladora (02 correntes): Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 1ª corrente (majoritária) – não cabe recurso hierárquico impróprio de decisão de Agência Reguladora, salvo se a lei que criou a mesma trouxer essa previsão. 2ª (Parecer AGU nº AC-51) – admite recurso hierárquico impróprio de decisão de Agência Reguladora ao Chefe do Executivo, com fundamento no art. 84, II da CRFB/88, pois, se o Chefe do Executivo tem a direção superior da Administração Pública, poderia ele reformar qualquer decisão emanada pela Administração. Caberia inclusive a avocatória ou avocação (o ente chama, de ofício, para si, a decisão). Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal. 3ª corrente (Marcos Juruena Vilela Souto) – com a promulgação da Lei nº 5.427/09 do Estado do Rio de Janeiro, vigorou a tese de que só cabe Recurso Hierárquico Impróprio para tratar de questões de legalidade, mas nunca de questões de mérito. Só cabe Recurso Hierárquico Impróprio para controle de legalidade do ato, nunca para controle de mérito. Porém, anulado o ato por ilegalidade, o Chefe do Executivo não pode emitir ato substitutivo, deve remeter o processo a entidade administrativa recorrida, que emitirá nova decisão, dentro dos parâmetros legais. * Aplicação do CDC na relação contratual com a Administração Pública. Informativo nº 444 do STJ PROCON. MULTA. RELAÇÃO ADMINISTRATIVA. Trata-se de RMS interposto por editora contratada por secretaria municipal para prestar serviço de publicidade. Sucede que a contratante, alegando vício no contrato, fez reclamação ao PROCON, que, ao reconhecer o vício do contrato, multou a editora. Destacou a Min. Relatora que a hipótese trata da aplicabilidade do CDC nas relações administrativas, em que o cerne da controvérsia estaria em determinar se há relação de consumo entre a editora e a contratada. Ressalta que o contrato, embora eivado de nulidades (falta de competência da pessoa que assinou; envio por fax e não informação ao órgão público das condições do contrato), tem nítida feição de contrato administrativo, em que a Administração detém supremacia justificada pelo interesse público. Para a Min. Relatora, não houve relação de consumo e, na espécie, devem incidir as normas do direito administrativo pertinentes à exclusão daquelas relativasao direito privado, especialmente quando se trata de aplicação de penalidades. Observa saber que a doutrina admite a incidência do CDC nos contratos administrativos, mas somente em casos excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, o que não ocorreu no caso, por consistir em simples contrato de prestação de publicidade. Dessa forma, aponta que o PROCON não poderia multar a editora por lhe faltar competência para atuar em relação que não seja de consumo. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso para anular o ato administrativo que determinou a aplicação da multa e que a Administração abstenha-se de inscrever a impetrante na dívida ativa. RMS Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 31.073-TO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/8/2010. Composição da Administração Indireta: a) Autarquias b) Empresas Públicas c) Sociedades de Economia Mista d) Fundações públicas e privadas e) Consórcios Públicos de Direito Público e de Direito Privado* * Alguns autores dizem que, mesmo com a lei dos consórcios públicos, nada mudou. Não são entidades administrativas distintas das já conhecidas, são velhas entidades, com nomes diferentes (Carvalhinho). A Lei nº 11.107/05 (Lei dos Consórcios Públicos) exige a personificação dos consórcios públicos. Se não for criada pessoa jurídica, será associação pública. O art. 6º, § 1º da Lei nº 11.107/05 diz que se for criada um consórcio público, a pessoa criada irá integrar a Administração Indireta de todos os entes consorciados, seja pessoa de direito público ou de direito privado. Uma outra corrente diz que, os consórcios públicos integram a Administração Pública, mas não como nova categoria. O consórcio público de direito público (Associação Pública) seria uma espécie de autarquia, que integra a Administração Pública (art. 4º da Lei nº 11.107/05). Sua peculiaridade é a de integrar a Administração Indireta de todos os entes associados, seria a chamada autarquia plurifederativa, multifederativa ou interfederativa (o Decreto nº 6.017/05, que regula a Lei nº 11.107/05 chama de autarquia). O consórcio público de direito privado poderia ser Empresa Pública Prestadora de Serviço Público ou Fundação de Direito Privado. Autarquias É pessoa jurídica de direito público, criada por lei e integrante da Administração Indireta, que exerce atividade típica de Estado. 1) Natureza jurídica – pessoa jurídica de direito público interno (art. 41, IV do CC) Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: IV - as autarquias, inclusive as associações públicas. 2) Criação e extinção – por lei específica ordinária, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Não depende de registro para criação. * Segundo doutrina minoritária (Sérgio D’Andrea Ferreira), órgãos autônomos poderiam criar suas próprias pessoas jurídicas descentralizadas, com fundamento no art. 37, caput da CRFB/88. Ex.: Ministério Público cria a fundação FEMPERJ. * Criação de Autarquia pelos Poderes Legislativo e Judiciário (art. 37, caput, CRFB/88). Art. 37. A administração pública direta e indireta DE QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 XIX – somente por lei específica poderá ser CRIADA AUTARQUIA e autorizada a INSTITUIÇÃO DE EMPRESA PÚBLICA, DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E DE FUNDAÇÃO, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Ex.: TV justiça – Empresa Pública vinculada ao Poder Judiciário. EMERJ – Fundação Autárquica vinculada ao Poder Judiciário. O que não pode ocorrer é a criação de autarquia para desempenho de atividades meio da Administração, somente atividade fim. * A iniciativa do projeto de lei que cria a autarquia é do Chefe do executivo (art. 61, § 1º, II, “a” da CRFB/88). Art. 61, § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; * A personalidade jurídica da autarquia se inicia com a vigência da lei que a cria. 3) Área de atuação (art. 5º, I DL nº 200/67) – exerce atividade típica da Administração Pública. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. * O que são Atividades típicas de Estado? É um conceito indeterminado, que permite diversas interpretações, passando pelas zonas de certeza, penumbra e incerteza. Zona de certeza positiva – Poder de Polícia. Zona de penumbra – discricionariedade na interpretação de conceito aberto. Zona de certeza negativa – o Estado não pode realizar atividade econômica estrito senso, não pode fazer às vezes de empresário. - Atividades típicas do Estado: a) Prestação de serviços públicos (ex.: DNIT, UERJ, etc). b) Poder de Polícia Administrativo (ex.: ANATEL, ANAC, ANEEL, etc). c) Intervenção no domínio econômico, para regulamentar o mercado (ex.: Banco Central). d) Intervenção no domínio social (ex.: INSS) e) Atividade de fomento (ex.: SUDAN, SUDENE, etc). * Transformação de órgão em autarquia A Polícia Judiciária Federal (Polícia Federal) não poderia ser transformada em autarquia, pois é um órgão permanente (art. 144, § 1º da CRFB/88). § 1º A polícia federal, instituída por lei como ÓRGÃO PERMANENTE, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:" A Policia Judiciária Estadual (Polpode ser transformada em autarquia, pois não é órgão permanente (art. 144, § 4º da CRFB/88). Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. 4) Prerrogativas – as autarquias gozam de algumas prerrogativas de direito público. a) Imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a” da CRFB/88) – a imunidade é de imposto, não de tributo, também se aplicando às fundações (art. 150, § 2º da CRFB/88). Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. * Imunidade tributária recíproca plena ou condicionada? 1ª corrente (Carvalhinho) – condicionada aos fins da autarquia. 2ª corrente (STF e STJ) – plena, desde que a receita da atividade meio seja investida na atividade fim. A corrente majoritária é a que entende que se trata de uma imunidade condicionada, pois só se dá em relação aos impostos e o patrimônio, renda ou serviço deve estar relacionado com a atividade da entidade. * Autarquia que desempenhe atividade econômica goza de imunidade tributária recíproca? Primeiro, deve-se destacar que é possível autarquia desempenhando atividade econômica, nos termos do art. 150, § 3º da CRFB/88, porém, esta não gozaria de ITR. § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. A doutrina critica esse tipo de autarquia, dizendo que na verdade trata-se de Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, pois autarquia não desempenha atividade econômica. Se for criado tal tipo de autarquia, ela terá forma de autarquia, mas essência de Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista. b) Prerrogativas de natureza processual (art. 188 e 475 do CPC) – garantia de prazos diferenciados e do duplo grau de jurisdição, pois as autarquias se inserem no termo “fazenda pública” do art. 188 do CPC. Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público. Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; A Súmula nº 620 do STF vedava o duplo grau para as autarquias, exceto no caso de sucumbência em execução de dívida ativa, porém, tal súmula foi esvaziada pela Lei nº 9.469/97, que concedeu às autarquias o duplo grau de jurisdição, em todos os casos de sucumbência, bem como aplica-se o art. 188 do CPC. Súmula nº 620 – A sentença proferida contra autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa. c) Prerrogativas de natureza patrimonial – os bens das autarquias são públicos, ou seja, alienação condicionada pela lei (art. 17 da Lei nº 8.666/93), impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade (art. 191, PU da CRFB/88 e art. 99, II do CC). Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. São bens públicos: II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; * Diogo de Figueiredo Moreira Neto sustenta a possibilidade de usucapião de bem público quando o Estado não dá função social à propriedade. * O bem público pode ser alienado quando não estiver afetado (art. 17 da Lei nº 8.666/93). Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: * As dívidas da autarquia serão pagas através de precatório (art. 100 da CRFB/88). Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 5) Regime jurídico de pessoal (elo entre o agente público e a Administração Pública) - estatutário. 03 regimes existentes: a) Estatutário ou legal (cargo público – servidor público) b) Celetista (Emprego público) c) Especial (Função pública, designação através de Processo seletivo simplificado) * Cargo x Classe x Carreira x Quadro x Serviço Cargo – é um lugar na Administração Pública, com nome próprio, função própria definida em lei, remuneração própria e direitos e obrigações próprios. Classe – é o somatório de cargos iguais. Carreira – é o somatório de classes. Alguns cargos há exigência constitucional de que seja estruturado em carreira. Quadro – é o somatório de carreiras de uma mesma instituição. Serviço – é o somatório de dois ou mais quadros. * Apenas Delegado de Polícia pode chefiar a Polícia Civil (art. 144, § 4º da CRFB/88) – Informativo nº 599 do STF. Ele deve ser escolhido entre os mais antigos da carreira, se a lei estadual assim dispuser, caso a lei estadual não disponha dessa forma, será inconstitucional a escolha somente por essa forma. * Standards federais Em uma Federação centrífuga ocorre uma maior concentração de poder no ente descentralizado. Estes Standards são oriundos da CRFB/69 e, segundo Maria Carmen, devem ser quebrados. * Os cargos estruturados em carreira devem receber remuneração através de: a) Subsídio b) Vencimento base + adicionais + vantagens * Agentes que devem receber por subsídio (obrigatórios e facultativos) a) Obrigatórios: - Agentes Políticos (art. 39, § 4º da CRFB/88). § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outraespécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. - Agente público em órgão de segurança pública e policial (art. 144, § 9º da CRFB/88) – subsídio. § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39. - Advocacia pública e Defensoria Pública (art. 135 da CRFB/88) Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º. b) Facultativos: - Qualquer órgão, se o cargo for estruturado em carreira (art. 39, § 8º da CRFB/88) § 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 * Agentes Políticos – STF e STJ adotam a teoria ampliativa, bastando que tenham sua competência detalhada na Constituição federal para serem considerados Agentes Políticos. Para a teoria restritiva deve ter competência detalhada da Constituição Federal, possuir mandato eletivo e praticar ato político (Chefes do executivo, Parlamentares, Auxiliares dos Chefes do Executivo e Diplomatas). * Acumulação de cargos públicos (exceções): a) 01 de professor + 01 de professor; b) 01 de professor + 01 técnico ou científico; c) 01 de profissional de saúde + 01 de profissional de saúde; d) Juiz + 01 de magistério (art. 95, PU da CRFB/88); Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; e) Promotor de Justiça + 01 de magistério (art. 128, § 5º, II, “d” da CRFB/88); II - as seguintes vedações: d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; f) Vereador + 01 cargo efetivo (art. 38, III da CRFB/88) III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; g) Tribunal de Contas = 01 magistério (art. 73, § 3º da CRFB/88) § 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. Na vigência do Regime Jurídico Único é obrigatória a adoção do regime estatutário. Na vigência do Regime Jurídico Dual, as funções típicas do Estado não poderiam ser exercidas por servidores celetistas. Em 2007 foi declarada inconstitucionalidade de parte da E.C. nº 19/98, tornando obrigatório o Regime Jurídico Único. O STF, STJ, Celso Antônio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho e Diógenes Gasparini entendem que o RJU deve ser, necessariamente, o estatutário. Carvalhinho entende que pode ser estatutário ou celetista, salvo no exercício do Poder de Polícia, quando deverá ser estatutário. 6) Teto remuneratório (art. 37, XI da CRFB/88) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003). * Ministério Público, Procuradorias e Defensoria Pública são órgãos do Executivo, mas estão submetidos ao teto de Judiciário por serem carreiras jurídicas. * ADIN nº 3854/2007 – a respeito do teto de 90,25%, o STF deu interpretação conforme ao art. 37, XI da CRFB/88, dizendo que este teto não se aplica aos magistrados estaduais, tendo estes como teto, os vencimentos dos Ministros do STF. ADI - 3854 ARTIGO O Tribunal, por maioria, deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB para, dando interpretação conforme à Constituição ao art. 37, XI, e § 12, da Constituição Federal, o primeiro dispositivo, na redação da EC 41/2003, e o segundo, introduzido pela EC 47/2005, excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem como para suspender a eficácia do art. 2º da Resolução 13/2006 e do art. 1º, parágrafo único, da Resolução 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, as quais fixam, como limite remuneratório dos magistrados e servidores dos Tribunais de Justiça, 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF (CF, art. 37: “XI - a remuneração e o subsídio... dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios... não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite... o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário... § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.”). ADI 3854 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 28.2.2007. (ADI-3854). Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307* Conselheiro do TCE possui teto dos Ministros do STF, pelo princípio da simetria. 6) Responsabilidade civil (objetiva, em regra – art. 37, § 6º da CRFB/88). § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade em relação às autarquias se divide em: a) Responsabilidade primária – da própria autarquia b) Responsabilidade subsidiária – do Estado - Agências Executivas e Agências Reguladoras - Agências Executivas – natureza jurídica de autarquia ou fundação pública. Executam políticas públicas, leis, metas contidas em contrato de gestão). Celebram contrato de gestão (instrumento que visa ampliar a autonomia financeira, gerencial e orçamentária de alguns órgãos da Administração Pública (art. 37, § 8º da CRFB/88 – convênio). § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). A Agência executiva não é nova pessoa jurídica, é uma pessoa já existente que, celebra contrato de gestão com o ente e passa a ter a qualificação de Agência Executiva. A Lei nº 9.649/97, que fora revogada pela Lei nº 10.683/03, trazia em seu art. 51, a definição de Agência Executiva. Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. Ainda, as Agências executivas possuem algumas vantagens positivadas na Lei nº 8.666/93, no art. 24, PU. Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) – o texto se refere à dispensa de licitação para essas Agências, que no caso, se dão com um valor maior que para os outros entes. - Agências Reguladoras É reflexo de um Estado mínimo, gerencial ou neoliberal. É uma opção do Estado de transferir determinados serviços, mas com um mínimo de controle estatal. É uma atividade complexa que envolve três outras atividades: exercício de atividade Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 administrativa clássica (ex.: Poder de Polícia); atividade normativa ou quase- legislativa (discricionariedade técnica) e atividade judicante ou quase-jurisdicional (resolver conflitos administrativos, tendo suas decisões caráter de definitividade em âmbito administrativo). a) Características principais das Agências Reguladoras I - Regulamentar II - Fiscalizar III - Normatizar Exemplos de Agências Reguladoras: ANEEL – Lei nº 9.427/97; ANATEL – Lei nº 9.472/97; ANP – Lei nº 9.478/97. O art. 8º, § 2º da Lei nº 9.472/97 (ANATEL) ilustra as características de uma Agência reguladora. § 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA, AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA, MANDATO FIXO e ESTABILIDADE DE SEUS DIRIGENTES e AUTONOMIA FINANCEIRA. a) Independência administrativa (capacidade quase legislativa e capacidade quase judicante). b) Ausência de subordinação hierárquica. c) Mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes (nomeação por ato complexo: ato do Chefe do Executivo e aprovação do senado federal). d) Autonomia financeira (possibilidade de fonte de custeio próprio, elas possuem recursos próprios destinados pela Lei de orçamento). * Efeitos do ato administrativo (Celso Antônio bandeira de Mello) a) Típico (quando há a execução direta do objeto do ato) b) Atípico b.1) Reflexos (efeitos secundários, não visados pelo ato) b.2) Prodrômicos (ocorre nos atos complexos. O ato é perfeito, válido, mas não tem condição de produzir efeitos, pois depende da manifestação de outro órgão). Exemplo de efeito prodrômico: Art. 71, III da CRFB/88 – a aposentadoria é um exemplo de ato complexo, pois deve ser homologada pelo TCU, o que caracteriza um efeito prodrômico. * Súmula vinculante nº 3 do STF – contraditório e ampla defesa nos processos administrativos que tramitam no TCU, salvo nos processos homologatórios de aposentadoria, pois nesses casos, já houve contraditório e ampla defesa no órgão onde o servidor requereu a aposentadoria. Informativo 599 do STF Prazo para Registro de Aposentadoria e Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa - 6 Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurança para anular acórdão do TCU no que se refere ao impetrante e para o fim de se lhe assegurar a oportunidade do uso das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Na situação dos autos, a Corte de Contas negara registro a ato de aposentadoria especial de professor — outorgada ao impetrante — por considerar Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 indevido o cômputo de serviço prestado sem contrato formal e sem o recolhimento das contribuições previdenciárias — v. Informativos 415, 469, 589 e 590. Não obstante admitindo o fato de que a relação jurídica estabelecida no caso se dá entre o TCU e a Administração Pública, o que, em princípio, não reclamaria a audição da parte diretamente interessada, entendeu-se, tendo em conta o longo decurso de tempo da percepção da aposentadoria até a negativa do registro (cinco anos e oito meses), haver direito líquido e certo do impetrante de exercitar as garantias do contraditório e da ampla defesa. Considerou-se, ao invocar os princípios da segurança jurídica e da lealdade, ser imperioso reconhecer determinadas situações jurídicas subjetivas em face do Poder Público. Salientou-se a necessidade de se fixar um tempo médio razoável a ser aplicado aos processos de contas cujo objeto seja o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões, e afirmou-se poder se extrair, dos prazos existentes no ordenamento jurídico brasileiro, o referencial de cinco anos. Com base nisso, assentou-se que, transcorrido in albis o prazo qüinqüenal, haver-se-ia de convocar o particular para fazer parte do processo de seu interesse. MS 25116/DF, rel. Min. Ayres Britto, 8.9.2010. (MS-25116) Prazo para Registro de Aposentadoria e Princípiosdo Contraditório e da Ampla Defesa - 7 Vencidos, em parte, os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, que concediam a segurança em maior extensão ao fundamento de que, após o prazo decadencial de cinco anos, a Corte de Contas perderia o direito de analisar a legalidade da aposentadoria e de proceder ao respectivo registro. Vencidos, também, os Ministros Marco Aurélio, Ellen Gracie e Sepúlveda Pertence, que denegavam a ordem, por não se ter ato aperfeiçoado antes da manifestação do TCU pelo registro. Ademais, o Min. Marco Aurélio salientava que se estaria a temperar a Súmula Vinculante 3 (“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”). MS 25116/DF, rel. Min. Ayres Britto, 8.9.2010. (MS-25116) Informativo nº 600 do STF Prazo para Registro de Pensão e Garantias do Contraditório e da Ampla Defesa - 3 Ao aplicar orientação firmada no MS 25116/DF (v. Informativo 599) no sentido de reconhecer a razoabilidade do prazo de 5 anos para que o Tribunal de Contas da União - TCU examine a legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões, o Tribunal, em conclusão de julgamento, por maioria, concedeu parcialmente mandado de segurança. Anulou-se acórdão do TCU no que se refere à impetrante e para o fim de se lhe assegurar a oportunidade do uso das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra atos do TCU e do Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério dos Transportes, que implicaram o cancelamento da pensão especial percebida pela impetrante — v. Informativos 484 e 590. Tendo em conta que ela vinha recebendo a pensão há quase 10 anos de forma ininterrupta, entendeu-se que o seu benefício não poderia ter sido cessado sem que lhe fosse oportunizada manifestação. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que concediam a ordem totalmente, pronunciando a decadência, e os Ministros Ellen Gracie e Marco Aurélio que a denegavam. MS 25403/DF, rel. Min. Ayres Britto, 15.9.2010. (MS-25403) * Autonomia administrativa das Agências Reguladoras Confere uma blindagem às Agências Reguladoras contra interferências políticas do Chefe do Executivo. É uma despolitização. Essa autonomia se caracteriza por: - Estabilidade diferenciada de seus dirigentes; - Não há previsão, em regra, de Recurso Hierárquico Impróprio contra decisão das Agências Reguladoras. Em relação à estabilidade de seus dirigentes, tanto a nomeação quanto a exoneração/demissão não são de completamente livres para o Chefe do Executivo, pois o nome do indicado passa por uma análise onde é avaliado se o indicado tem: reputação ilibada, formação universitária e conhecimento sobre o setor regulado. No processo de nomeação, esta passa pelo crivo do Chefe do Executivo, mas também do Legislativo (sabatina do Senado) que irá aprovar ou não o nome indicado pelo Executivo. Entretanto, essa previsão está descrita na Lei nº 9.986/00, se aplicando somente às entidades da União, estando, portanto, Estados e Municípios fora do âmbito de incidência dessa lei, pelo que a nomeação e a exoneração dos dirigentes das Agências Reguladoras desses entes devem seguir as suas respectivas leis (no Rio de Janeiro, a lei segue os mesmos parâmetros da lei federal). Feita a nomeação, o dirigente exercerá suas funções a termo (prazo fixado), porém, seu mandato não é coincidente com o do Chefe do Executivo. O dirigente somente poderá ser exonerado/demitido, por conta de: - Sentença judicial transitada em julgado; - Processo Administrativo com ampla defesa e contraditório; - Por sua vontade, a pedido. Em relação à não coincidência dos mandatos do dirigente e do Chefe do Executivo, a doutrina traz dois entendimentos. 1º (Celso Antônio bandeira de Mello) – essa não coincidência é inconstitucional, pois violaria o Princípio Republicano e Democrático, pois é uma característica da República, a temporariedade no poder e a não coincidência dos mandatos acaba prorrogando, fraudulentamente, o mandato do Chefe do Executivo, pois os dirigentes atuariam como longa manus do Chefe do Executivo anterior. 2ª (Marcos Juruena – majoritária) – não há qualquer inconstitucionalidade, não havendo violação aos Princípios Republicano e Democrático, na medida em que tal prorrogação fraudulenta do mandato não existe, nem mesmo durante o mandato do Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Chefe do Executivo responsável pela nomeação, pois esse não tem liberdade total sobre o dirigente. No que toca a possibilidade de Recurso Hierárquico Impróprio, tem-se que, este só é cabível se houver previsão legal expressa (doutrina majoritária – STJ, Di Pietro, Carvalhinho, Alexandre Aragão, Odete Medauar, etc), pois nulla tutela sine lege, ou seja, não há controle sem lei e o Recurso Hierárquico Impróprio é uma exceção à autonomia das Agências Reguladoras, já que não há hierarquia entre àquela e seu ente criador e se tal instituto fosse aplicado indiscriminadamente, a decisão do dirigente poderia ser reformada pelo Chefe do executivo. As leis das Agências Reguladoras, em regra, não fazem previsão do Recurso Hierárquico Impróprio, o que garante a despolitização das Agências Reguladoras. Em âmbito Federal, há um parecer da AGU, o Parecer AC/51, que trouxe orientação no sentido do cabimento do Recurso Hierárquico Impróprio contra decisão de Agência reguladora, independentemente de previsão legal expressa, bem como caberia avocação ou avocatória, em relação às decisões das Agências (corrente minoritária). Esse parecer é normativo e vinculante em âmbito federal, pois foi aprovado por decreto do Chefe do executivo (ele é vinculante para o Executivo Federal, mas não vincula o Judiciário federal). O fundamento Constitucional seriam os arts. 84, II e 87 da CRFB/88. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal. Art. 87. PU. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente daRepública. Há ainda, uma terceira posição (Marcos Juruena), que surge como meio termo entre as outras duas, dizendo que cabe Recurso Hierárquico Impróprio para questões de legalidade. Essa posição foi reforçada pela Lei nº 5.427/09-RJ, dizendo que cabe Recurso Hierárquico Impróprio contra decisão de entidades administrativas, mas a decisão do Chefe do executivo deve se basear em ilegalidade e a nova decisão cabe à Agência Reguladora, não podendo o Executivo emitir decisão substitutiva, pois esse mister é da Agência Reguladora, que seguirá os parâmetros legais previstos. * Autonomia financeira Só é possível falar em autonomia, se houver recursos financeiros próprios. As Agências reguladoras, como qualquer outra autarquia, recebem dotação Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 orçamentária, porém, as legislações das mesmas fizeram previsão de receitas próprias, que não dependem de repasse do Governo, é a chamada “taxa regulatória”, que é cobrada diretamente pela Agência Reguladora. Há discussão na doutrina sobre a natureza jurídica da taxa regulatória, formando-se duas correntes: 1ª (Carvalhinho) – taxa regulatória é tributo, não importando o tipo de Agência Reguladora, já que a taxa regulatória possui todas as características de uma taxa-tributo: criada por lei, coercitiva e possui fato gerador no exercício do poder de polícia. 2ª corrente (Alexandre Aragão e Marcos Juruena) – a natureza jurídica dependerá da natureza da Agência reguladora. Se a Agência regular atividade econômica, a taxa regulatória tem natureza de tributo, pelos mesmos fundamentos do Carvalhinho. Se a Agência regular serviço público concedido, a taxa regulatória tem natureza jurídica de preço público, preço contratual, não tendo natureza tributária, não gozando das prerrogativas dos tributos, pois não há fato gerador de tributo. Neste caso não há exercício do poder de polícia, pois a Agência só exerce fiscalização sobre o concessionário do serviço público. Cabe esclarecer ainda que, sanção contratual é exercício do poder disciplinar, não do poder de polícia, já que aquele rege as relações especiais entre a Administração Pública e seus servidores e particulares. No poder de polícia, seu exercício é genérico. * Agência Reguladora poderia inovar na ordem jurídica? (autonomia normativa ou capacidade quase legislativa) Teoria da deslegalização ou da deslegiferação ou despolitização, segundo a qual, quando se estiver diante de matéria de natureza técnica, o poder de legislar sairia das mãos do político e iria para mão do técnico. Seria uma releitura do Princípio da Legalidade. Portanto, algumas matérias poderiam ser reguladas por Agência Reguladora, desde que tenham natureza técnica e não política. Entretanto, há duas correntes sobre o tema: 1ª corrente (Carvalhinho, Diogo Figueiredo Moreira Neto, Marcos Juruena, etc) – o fundamento do poder normativo das Agências reguladoras é a chamada “deslegalização” ou “deslegificação” ou “despolitização”, que é a retirada, pelo próprio legislador, de determinada matéria, do domínio da lei, passando-a para o domínio do ato administrativo. Com a deslegalização ocorre a degradação da hierarquia legislativa, segundo a doutrina, pois um assunto que era tratado por lei, passa a ser tratado por um ato inferior, o ato administrativo, o que traria agilidade e tecnicidade ao tratamento da matéria, ocorreria a “despolitização” do setor, que passaria a ser tratado por técnicos. Segundo esta corrente, não haveria “delegação em branco”, e sim, “delegação com standards”, com parâmetros, mesmo que genericamente (ex.: se a norma reguladora contrariar a lei, será inválida). Todo ato administrativo normativo tem um resquício de criação de direitos e obrigações quando regula uma lei, caso contrário, ficaria inviabilizada a atividade administrativa. Profº Rafael Sieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Segundo Hans Kelsen, “interpretar o direito é criar o direito no caso concreto”. 2ª corrente (Maria Sylvia, Celso Antônio Bandeira de Mello, Gustavo Binenbojm, Marçal Justen Filho – majoritária) – não pode uma Agência Reguladora criar direitos e deveres no setor regulado, não podendo estabelecer conteúdo da atividade regulada, pois se as Agências Reguladoras pudessem fazê-lo, estariam violando o Princípio da Legalidade e da Separação dos Poderes. Não caberia a “delegação em branco” ou “delegação inominada” de competência. O Poder Executivo só poderia criar direitos e obrigações em dois casos: Medida Provisória (art. 62 da CRFB/88) ou Lei Delegada (art. 68 da CRFB/88), ou seja, as Agências Reguladoras não tem poder normativo primário. Entretanto, Maria Sylvia diz que a Agência Reguladora pode baixar normas instituindo direitos e obrigações em dois casos: 1º - na hipótese em que a Agência Reguladora tenha fundamento expresso na Constituição Federal (ex.: ANATEL – art. 21, XI e ANP – art. 177). Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; 2º - aplicado a todas as Agências Reguladoras, quando a norma baixada pela Agência passar previamente pelo crivo dos Agentes Regulados, ou seja, quando a norma regulatória for fruto de manifestação de vontade conjunta do Agente Regulado. Portanto, de acordo com a segunda corrente, se um ato da Agência Reguladora contrariar parâmetro legal, prevalecerá a vontade da lei, pois a lei é hierarquicamente superior. Mas, de acordo com a primeira corrente, prevaleceria o ato administrativo, não porque ele revogue a lei, mas porque o ato é um instrumento utilizado pela lei deslegalizador (lei posterior), para, de forma diferida no tempo, regular a lei anterior. Quem revoga não é o ato administrativo, mas a lei que previu que determinada Agência Reguladora iria regular a matéria. O ato administrativo inclui conteúdo à lei posterior, o que lhe dá força para revogar a lei. * Teoria da Captura – é o risco da regulação, ou seja, quando não há participação dos Agentes Regulados, essa regulação pode ser capturada pelos Agentes Econômicos, influenciando o conteúdo da norma regulatória.