hermeneutica

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IES/FASC
HERMENÊUTICA JURÍDICA
“Reflexões hermenêuticas sobre os diálogos entre o Direito Público e Privado.”
Curso: Direito, Noturno
INDICE
	Introdução 
	 03
	HERMENÊUTICA JURÍDICA
	 03
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
INTRODUÇÃO
Hermenêutica é uma palavra com origem grega e significa a arte ou técnica de interpretar e explicar um texto ou discurso.
O seu sentido original estava relacionado com a Bíblia, sendo que neste caso consistia na compreensão das Escrituras, para compreender o sentido das palavras de Deus. Hermenêutica também está presente na filosofia e na área jurídica, cada uma com seu significado.
Segundo a filosofia, a hermenêutica aborda duas vertentes: a epistemológica, com a interpretação de textos e a ontológica, que remete para a interpretação de uma realidade.
Etimologicamente, a palavra está relacionada com o deus grego Hermes, que era um dos deuses da oratória.
HERMENÊUTICA JURÍDICA
	
Na área jurídica, hermenêutica é a ciência que criou as regras e métodos para interpretação das normas jurídicas, fazendo com que elas sejam conhecidas com seu sentido exato e esperadas pelos órgãos que a criaram.
Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão do todo do sistema jurídico vigente, e não depende da interpretação de cada um, ela deve estar vinculada aos mandamentos legais de uma sociedade.
 Origem
De origem etimológica grega, hermeneuein, é percebida modernamente como a teoria ou a filosofia da interpretação viabilizando a percepção do texto além de suas palavras, de sua simples aparência. Sua origem grega expressa à compreensão do fato não perceptível.
A palavra hermeios de origem grega referia-se ao sacerdote do oráculo de Delfos. Na mitologia grega hermeios simbolizava um deus-mensageiro-alado tido como o descobridor da linguagem e da escrita. O deus grego Hermes era respeitado pelos demais como sendo aquele que descobriu o meio de compreensão humana no sentido de alcançar o significado das coisas e para transmiti-lo aos demais seres. Assim, Hermes seria um "deus intérprete", considerado a entidade sobrenatural dotada de capacidade de traduzir, decifrar o incompreensível, ou seja, vinculava-se a sua figura a função de transmutação, de transformação de tudo aquilo que a compreensão humana não alcançava em algo que esta conseguisse compreender.
Histórico do significado
A expressão latina ars interpretandi (a arte da interpretação), foi substituída na teologia protestante, pelo termo hermenêutica. Na Antigüidade grega, a hermenêutica relacionava-se com à gramática, à retórica e à dialética e sobretudo com o método alegórico, para permitir a conciliação da tradição (os mitos) com a consciência filosoficamente esclarecida. Mais tarde, a arte da interpretação foi assumida por teólogos judeus, cristãos e islâmicos, além de ser aplicada a interpretação do Corpus iuris canonici na tradição da jurisprudência. Isso mostra que a hermenêutica, já entendida como a arte da interpretação, se tornava presente cada vez que a tradição entrava em crise, sobretudo na época da Reforma Protestante.
Na filosofia contemporânea, a hermenêutica é um dos temas polêmicos, uma vez que tradicionalmente a filosofia se ocupa com a descoberta das essências, entendendo-se aqui essência como verdade, como aquilo que pode ser cognoscível. Hans-Georg Gadamer, em sua obra Verdade e Método, assegura que a hermenêutica não é um método para se chegar à verdade e que o problema hermenêutico não é, por sua vez, um problema de método. Segundo Gadamer a hermenêutica não seria uma metodologia das ciências humanas, mas uma tentativa de compreender as ciências humanas. Em Verdade e Método, Gadamer afirma que a compreensão das coisas e a correta interpretação não se restringe à ciência, mas à experiência humana, principalmente no que se refere ao fenômeno da linguagem como experiência humana de mundo. Assim, no que se refere à hermenêutica jurídica, Gadamer procurou descobrir a diferença entre o comportamento do historiador jurídico e do jurista diante de um texto. Seu interesse estava em saber se a diferença entre o interesse dogmático e o interesse histórico se constituía numa diferença unívoca. Conclui que há uma diferença:
"O jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado caso dado. O historiador jurídico, pelo contrário, não tem nenhum caso de que partir, mas procura determinar o sentido da lei na medida em que coloca construtivamente a totalidade do âmbito de aplicação da lei diante dos olhos. Somente no conjunto dessas aplicações torna-se concreto o sentido de uma lei.”
Para Heidegger, hermenêutica significa: “compreender o significado do mundo”. Já Maximiliano fala que “é a teoria científica da arte de interpretar” 
Atuação: Hermenêutica Jurídica
A hermenêutica no campo jurídico é empregada para dizer o meio e o modo por que se devem interpretar as leis, para que dessa forma se obtenham o exato sentido ou o fiel pensamento do legislador. Dessa forma, ela está encarregada de elucidar a respeito da compreensão exata da regra jurídica a ser aplicada aos fatos concretos, ou seja, é responsável pelo estudo e sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito, como explica Maximiliano. 
Para realizar efetivamente a interpretação, que é uma arte, faz-se necessário seguir princípios e regras, que ao passar dos tempos e com o desenvolvimento da sociedade fizeram desabrochar as doutrinas jurídicas. Passando a hermenêutica, pelos três aspectos: científico, filosófico e social. Desse modo, Maximiliano relata que a arte ficou subordinada ao Direito obediente, este por sua vez à Sociologia, aproveitando então a hermenêutica das conclusões filosóficas e com elas desenvolvendo novos processos de interpretação, enfeixando-os num sistema e assim promovendo um modernismo à arte.
Olhando a hermenêutica no âmbito lato sensu podemos encontrá-la nas seguintes divisões: interpretação (determinar o sentido da lei), integração (suprimento das lacunas dos sistemas jurídicos) e aplicação do Direito (adaptação das normas aos fatos). 
A crise do Direto Processual Civil brasileiro
Nossa sociedade de modernidade tardia, que para alguns é vista como pós-moderna, vivencia as mais diversas ocorrências em ritmo acelerado em demasia, sendo essa uma característica de uma sociedade extremamente consumista e calcada em valores capitalistas.
As diversas ciências vivenciam hoje momentos peculiares e distintos de tempos a trás, quando tudo era “belo” com as diversas descobertas e criações, passando por um momento turbulento de crise. Essa chegou, naturalmente, às ciências jurídicas e sociais, especificamente ao direito. Decorrência dessa chegada no direito foi a extensão da crise ao Direito Processual Civil.
Antes de adentrarmos nessa especificidade vale entender o que venha a ser a crise e qual o motivo de sua ocorrência. Naturalmente se torna perceptível que a crise que chega a grande parte dos ramos da ciência é, muito antes disso, decorrência da crise de uma sociedade que foi projetada para “funcionar” de uma forma, mas que não tem conseguido adimplir com essa maneira de existência.
Não seria diferente com o direito, pois se a sociedade como tal está em crise, quase que por natural, as ciências e institutos científicos estarão todos em crise.
Nesse peculiar vale observar que nem toda crise tem por principal característica a “perda”, ou ainda, o prejuízo. Por vezes a crise vem para que uma sociedade possa novamente crescer de seu ponto de estagnação naturalmente ocorrente. Sabe-se que a crise propicia esse crescimento de uma sociedade que busca mudar aquilo que não deu certo para que o crescimento social e científico seja gradual e natural.
Bem, superando esse delongado debate dos malefícios e benefícios da crise, vejamos em que crise o Direito Processual Civil se “enfiou”, ou ainda foi “colocado”. Sabe-se que o direito tem sérios problemas, em nossos dias, em relação a sua autonomia que cada vez é menor e mais frágil. Mesmoassim a crise que atingiu frontalmente o direito como ciência é que foi determinante, demonstrando que todos os ramos do direito se encontravam em situação de real problemática, e pior, de crise.
No Direito Processual Civil a crise se instalou de uma forma aparentemente insanável, decorrência não só da complexidade crescente das relações sociais como também da extensa reforma legislativa desmedida que se postou em nosso país. Talvez seja um defeito que muitos países possuam o de legislar de formar desmedida e despreocupada com as conseqüências, que, via de regra, são nefastas ao extremo, gerando um problema desconhecido, até então, para esse ramo do direito.
A crise decorrente de vários pontos, tanto do excesso legislativo desnecessário como da alta complexidade das relações, faz com que o Processo Civil buscasse formas de produção da efetividade que seria decorrência natural se não existisse uma crise fortemente instalada. Hoje o Processo Civil brasileiro busca o devido processo legal, contraditório, ampla defesa, celeridade que visa evitar o processo moroso, efetividade e produção de justiça no caso concreto dentro de uma nova noção de razoável duração do processo. Essa principiologia complexa, que busca superar a complexidade de nossa sociedade, se torna cada vez mais aprofundada.
O devido processo legal está relacionado com uma idéia de processo organizado, que respeite certo formalismo, mas desde que seja realmente valorativo e não um formalismo que desprestigie o seguimento célere da demanda e muito menos de um formalismo que se apegue ao extremo a forma sem prezar pela obtenção da solução efetiva da problemática.
Diversas alterações já foram procedidas no modelo de Processo existente até aquele momento, alterando-se o agravo, a execução, a forma de se contar os prazos e muito mais. Todas essas mudanças foram formuladas e projetadas sob o enfoque da celeridade processual. A intenção do legislador foi boa, sem, no entanto, atentar para a medida em que essa celeridade deveria estar posta, de forma que não viesse a prejudicar as partes e muito menos ao próprio Processo Civil brasileiro.
Com tudo isso o que acabou por se dar, embora fosse boa a intenção do legislador, foi a “desestruturação” do Processo Civil brasileiro, que hoje está representado por um Código extremamente recortado e desarmônico. Afora isso, relativamente à problemática da celeridade, que demonstra claramente a existência da referida crise do Direito Processual Civil, vejamos, por exemplo, o art. 285-A do Código de Processo Civil, que criou um “monstro” em favor da tão pretendida celeridade.
Segundo esse dispositivo poderá o juiz repetir o teor da sentença prolatada anteriormente, dispensando inclusive a citação da parte ré, desde que a questão em debate seja matéria exclusivamente de direito, devendo a sentença, exarada pelo mesmo juiz, ser de total improcedência. Essa é a “grande conquista” para muitos, mas que veridicamente nada possui de conquista, mas, sim, uma verdadeira desconstrução.
Essa celeuma deve ser solvida a tempo, antes que muitos direitos sejam afetados e muitos cidadãos sofram de forma desmerecida em decorrência da celeridade processual desmedida.
O dispositivo, ora comentado, é problemático assim como refere Nelson Nery Júnior, pendendo de solução inclusive frente ao Supremo Tribunal Federal através da ADI 3.695/DF pois, em busca da celeridade, rompe-se com diversos princípios de índole constitucional, especificamente o do contraditório, ampla defesa, economia processual e até mesmo à idéia de devido processo legal.
Não bastassem essas violações de índole principiológica, que estão tanto no viés constitucional como processual, ainda existiria a violação ao Direito Processual, especificamente em relação à formação daquilo que chamamos relação jurídica de Direito Processual, pois para que esse se forme deve haver a formação triangular, onde a parte autora demanda frente à ré repassando a sua inconformidade ao Juiz que propiciará ao réu o conhecimento da demanda existente em seu desfavor formando a chamada angularização processual que envolve as três partes ora referidas.
Mais uma vez o tal dispositivo é prejudicial, agora atacando toda a teoria existente sobre o processo, que foi construída através da experiência de diversos juristas renomados, desconstruindo tudo aquilo que o Direito Processual Civil praticava até então. A questão que surge é, vale realmente apena esse dispositivo? Será efetivamente célere?
Pode-se crer que as respostas sejam negativas, mas ficamos no aguardo de novas discussões para que se possa chegar a um denominador razoável e que se possa buscar o melhor tanto para o processo, como ciência ou ainda técnica, como para a parte que busca a realização fenomênica de seu direito.
Todos esses princípios analisados em conjunto podem fazer com que outro princípio seja adimplido, o princípio da efetividade da prestação da tutela jurisdicional, onde a prestação da tutela que é efetivada pelo Poder Judiciário deve obter os melhores resultados possíveis, dotando de solução adequada a problemática que foi discutida na lide, sendo sempre uma prestação real, fundamentada e que dure o tempo necessário para a sua produção, sem, no entanto, ser morosa.
Essa é uma demonstração clara da instalação da crise nesse ramo do direito [onde muita contribuição social há, realizando-se por diversas vezes os direitos dos cidadãos que poderá concretizar direitos ou negar a sua vigência. Para demonstrar, mais uma vez, de forma contundente, a existência da crise, sendo relevante pensar, por exemplo, na relativização da coisa julgada, mudando a “velha” concepção de imutabilidade e indiscutibilidade dos julgados que passaram em julgado.
A teoria criada para dotar de força imutável os casos julgados foi simplesmente esquecida, ou pelo menos flexibilizada, fazendo com que em alguns casos fossem relativizadas as decisões judiciais, o que para muitos significa a clara violação da segurança jurídica, sendo essa relativização ocorrente tanto por previsão legalmente feita como é o caso da ação rescisória que se encontra disposta no art. 485 do Código de Processo Civil. Casos outros estão sempre em tela, sendo essa a situação das ações que discutem paternidade, onde se tem aceitado a relativização da res iudicata para amenizar os prejuízos dos pais ou filhos que perdem o contato em decorrência de problemáticas judiciais ou de outra natureza.
Não bastaria parar por aqui, pois é importante ver que a res iudicata pode ser revertida não somente via ação rescisória, mas, também, através de ações declaratórias e até mesmo no controle de constitucionalidade. Nesse caso a situação é muito mais complexa por se tratar de controle de constitucionalidade abstrato.
Tudo isso representa a crise que o Poder Judiciário e o Processo Civil brasileiro estão passando, sendo essa crise das mais graves que o Processo Civil brasileiro já vivenciou. Superar essa turbulência é uma busca freqüente de todos os juristas e legisladores, mas não é algo assim tão simples, pois teríamos que recortar mais uma vez o Código de Processo Civil que foi programando para funcionar, mas que ultimamente não tem se prestado a isso, decorrência, natural, da alta complexidade das ocorrências modernas, assim como das “infinitas” modificações neste ramo direito.
Com tudo isso, percebe-se, claramente, a existência da crise e seus consectários que podem ser modificados, desde que haja um comprometimento da sociedade, dos juristas, dos legisladores e magistrados. Essa prática, realmente, não será tarefa fácil, visto que estamos “mergulhados” em situação amplamente perigosa, em iminente possibilidade de subtração de direitos humanos. Naturalmente aparece como solução própria a utilização da Hermenêutica como meio de levar a correta interpretação dos dispositivos complexos do Código de Processo Civil. Esse caminho será averiguado a partir de então.
 A relevância da utilização da Hermenêutica como meio de solvência das problemáticas complexas
A hermenêutica que pode ser a formade superação das dificuldades existentes em uma sociedade pós-positivista é hoje observada com o devido cuidado, existindo, até o presente momento, muitas pesquisas e cada vez mais interesse da comunidade jurídica em compreender a sua importância e contribuição.
Esse estudo da hermenêutica tomou uma guinada fantástica a partir das compreensões formuladas por Martin Heidegger e seu discípulo Hans-Georg Gadamer que labutaram na busca de bem compreender o que viesse a ser a hermenêutica.
Relevante destacar a preocupação de Heidegger com o ser, vencendo a mera observação do objeto, passando a estar, realmente, preocupado com o sentido do ser, construindo desta forma a hermenêutica como elo de ligação do ser humano em estar preocupado consigo mesmo.
Sabe-se que uma das atribuições da hermenêutica seria a de interpretar uma determinada disposição legal, através da linguagem empregada nessa formulação. Deve ser alertado que a hermenêutica não se reduz a somente isso, muito antes pelo contrário, a hermenêutica se presta a dar a efetiva significação de determinada compreensão de um texto que não consegue ser “claro” o suficiente para o seu leitor. Por vezes o leitor que está se deparando com um texto, em nosso caso com uma disposição legal ou sentencial, acaba por não compreender passa por extrema dificuldade para dar àquele texto o seu real significado sem ser arbitrário.
Na verdade a hermenêutica funciona como uma forma de tradução de uma linguagem não acessível a quem não a compreendeu. Trata-se, veridicamente, de traduzir a linguagem e/ou coisas atribuindo-lhes um determinado sentido, que se demonstra extremamente necessário e útil para quem não tem acesso de compreensão a uma determinada linguagem utilizada na formulação de uma decisão judicial ou elaboração legislativa.
Deve ser compreendido que a hermenêutica possui tantas outras ramificações que podem ser relevantes para as mais variadas ciências, tais como a hermenêutica teológica, jurídica, filosófica dentre outras.
A cautela deve ficar sobre as compreensões equivocadas que se tem obtido, ligando essa a um critério de técnica, diga-se particularmente o método, o que é de extrema periculosidade, visto que o método não se presta a formar uma correta compreensão e muito menos a uma legitima “tradução” de uma linguagem inacessível.
Deve-se compreender a hermenêutica como modus de acesso ao ser humano do conhecimento de certas coisas que não seriam facilmente compreensíveis sem a hermenêutica. Mesmo assim vale lembrar que o método tem a sua utilidade. Não se está aqui querendo simplesmente exterminar com o modus operandi do método, mas, simplesmente, demonstrar que a utilização do método não é a forma adequada de obtenção da compreensão correta das coisas.
Sobre a utilização do método, para quem tenha o interesse em pesquisar, vale observar as ponderações de René Descartes que acaba por entender que a verdade pode ser atingida a partir de um método eficaz formado através da observação apurada e atenta das situações. Essa busca do autor da distinção do verdadeiro e falso o leva a tentar provar a existência de Deus, por vezes através da matemática e por vezes através do seu método cartesiano de obtenção da verdade. Com tudo isso resta claro que a metafísica clássica foi encerrada e que Descartes inicia aquilo que se passa a compreender como a fase da metafísica moderna, onde o autor passar a buscar a obtenção da razão não mais pela fé, como antes, mas pela argumentação.
Verdadeiramente o método foi muito importante em sua época trazendo conseqüências fortes aos nossos dias, onde se continua a manter forte apego ao procedimento, que aparentemente deriva de um método, sendo esse procedimento benéfico até certo ponto, enquanto não “bater de frente” com os conteúdos substanciais protetores e garantidores de direitos.
Para quem buscar entender a relevância da hermenêutica a partir de um método restará o insucesso, pois a hermenêutica não figura mais como o processo interpretativo clássico, assim como critica Gadamer, pois se for observada a hermenêutica sob esse “olhar” pensaremos antes de tudo em compreender, depois interpretar para só então aplicar. Em verdade o que precisamos para interpretar é compreender, para isso necessitamos de uma pré-compreensão que é construída através de estruturas prévias de um determinado sentido.
Isso tudo faz com que a hermenêutica não seja utilizada de forma arbitraria, realizando interesses e um determinando sujeito que venha a interpretar uma norma de forma a lhe beneficiar, não deve ser essa a maneira de utilização da hermenêutica que foi criada para auxiliar e aclarar “a visão” dos que não vêem, exatamente por não conhecerem ou não interpretarem corretamente aquilo que se estão a observar.
Por isso é que utilizar um método para interpretar é dar azo à arbitrariedade que, sabidamente, deve ser extirpada desse modelo hermenêutico-interpretativo. Nesse sentido deve haver o claro afastamento entre a hermenêutica e o método apregoado por Descartes, para que coisas ainda muito piores não ocorram, sob pena de macular direitos que o cidadão venha a deter, através de uma interpretação altamente tendenciosa a abolir ou prejudicar esse direito. Deixe-se claro, a hermenêutica não se presta a isso, interpretar por interpretar, mas, sim, a dizer e revelar, a quem não compreenda o texto, aquilo que efetivamente a sua essência traduz, aquilo que o interprete pode colher com seriedade do texto averiguado. Nesse sentido relevante observarmos que:
“Por tais razões, assume absoluta relevância o rompimento paradigmático proporcionado pela hermenêutica filosófica, exatamente pela circunstância de que a hermenêutica jurídica deixa de ser uma questão de método e passa a ser filosofia”
Não devemos mirar a hermenêutica como uma mera ferramenta de organização do pensamento, mas, nitidamente, como a melhor forma de retirar de um texto, com alguma complexidade, aquilo que se pretende efetivamente, fazendo com que o interprete possa levar aos que não compreendam o real objetivo e sentido do texto. Por isso o texto deverá ser desacoplado pelo interprete, fazendo com que esse enunciado tenha, logicamente, o sentido que está realisticamente posto em sua análise e não o sentido que o interprete pretenda dar-lhe. É assim que a hermenêutica se coloca como a melhor opção para a solvência de problemáticas complexas, fazendo com que textos incompreensíveis possam “dialogar” com o interprete, sendo este o responsável por levar aos demais o sentido do texto que era, até o mento, um enigma problemático, mas que depois de passar pelo crivo do hermeneuta passa a ser um claro texto que, por vezes, pode trazer imensos benefícios à sociedade.
Do procedimentalismo ao substancialismo: qual a melhor saída?
Todo esse debate em relação a método e procedimento nos fez chagar a discussão sobre os procedimentalistas e substancialistas, o que é, sem dúvida, salutar para a compreensão de como devemos observar a Constituição, o Processo Civil e a Hermenêutica Jurídica.
O substancialismo vem coligado à idéia de maior efetividade da jurisdição constitucional, o que por muito tempo se buscou, sendo o fito da análise feita por diversos juristas, dentre eles no exterior Ronald Dworkin e Cappelletti, por sua vez em nosso país vem abraçada, tal teoria, pelos juristas Paulo Bonavides e Clèmerson Merlin Clève.
O procedimentalismo, por sua vez, foi aceito por Habermas, Joan Carlos Bayón e Garapón, defendendo a idéia de judicialização da política, apontando para um constitucionalismo débil, pelo qual a Constituição só limita o poder existente, sem prever uma defesa material dos direitos fundamentais.
O problema da teoria procedimentalista, segundo Leio Luiz Streck, está na idéia de que o procedimento é o modo/forma (ideal) de operar democracia. O autor busca respaldo em Luhmann dizendo que na sociedade complexa devem as naturezas das sentenças ceder aos procedimentos.
Mesmo frente a essa teoria o referido autor toma outra posição, abraçando a posição esposada por Gilberto Bercovici eMartônio Barreto Lima, aceitando a idéia da teoria material-substancial.
Analisando o procedimentalismo, ao olhar de Habermas, partimos da idéia de ultrapassar a oposição entre os paradigmas liberal/formal/burguês e o Estado Social de Direito, utilizando-se da interpretação e distinção entre política e direito à luz da teoria do discurso.
Habermas refere que não aceitar o processo hermenêutico de aplicação das normas, fazendo, assim, crítica severa a Robert Alexy que faz uma leitura de Dworkin, concluindo que este seria um substancialista.
Habermas também recusa a pretensão à universalidade da hermenêutica filosófica, visto que tem o entendimento no sentido de que a associação do pluralismo com as normas princípios eticamente assentados promovem a dissolução da justiça e isso causa ao autor severa preocupação sendo o motivo de sua crítica que em seu modo de ver é coerente.
O autor também recusa a idéia de realismo jurídico, por entender que seja muito complexa a realidade jurídica, entendendo que as altas exigências morais tornam inaplicável tal tipo de entendimento.
Harbemas em sua análise descrê também do positivismo jurídico, pois esse opta pela certeza das decisões judiciais em detrimento de uma base de validade fundada nas pretensões de justiça.
Analisando as referidas lições de Habermas vem o jurista Lenio Luiz Streck referindo que aquele jurista propõe um modelo de democracia constitucional que não tem como condição prévia fundamentar-se nem em valores compartilhados, nem em conteúdos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade e que exigem uma identidade política não mais ancorada em uma “nação de cultura”, mas, sim, em uma “nação de cidadãos”.
Harbemas também critica a jurisprudência de valores das cortes européias, dizendo que no Estado Democrático de Direito a Constituição deve ser interpretada pelo Tribunal Constitucional utilizando uma compreensão procedimental. O doutrinador refere ainda que o Tribunal Constitucional deve zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios para um entendimento da natureza de seus problemas e a forma de solução, não guardando apenas uma ordem legal suprapositiva de valores.
Em relação ao substancialismo, observando as lições de Laurence Tribe, pode-se afirmar que o procedimentalismo completar-se com uma teoria dos direitos e valores substantivos, dando consistência a tal forma de entendimento.
A idéia que hoje é apregoada, por grande parte da doutrina, é a do substancialismo, no qual se valoriza muito mais o conteúdo de cada instituto jurígeno e não somente a forma de se aplicar ou de se utilizar. Isso é relevante, pois a idéia de procedimentalismo dá à Carta Magna mera força de verificação normativa, o que é diferente de nossa realidade, visto que valorizamos muito o controle de constitucionalidade das normas, o que nos conduz a uma idéia de substancialismo da Carta Política.
Tudo isso no leva a uma modalidade de interpretação da Norma Magna que é diferente da vislumbrada por um procedimentalista, sendo a visão de um substancilaista muito mais ampla.
São exemplos do substancialismo os mandamentos substantivos, dentre os mais importantes o do devido processo legal, que tem em sua base a dignidade pessoal de ter um processo que possibilite a livre manifestação das partes, onde o processo terá um curso probatório natural que propicie a participação efetiva das partes. Outro exemplo são as ações de participação, ou seja, aquelas que dependam de votação, o que gera a possibilidade de participação de todos quantos queiram expressar sua idéia através do voto.
Fechando a idéia analisemos a referência feita por Streck, utilizando-se das lições de Laurence Tribe, argüindo que as teorias procedimentalistas não parecem apreciar que o processo é algo em si mesmo valioso, porém dizer que o processo é em si mesmo valioso é afirmar que a Constituição é inevitavelmente substantiva.
Por fim, podemos de forma singela tentar sintetizar a idéia dos procedimentalista no sentido de entendimento de que a Constituição seria guiada observando somente os procedimentos e nada mais. Enquanto, por outro lado, os substancialistas adaptam à noção de Estado o conteúdo material das constituições através de valores substantivos, que apontam para mudanças da sociedade, valorizando a justiça constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais.
Muitos são conduzidos a aderirem à última corrente, a do substancialismo, o que não seria de todo ruim, mas cremos que não seja o adequado, quando deveríamos pensar em uma “nova tese” que fosse, realisticamente, o meio termo, que projetasse a utilização da Constituição como um catálogo procedimental, mas que também fosse, necessariamente, substancialista, prezando sempre pelo conteúdo Mágno que garante a efetividade dos direitos fundamentais em geral.
Ser somente procedimentalista hoje, em dias apressados e muito ligados à garantia dos direitos fundamentais, é em verdade não ser um grande visionário da Carta Política. Por outro lado tomar como sua a bandeira do substancialismo também se mostra perigosa, pois esse tipo de teórico estaria, única e exclusivamente, ligado ao conteúdo dado à Constituição, o que, também, não é o ideal, pois essa teoria desvaloriza o procedimento que, diga-se de passagem, é a forma organizacional e estrutural da Norma Maior e também se faz necessário.
Nesse viés é que surge a vontade de pensar em uma nova saída, uma nova teoria que venha a conceder à Constituição tanto o procedimentalismo, que é necessário, quanto o substancialismo, que é essencial. Essa junção poderá deixar a Carta Magna mais forte, eficaz e verdadeira, mantendo a organização em decorrência da influência do procedimentalismo, e mantendo a sua essência, o seu corpo e a o seu conteúdo material, em decorrência do substancialismo. Assim, deve-se buscar uma sistemática que dê maior efetividade à Constituição que dotará de maior efetividade o processo.
A superação da crise do Direito Processual Civil revelada através da Hermenêutica
Não há como não perceber a relevância que a hermenêutica possui para a ciência jurídica e, especificamente, para o Direito Processual Civil. Sabidamente nesse ramo do direito muitas problemáticas são postas a cada dia, sendo, neste peculiar, importante referir que o processo é visto majoritariamente em nosso país como um condutor e realizador de um ou vários direitos que estão garantidos aos cidadãos, essa é uma visão dualista em que o processo esta desconectado da direito material, sendo esses naturalmente separados. Relevante referir que para os monistas essa separação inexiste.
Assim, o Processo Civil é representado por um Código de ritos que se preocupa em positivar as condutas que poderão ser tomadas em um processo que visa a obtenção da verdade real, mas que sabidamente atinge, via de regra, a verdade processual.
Mesmo assim, para a comunidade jurídica atual, não há como não pensar em um Direito Processual Civil sem pensar em um método de conduta, de elaboração legislativa e interpretação, o que, sabidamente, não é o ideal e muito menos a melhor forma de se conduzir o pensar. Já se viu isso anteriormente quando da problemática do método que poderia interferir sobremaneira na filosofia assim como referia Heidegger.
Não se deve esquecer as ponderações que valoram o método, assim como Descartes, mas deve-se, efetivamente, buscar perceber que o Processo Civil não se reduz a um Código formalista e procedimental, mas muito mais do que isso.
O método fechado de compreensão que, supostamente, foi adotado pelo Direito Processual Civil brasileiro deve ser analisado mais uma vez, visto que não se reduz a um mero método de obtenção da verdade, mas, sim, de “luta” jurídica que embasada no livre convencimento motivado poderá definir a questio.
Ao pensar no Código de Processo Civil como um método fechado de interpretação e positivação, dar-se margem ao formalismo procedimentalista que é exrtemente prejudicial, ocorrendo, assim, aquilo que observamos anteriormente, a criaçãode uma sentença “liminar” que se perfaz sem citação da parte adversa, sem a instauração do contraditório, da ampla defesa e, sequer, da relação jurídica de Direito Processual. Veridicamente, para alguns, existirá processo e não relação jurídica de Direito Processual, já que sem parte ré inexistirá, dessa forma, o litígio, ou seja, a lide.
A Hermenêutica se presta a fazer com que possamos todos obter a correta compreensão da norma que venha a ser dificultosa em seu entender, sendo o hermeneuta um realizador e mantenedor da interpretação conforme a Constituição, mantendo a higidez e os valores constitucionais que estão, sempre, acima de qualquer outro.
HERMENÊUTICA JURÍDICA NO DIREITO PENAL
Da interpretação das leis penais:
A interpretação é o exercício de extrair da norma penal o seu real sentido e delimitar seu alcance de modo preciso, sem, no entanto, se prender a pretensão de quem a fez.
Para que as normas atinjam suas finalidade de maneira mais eficiente, devem ser gerais e genéricas, uma vez que o legislador não é capaz de prever todas as situações as quais a mesma estará exposta. Exposto isso, chega-se a conclusão de que as normas devem ser analisadas e interpretadas de acordo com o contexto jurídico e político-social do momento.
Além disso é importante ressaltar que o sistema penal não está preso a nenhum método particular de interpretação, ou seja qualquer método de hermenêutica jurídica podeser utilizado. No entanto vale ressaltar que sempre deve haver o mesmo rigor na interpretação e por isso entende-se que uma mesma norma não pode ser aplicada em determinados casos de maneira mais rigorosa ou benévola.
As diversas modalidades de interpretação em matéria penal:
As leis, mesmo que redijas de forma clara, devem ser interpretadas, tendo em vista que foram criadas de modo genérico e necessitam ser ajustadas ao caso concreto.
Existem inúmeros métodos pelos quais uma norma pode ser interpretada, estes por sua vez podem ser subdividos quanto: às fontes; aos meios; aos resultados.
Interpretação quanto às fontes: autêntica, jurisprudencial e doutrinária.
A interpretação autêntica, também chamada de legislativa, é aquela elaborada pelo próprio Poder que à elaborou. Esse processo pode se dar de modo contextual, quando o próprio texto da lei delimita sua extensão interpretativa; ou de modo posterior, nesse caso uma nova lei (norma interpretativa) é criar para esclarecer o significado da outra norma. É importante expor, que a norma criada só pode retroagir, quando carregar em si apenas a interpretação.
A interpretação jurisprudencial, por sua vez, é aquela que se dá através de decisões frequentes do poder judiciário. Ou seja, o processo interpretativo se concretiza por meio da comparação de um caso concreto com decisões já proferidas por juizes em casos similares. Todavia, um juiz não fica obrigado a utilizar-se do método jurisprudencial, mesmo que esse seja proveniente de uma instância superior.
A interpretação doutrinária, constituí-se através do entendimento que um determinado autor tem determinado tema, derivado dos seus conhecimentos técnicos. Apesar desse método não possuir força vinculante, é uma importante ferramenta que auxilia os operadores do direito na hora de aplicá-lo, devido ao seu teor científico.
Interpretação quanto aos meios: gramatical, histórica, lógico-sistemática
Levar em conta apenas o sentido da letra da lei e estabelecer um significado através da função gramatical, é o que se denomina interpretação gramatical ou literal.
A primeira vista esse mostra-se como um método falho, uma vez que muitas vezes o sentido técnico de uma palavra não coincide com o literal, contudo é a base da interpretação, pois é a partir dela que se extraem os conseguintes significados.
No entanto, quando se pretende compreender as razões que levaram à adoção de uma determinada política criminal para deste modo melhor aplicá-la, a interpretação histórica é sem dúvida o melhor instrumento.
A palavra chave da interpretação lógica-sistemática é contextualização. Nesse modelo interpretativo, parte-se do estudo do geral para identificar o por quê da existência de uma determinada norma, ou seja relaciona leis que se assemelhem para facilitar o entendimento e aplicação de uma determinada norma do sistema jurídico-penal.
Interpretação quanto aos resultados: declarativa, extensiva e restritiva.
A interpretação declarativa, é aquela que se preocupa, tão somente, com a declaração do sentido real da norma, ou seja não acrescenta, tão pouco retira valores da mesma.
No entanto essa diverge da interpretação extensiva, no âmbito que a segunda tem uma caráter que agrega valores que não estão explícitos, assim sendo a interpretação se estende além da letra.
Diametralmente oposto a interpretação extensiva, tem-se a restritiva. Nesse caso há a concentração do alcance das palavras, para que estas possam refletir de maneira clara o verdadeiro sentido da norma.
ANALOGIAS
A sociedade constitui um conjunto de ralações muito complexa, das quais, por mais abrangente que seja o ordenamento jurídico, não da conta. A analogia surge então como um dispositivo que auxilia a integração das normas com a realidade. Fica clara, então, que esta é muito utilizada para suprir as lacunas da lei.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A hermenêutica constitucional é parte da hermenêutica jurídica. Tal assertiva se sustenta porque a Constituição é uma lei (lato sensu), portadora de força normativa, como prelecionado por Konrad Hesse (1991, p. 15), para quem, em contraposição a Lassale:
“A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social.”
Entretanto, a hermenêutica e a interpretação constitucionais possuem algumas particularidades em relação àquelas referentes às normas infraconstitucionais. Entre outras razões possíveis, elencam-se e analisam-se as mais importantes.
A superioridade das normas constitucionais
As normas constitucionais gozam de ascendência hierárquica em relação às demais presentes em um ordenamento jurídico. Não só isso, mas também lhes serve de fundamento de validade.
Tal supremacia foi inicialmente verificada em razão do conteúdo das Constituições. No célebre julgamento conhecido como Marbury vs. Madison, o Chief Justice Marshall reconheceu expressamente a qualidade de "lei superior" da Constituição, dado seu conteúdo de lei fundamental da nação e de teoria de todo o governo.
Após, com a consagração das constituições escritas, foram engendrados mecanismos para garantir tal superioridade, como o controle de constitucionalidade e o quorum diferenciado para aprovação de seu texto.
Desse modo, toda lei ou ato normativo que se contraponha à Constituição é, via de regra, nulo e deve ser expurgado do ordenamento. Esse controle de constitucionalidade abre um leque de técnicas e possibilidades hermenêuticas mais vasto que a hermenêutica jurídica comum.
No dizer de TAVARES (2006, p. 132-133):
“Desnecessário dizer que o efeito imediato dessa concepção foi a submissão das leis e atos do mundo normativo à verificação de sua compatibilidade com a Constituição, no que se incluiriam todos os códigos. Ato subsequente, o modelo de Estado legalista entra em crise, com a lei perdendo sua exclusividade enquanto fonte de produção do Direito”.
Além disso, em função dessa supremacia, a interpretação das normas constitucionais goza de maior liberdade, uma vez que a Constituição, fruto do poder constituinte originário, é inicial, ilimitada e incondicionada em seu nascedouro. Por conseguinte, o intérprete não precisa perquirir uma cadeia hierárquica de normas até confluir no texto constitucional. Disso resulta uma maior liberdade ao intérprete.
O caráter político das normas constitucionais
Como já adiantado no tópico anterior, a Constituição, como documento jurídico maior deum Estado, ocupa-se em disciplinar o Poder, distribuir competências, garantir direitos fundamentais, entre outras incumbências de maior relevância política.
Konrad Hesse (2009, p. 124), dispondo sobre a força normativa da Constituição, constata que "questões constitucionais não são, originariamente, questões jurídicas, mas, sim, questões políticas".
No dizer de BARROSO (2010, p. 273):
“…a Constituição é o documento que faz a travessia entre o poder constituinte originário – fato político – e a ordem instituída, que é um fenômeno jurídico. Cabe ao direito constitucional o enquadramento jurídico dos fatos políticos. Embora a interpretação constitucional não possa e não deva romper as suas amarras jurídicas, deve ela ser sensível à convivência harmônica entre os Poderes, aos efeitos simbólicos dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal e aos limites e possibilidades da atuação judicial.”
De fato, ainda que a Constituição seja encarada como lei, diploma legal, dotado de normatividade, não se pode ignorar seu caráter político, refletido, sobretudo, em sua função organizatória.
Apontando para um direito constitucional organizatório, Canotilho (2002, p. 535) o conceitua como "o conjunto de regras e princípios constitucionais que regulam a formação dos órgãos constitucionais, sobretudo dos órgãos constitucionais de soberania, e respectivas competências e funções, bem como a forma e procedimento de sua actividade".
Assim, a Constituição determina e organiza o espaço político-democrático (força normativa da Constituição e função organizatória), como visto na definição acima, mas também por ele é influenciada.
No dizer de BERCOVICI (P. 13):
“Não se pode, portanto, entender a Constituição fora da realidade política, com categorias exclusivamente jurídicas. A Constituição não é exclusivamente normativa, mas também política; as questões constitucionais são também questões políticas. A política deve ser levada em consideração para a própria manutenção dos fundamentos constitucionais. Na feliz expressão de Dieter Grimm, a Constituição é resultante e determinante da política”.
Exemplos dessa influência do político no âmbito da interpretação da Constituição podem ser retirados do controle de constitucionalidade levado a cabo pelo Supremo Tribunal Federal.
Consoante o Informativo n.º 527 da Corte, no julgamento da ADI 2.240, o Relator, Min. Eros Grau, "asseverou que o aludido Município [Luís Eduardo Magalhães, na Bahia] fora efetivamente criado a partir de uma decisão política, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia há mais de 6 anos e que esta realidade não poderia ser ignorada".
Com esse importe político, aliado à longa inexistência de lei complementar para criação de Municípios, o Supremo reconheceu a existência válida de Município criado em desobediência à formalidade prevista pela Constituição.
Nessa mesma demanda abstrata se encontra outro exemplo de influência do político no jurídico. Trata-se da chamada modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
No dizer de Pedro Lenza (2010, p. 264-265):
“Utilizando a técnica alternativa de ponderação entre o princípio da nulidade da lei, de um lado, e o princípio da segurança jurídica, de outro, entendeu o STF que a lei é inconstitucional, mas, aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99, e tendo em conta razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, apensar de inconstitucional por violar o art. 18, § 4.º, deverá continuar vigorando por 24 meses.
Consagra-se, dessa forma, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, já que, dependendo do caso concreto, como disse o Min. Gilmar Mendes, a “… nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe – para utilizar a expressão de Otto Bachof – do ponto de vista político, econômico e social".”
Tanto a ponderação de uma realidade política, a existência do ente por mais de seis anos e a inexistência de lei complementar editada por prazo razoável, como a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade são prova inconteste da imbricada relação da política com a interpretação da Constituição.
 
PERSPECTIVAS AXIOLÓGICA E SOCIOLÓGICO-POLÍTICA NA APLICAÇÃO DO DIREITO
A APLICAÇÃO DO DIREITO SOB AS PERSPECTIVAS EM QUESTÃO
“As mudanças econômicas e sociais constituem o fundo e a razão de ser de toda a evolução jurídica; e o Direito é feito para traduzir em disposições positivas e imperativas toda a evolução social”.1
Assim, Saleilles se exprimiu em 1908, enfatizando a necessidade da evolução do Direito ante aos fatos novos que vão surgindo com o desenvolvimento da sociedade humana e às descobertas científicas que determinam novas relações jurídicas. Surgem ideias novas, necessidades até então não sentidas, e tudo isso requer um Direito dinâmico, capaz de evoluir e estender sua tutela a essas novas situações.
O mundo encontra-se em constante mutação, o que reclama renovação, seja ela nos códigos, ou na maneira de entender funções e deveres sociais dos ramos do Direito ou de toda a jurisprudência.
Face a tal quadro de evolução social, pergunta Saleilles: “Como, pois, recusar interpretar o próprio direito no sentido das concepções sociais, que tendem a generalizar-se e a impor-se?”2
Fica patente, dessa forma, a necessidade de uma constante adaptação do Direito escrito às emergentes necessidades sociais e jurídicas. Cabe ao legislador reformar a lei escrita. Todavia, sabe-se que o processo legislativo é lento, podendo ocorrer uma lacuna em certo período de tempo, pois a vida continua e o Direito sobre ela haverá de incidir.
O que fazer, então, nesse tempo em que a lei carece de atualização? Deve o juiz intervir, dar tonalidades novas às normas legais, muitas vezes mumificadas no seio de velhos códigos?
Conforme já informado em momento anterior de nossa pesquisa, com a extinção da fórmula do non liquet pelas legislações modernas, não pode o magistrado, no meio de situação conflituosa, omitir-se, solicitando às partes que aguardem futura manifestação legislativa, quando o legislador, então, atentar para os novos interesses que estariam a reclamar guarida legal.
A função do juiz, neste particular, é interpretar a lei de acordo com as necessidades de seu tempo, as quais por vezes esbarram em tópicos em franco desuso, em leis caducas. Deve o magistrado adaptar, da melhor maneira possível, o previsto na lei à situação concreta descortinada diante de si.
A Ciência do Direito sente hoje imperiosa necessidade de largueza e flexibilidade diante da marcha acelerada e da expansão da cultura, e, como a lei é sempre morosa em suas transformações, vem pedir à interpretação, ou melhor, à jurisprudência e à doutrina, um instrumento de adaptação constante do direito à vida real.3
Para tanto, deve o jurista adaptar a lei ao tempo de sua aplicação ao caso, tornando, com isso, a Justiça menos estática, fugindo do dogmatismo, rompendo com a abordagem positivista. Não pode ele mecanicamente aplicar o texto legal, mas deve decidir de acordo com os valores imanentes a si mesmo, com os valores da pessoa julgada e com os que permeiam a sociedade como um todo. Exercerá, nesses moldes, função renovadora e progressista, à frente da lei.
Deve, portanto, o magistrado estar aberto ao mundo. Não pode jamais ser homem4 de uma ciência só. Não pode jamais ser jurista apenas. A interpretação e a aplicação do Direito envolvem aspectos que o saber jurídico sozinho não é capaz de enfrentar.
A dinâmica que propomos requer sejam os juízes um pouco sociólogos, políticos, economistas, ambientalistas, teólogos, líderes populares, artistas...5 Mas, acima de tudo, requer sejam eles homens, imbuídos da vontade constante de serem corretos, íntegros, justos e, principalmente, humanos, com sua sensibilidade voltada a um “(... ) realismo crítico muito mais preocupado com a sociedade, com o homem comum que sofre, ri, chora, emociona-se e cuja primeira opção existencial é ser feliz”.6
Assumindo, com honestidade, uma pauta axiológica, bem como uma visão sócio-política de compromissocom o povo, não com os privilégios, os magistrados servirão às forças do progresso e da renovação, e o Direito perderá sua faceta de instrumento de dominação para ser, efetivamente, fator de mudança.
Se realmente estiver preparado para ser criativo, não precisará o juiz esperar passivamente a modificação das leis para exercer plenamente suas funções, até porque é amplamente sabido que em nosso país não podemos, desafortunadamente, identificar a reforma e a multiplicação das leis ao progresso do Direito.
O Direito pode e deve, pois, ser reinterpretado, recriado.
(...) o Sistema Legal vigente pode ser menos desumano, menos distante do povo, através da arte e da consciência do juiz.
Ou se terá um Direito mais justo, pela atuação do juiz, ou não se terá nada. Em outras palavras: se o juiz falhar na sua missão de humanizar a lei, de descê-la ao homem julgado, de fazer a leitura da lei a partir dos autênticos valores da cultura popular, de explorar as contradições do sistema legal em favor das maiorias deserdadas pela lei, nada restará de útil, socialmente útil, na lei.7
Fazer do homem julgado e das aspirações sociais o centro inspirador da Hermenêutica: este é o objetivo principal das perspectivas axiológica e sociológico-política que defendemos seja adotada pelo juiz em seu ofício de aplicar o Direito.
A APLICAÇÃO DO DIREITO NUMA PERSPECTIVA AXIOLÓGICA
Analisaremos, a partir de agora, detidamente, cada uma das perspectivas propostas, iniciando pela perspectiva axiológica de aplicação do Direito, da qual nos ocuparemos nos itens seguintes.
O INEVITÁVEL CONTEÚDO AXIOLÓGICO DO DIREITO
A palavra axiologia vem do grego axios, cujo significado é estimativa, apreciação. A Axiologia, portanto, é a parte da Filosofia que estuda o problema dos valores, pelo que também pode ser chamada de Teoria dos Valores.8
O valor, por sua vez, é um ente objetivo, com uma essência própria, que não se exprime nem pelo ser nem pelo existir, mas pelo valer, justamente.
Conclui-se, pois, facilmente, que a Axiologia Jurídica é a ciência que se ocupa da análise dos valores jurídicos.
O Direito é necessariamente sensível aos valores; é sempre uma tentativa de realização de valores (utilidade, liberdade, ordem, segurança, saúde e etc.) visando à consecução de fins necessários ao homem e à sociedade em geral. Nesse sentido, afirma o eminente jurista Miguel Reale:
Partindo-se da observação básica de que toda regra de Direito visa a um valor, reconhece-se que a pluralidade dos valores é consubstancial à experiência jurídica. Utilidade, tranqüilidade, saúde, conforto, intimidade e infinitos outros valores fundam as normas jurídicas. Estas normas, por sua vez, pressupõem outros valores como o da liberdade (sem o qual não haveria possibilidade de se escolher entre valores, nem a de se atualizar uma valoração in concreto) ou os da igualdade, da ordem e da segurança, sem os quais a liberdade redundaria em arbítrio.9
Esses valores próprios do Direito são chamados valores jurídicos: fenômenos sociais que merecem consideração da ciência jurídica em razão de sua interferência nas relações intersubjetivas, de onde inferimos que não se pode conceber a ideia de valor jurídico dissociada da ideia de coexistência. Todo valor jurídico é valor de comportamento conjunto, bilateral, justamente por isso, refletindo nas relações estabelecidas entre os membros da sociedade.
Os valores, cuja finalidade é implantar uma ordem justa na vida social, são mesmo considerados fontes materiais do Direito, assim como também o é a realidade social, gerando, dessa maneira, o conteúdo ou matéria do próprio Direito.10
Sobre a justiça, magistralmente afirmava o jurista italiano Giorgio Del Vecchio: “A Justiça é a pedra angular de todo o edifício jurídico”.11 A justiça realmente é o valor primeiro do Direito, encontrando-se na base de todas as instituições jurídicas indistintamente.
(...) a Justiça não se identifica com qualquer desses valores [todos os demais valores jurídicos], nem mesmo com aqueles que mais dignificam o homem. Ela é antes a condição primeira de todos eles (...). Ela vale para que todos os valores valham.12
(...) a justiça confere ao direito um significado no sentido de razão de existir. Diz- se, assim, que o direito deve ser justo ou não tem sentido a obrigação de respeitá-lo. Ou seja: a perda ou a ausência de sentido de justiça é, por assim dizer, o máximo denominador comum de todas as formas de perturbação existencial, pois o homem ou a sociedade, cujo senso de justiça foi destruído, não resiste mais às circunstâncias e perde, de resto, o sentido do dever-ser do comportamento.13
Indiretamente, Tercio Sampaio Ferraz Jr., supracitado, acaba por esmiuçar a Teoria da Justiça, objeto de estudo da Axiologia Jurídica, afirmando a importância capital do valor justiça para o Direito.
A teoria em comento prega que a justiça seria o elemento que nos permitiria estimar o Direito como legítimo ou ilegítimo. A justiça seria o único e verdadeiro fundamento do Direito. Logo, tanto mais legítimo e eficaz seria o Direito quanto mais ele conseguisse se aproximar do sentimento de justiça cultivado no espírito dos homens. E mais: a justiça exigiria que todos os esforços legais fossem dirigidos no sentido de atingir a mais perfeita harmonia na vida social.
“A justiça, que compendia todos os valores jurídicos, é a ratio juris, ou seja, a razão de ser ou o fundamento da norma, ante a impossibilidade de se conceber uma norma jurídica desvinculada dos fins que legitimam sua vigência e eficácia”.14
Para tanto, faz-se mister que o legislador, no momento criativo do Direito, tenha sensibilidade suficiente para captar o senso geral do justo, a chamada justiça coletiva.
(...). Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça, para que possa elaborar leis justas, adequadas aos interesses e conveniências sociais. Frequentemente, fala-se em leis injustas, exatamente porque elaboradas ao arrepio dos interesses sociais, sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada.15
Com efeito, essa tarefa reservada a priori ao Poder legiferante não é nada simples, pois a justiça, elemento basilar de todo o Direito, não se explica, não se define; justiça sente-se. A dificuldade de definição da justiça encontra-se muito bem traduzida nas palavras de Alaôr Caffé Alves, para quem o conceito de justiça pode apenas ser captado como “algo abstrato e universal que somente é possível entender- se como algo comum encarnado em todo e qualquer ato de justiça, por mais diferente que seja”.16
Muito embora não haja um conceito concreto e absoluto do que seja justiça, são válidas algumas proposições, que podemos encarar como ponto de partida para reflexões.
No lapidar enunciado de Ulpiano, jurisconsulto romano de destaque: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere [Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu]”.17 Ou seja, aqui, a justiça é a condição maior da convivência humana, exigindo uma atitude de respeito para com os outros, dando-lhes aquilo que tenham direito de ter ou de fazer. À justiça compete assegurar efetivamente o devido a cada um. É, pois, um valor ético-social de proporcionalidade, vigente em situações bilaterais normativamente reguladas.
Já Aristóteles enxerga a justiça como virtude, como uma qualidade do autor e de sua obra, do agente e de sua ação.18
Justiça também é a intenção de compor harmonicamente os demais valores. Pode ainda ser vista como a proteção aos menos aquinhoados, assegurando-lhes acesso aos objetos que, aglutinados, formam o bem comum, com vistas ao mínimo de dignidade do ser humano.
Chaïm Perelman aproxima à ideia de justiça a de igualdade, afirmando: “La notion de justice suggère à tous inévitablement l’idée d’une certaine égalité”.19 É a justiça que promove a igualdade nas relações humanas; tratar de forma igual os essencialmente iguais e os desiguais desigualmente na proporção de suas desigualdades também é expressão de justiça.
“A justiça é a aplicaçãocorreta de uma norma como coisa oposta à arbitrariedade”.20 Esse é o entendimento de Alf Ross.
John Rawls, por seu turno, acredita haver justiça:
(...) se, ao atribuírem os direitos e os deveres não se estabelece nenhuma diferença arbitrária entre os homens e se as regras produzem um equilíbrio significativo entre as pretensões concorrentes para o bem da vida social.21
Segundo Miguel Reale, a justiça implica:
(...) constante coordenação racional das relações intersubjetivas, para que cada homem possa realizar livremente seus valores potenciais visando a atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os da coletividade.22
Sábias palavras as de Edgar Bodenheimer acerca do tema:
Falando de justiça em termos amplos e gerais, poderíamos dizer que ela se relaciona com a aptidão da ordem estabelecida por um grupo ou de um sistema social para a consecução dos seus objetivos primaciais. O fim da justiça é coordenar as atividades e os esforços diversificados dos membros da comunidade e distribuir direitos, poderes e deveres entre eles, de modo a satisfazer as razoáveis necessidades e aspirações dos indivíduos e, ao mesmo tempo, promover o máximo de esforço produtivo e coesão social. 23
Justiça é igualdade, é proporcionalidade, é equivalência. Justiça é tudo isso e muito mais. É o fim último do Direito, pois, nas palavras de François Gény: “No fundo, o direito não encontra seu conteúdo próprio e específico senão no conceito primário e fundamental de ‘justo’ (...)”.24
Apesar de sua supremacia, a justiça não é o único valor jurídico. Evidenciam-se outros valores; dentre os de maior relevância estão a segurança, a ordem, a legalidade e a paz.25
A segurança jurídica pode ser compreendida como a certeza de que o Estado dispõe de um aparato jurídico capaz de garantir o cumprimento das normas legais e a proteção dos direitos pessoais e patrimoniais de cada um dos indivíduos da sociedade. Sem segurança, a ordem não existe ou é imperfeita, o que inquina a possibilidade de realização total dos fins da sociedade e das pessoas que a compõem.
A coexistência dentro das possibilidades jurídicas de cada um, as relações intersubjetivas em conformidade com os ditames do ordenamento jurídico, o processo de prevenção da ocorrência de conflitos no meio social, isso é ordem. É, portanto, a coexistência em heteronomia curvada às exigências da lei.
Quanto à legalidade, esta pode ser traduzida na necessidade de existência de normas objetivas elaboradas por um órgão competente (Poder Legislativo), as quais devem ser expressão legítima e direta dos verdadeiros anseios sociais, de modo a tornar possível a regência da vida da sociedade pelo que aquelas anunciam. A lei é, pois, a face objetiva da segurança jurídica.
Finalmente, tem-se a paz como a reunião de todos os demais valores jurídicos. “Uma sociedade justa, segura, ordeira e legalista, é o que se pode pensar de uma sociedade em paz, em que a convivência de seus membros se dá em clima de solidariedade e cooperação”.26
A paz é, fundamentalmente, o domínio do Direito nas relações entre os homens, pois, de acordo com a colocação de Helmut Coing “(... ). O direito e a paz aparecem juntos. O direito traz a paz e a paz é o pressuposto de desenvolvimento do direito. (...)”.27
É como diz Pontes de Miranda: “O direito quer paz dentro e fora dele”.28 A paz, no entanto, apenas será alcançada onde a justiça tiver sido realizada.
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