DIREITO_CONSTITUCIONAL_-PODER_CONSTITUIN

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DIREITO CONSTITUCIONAL - PODER CONSTITUINTE 
Conceito: se revela como uma questão de poder político que numa determinada situação concreta irá, criar, garantir ou eliminar uma Constituição.
A titularidade do poder constituinte é do povo. (CESPE já cobrou dizendo que o titular era a nação alternativa foi considerada incorreta.). Contudo, a Teoria Clássica do Poder Constituinte de Emmanuel Sieyés, apontava a nação como titular do poder constituinte.
QUESTÃO – A CF/88 adota o entendimento de que o povo é o titular do poder constituinte, se filiando portanto, à concepção da teoria da soberania nacional cunhada por Emmanuel Sieyés. ERRADO, para a teoria de Sieyés, o titular do poder constituinte é a nação, e não o povo.
QUESTÃO/TRF 3ª REGIAO – Sob o aspecto democrático, a titularidade do Poder Constituinte é do Estado, mas é o povo que o exerce. ERRADO, a titularidade é do POVO, mas ele é exercido pela Assembleia Constituinte Nacional.
	Hiato constitucional: ocorre quando há um choque entre o conteúdo da Constituição política e a realidade social ou sociedade. Dessa forma a dinâmica constitucional estará caracterizada quando houver a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais, que quando não existentes, darão ensejo ao hiato.
	O que significa o hiato autoritário? são textos (ilegítimos) que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário.
1. Poder constituinte originário (genuíno ou de 1º grau):
1.1 Conceito: é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo a ordem precedente. Seu objetivo é a criação de um novo Estado. 
Ele é dividido em:
a) histórico: quando estruturado pela primeira vez, surge um Estado; 
b) revolucionário: são posteriores ao histórico, rompendo a antiga ordem e instaurando uma nova.
1.2 Características: é inicial, autônomo, ilimitado, incondicionado, soberano, poder de fato e político, permanente.
a) inicial: instaura uma nova ordem jurídica;
b) autônomo: a estruturação da nova constituição será determinada autonomamente;
c) ilimitado juridicamente: não respeita os limites postos pelo direito anterior;
d) incondicionado e soberano: não deve submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação.
No que consiste a chamada “constitucional bootstrapping”? A expressão decorre de “bootstrap”, que, em tradução literal, corresponde a “cadarço de bota”. Na convenção de Filadélfia (da qual se originou a Constituição Americana), nos EUA, a expressão ganhou sentido conotativo no Direito Constitucional. No contexto de formação da Constituição Americana, os Estados Confederados eram regidos pelos “Artigos da Confederação”, que estabeleciam que qualquer alteração só seria possível com a anuência unânime dos treze Estados. Mas, se estava diante de uma verdadeira Assembleia Constituinte, afinal, estava sendo debatida e formada a Constituição Americana. Neste ponto, o Poder Constituinte Originário é INCONDICIONAL, ou seja, a criação da nova ordem constitucional não está condicionada a nenhum procedimento ou forma. Diante disso, e considerando que, naquela oportunidade, um dos Estados Confederados sequer enviou representante, que inviabilizaria a anuência de todos, restou decidido na Convenção da Filadélfia que seria necessário o acordo de, pelo menos, nove Estados. Restou, portanto, afastada a exigência de unanimidade entre os 13 Estados Confederados. Neste sentido, na Convenção de Filadélfia, Jon Elster cunhou a expressão “Constitucional Boorstrapping” como “processo pelo qual uma assembleia constituinte rompe os laços com a autoridade que a criou e se apropria de alguns ou de todo os poderes dessa autoridade. Está assim, intimamente ligada a autonomia e independência do Poder Constituinte Originário.
e) Poder de fato e poder político: a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, não antes dela.
f) permanente: não se esgota com a edição de uma nova Constituição.
Observações: a corrente jusnaturalista afirma que o poder constituinte não seria autônomo, devendo buscar uma limitação em normas do direito natural. O Brasil adotou a corrente positivista, onde o poder constituinte é totalmente ilimitado, nem mesmo o direito natural limitaria a atuação do poder constituinte originário.
QUESTÃO/TJPB – Conforme a teoria positiva do direito, apesar de o poder constituinte originário ser ilimitado do ponto de vista do direito positivo anterior, esse poder é vinculado aos valores do movimento revolucionário que o ensejou. ERRADO, para essa corrente o poder constituinte não é limitado por nenhum aspecto.
	Contudo, a doutrina moderna afirma que isso não significa que o poder constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não conheça quaisquer limitações, como afirma Canotilho que ''o poder constituinte deve obedecer padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais, como também os princípios de justiça e de direito internacional''.
QUESTÃO/AGU – Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade. CERTO
QUESTÃO/MPF – O caráter ilimitado e incondicionado do poder constituinte originário precisa ser visto com temperamentos, pois este poder não pode ser entendido sem referência aos valores éticos e culturais de uma comunidade política e tampouco resultar em decisões caprichosas e totalitárias. CERTO
1.3 Poder constituinte formal e material:
a) formal: é o ato de criação propriamente dito, atribui a "roupagem" com status constitucional a um conjunto de normas, é o procedimento que exterioriza a nova constituição.
b) material: é o sentimento de elaborar uma nova constituição, o material precede o formal.
1.4 Formas de expressão:
a) outorga: é a declaração unilateral do agente revolucionário.
b) assembleia nacional constituinte: nasce de uma deliberação da representação popular. 
OBS: não é possível a convocação de uma assembleia constituinte exclusiva e específica para a reforma política, mesmo que autorizada por plebiscito popular. Pois tal medida afronta a própria Constituição.
2. Poder constituinte derivado (instituído, constituído, secundário):
2.1 Conceito: é criado e instituído pelo originário, devendo obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. Derivam do poder derivado o reformador, decorrente e o revisor.
2.2 Poder constituinte derivado reformador: é a capacidade de modificar a Constituição, por meio de um procedimento específico estabelecido pelo originário. Sua manifestação é através das emendas constitucionais. O derivado é condicionado pelas regras fixadas pelo originário.
QUESTÃO/TJSP – O exercício do Poder Constituinte Derivado, pode revelar-se por meio de projeto de iniciativa popular, nos termos expressamente previstos na Constituição Federal. ERRADO, a doutrina é majoritária no sentido da impossibilidade de reforma constitucional por iniciativa popular.
	Contudo, o próprio poder originário, impôs limitações expressas ou explícitas:
CESPE/PGESE – Conforme estabelecido na CF, o poder constituinte derivado reformador pode ser limitado em determinadas circunstâncias. CERTO.
DPU – O poder constituinte originário e o poder constituinte derivado se submetem ao mesmo sistema de limitações jurídicas e políticas, embora os efeitos dessas limitações ocorram em momentos distintos. ERRADO.
a) Limites circunstanciais: são determinados contextos onde a constituição não poderá ser alterada, como por exemplo em estado de defesa, estado de sítio ou intervenção federal. (art. 61 §1º da CF)
QUESTÃO – A vedação à emenda da CF durante o estado de defesa e de sítio constitui uma limitação temporal ao poder constituinte derivado reformador. ERRADO, essa vedação refere-se a uma limitação circunstancial.
b) Limites temporais: sereferem a limites de tempos onde a Constituição não pode ser alterada, NÃO EXISTEM LIMITAÇÕES TEMPORAIS NA CF/88. A revisão constitucional não é um limite temporal.
QUESTÃO/MPPR – O poder constituinte derivado reformador, segundo a CF/88 (art. 60), apresenta as seguintes limitações expressas (ou explícitas): materiais, circunstanciais, formais (procedimentais) e temporais. ERRADO, NUNCA ESQUECER, NÃO EXISTEM LIMITAÇÕES TEMPORAIS NA CF.
b) Limites materiais: são conteúdos que possuem regramento especial, por exemplo as cláusulas pétreas.
CESPE/PGEAM – Por serem normas de observância obrigatória para os Estados, os municípios e o DF, as chamadas cláusulas pétreas da CF devem ser reproduzidas nas respectivas leis fundamentais desses entes e constituem os únicos limites materiais a serem observados quando de suas reformas. ERRADO, apesar de ser necessária a observância em relação as cláusulas pétreas, elas não são de reprodução obrigatória. Além disso, existem também os limites materiais implícitos, não sendo as cláusulas pétreas os únicos limites materiais.
d) Limites formais: se referem ao procedimento que as emendas devem passar para tenham formação regular.
	A doutrina ainda fala em limitações implícitas que seria a impossibilidade de alterar o titular do poder constituinte originário e o do derivado reformador, bem como o processo de modificação da constituição (processo das emendas) e não pode ser criada nova revisão constitucional.
TJPB – O poder constituinte de reforma está sujeito a limitações materiais que podem estar presentes nas denominadas cláusulas pétreas implícitas. CERTO.
	ATENÇÃO! O Brasil NÃO adotou a teoria da dupla revisão.
2.3 Poder constituinte derivado decorrente: sua missão é estruturar a Constituição dos Estados, assim como modificá-las. O poder constituinte derivado decorrente se divide em duas modalidades:
a) Decorrente inicial (instituidor ou institucionalizador): responsável pela elaboração da Constituição estadual;
b) Decorrente de revisão estadual (decorrente de segundo grau): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual.
QUESTÃO/MPF – É entendimento consolidado do STF de que o Estado-membro não pode criar procedimento mais rigoroso do que o previsto na Constituição Federal para emenda de suas Constituições. CERTA
CESPE – O poder constituinte derivado decorrente autoriza os Estados-membros a estabelecerem em suas constituições estaduais disposições que, embora não estejam previstas na CF, complementem-na. CERTO.
	Existem, limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente, são eles:
a) Princípios constitucionais sensíveis: são expressos na Constituição, os Estados deverão observar os limites fixados no art. 34 da CF.
b) Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): são aqueles que proíbem, limitam a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Divide-se em: 
a) limites explícitos vedatórios: proíbem os Estados a praticar procedimentos contrários aos fixados pelo originário; 
b) limites inerentes: vedam possibilidade de invasão de competências; 
c) limites decorrentes: decorrem de disposições expressas.
c) Princípios constitucionais extensíveis: são os que integram a estruturação da federação brasileira, como a investidura em cargos eletivos, orçamentos, etc.
	Limites do poder constituinte DERIVADO DECORRENTE 
	Limites do poder constituinte DERIVADO REFORMADOR (mudança na CF através de emendas)
	· Princípios constitucionais SENSÍVEIS;
· Princípios constitucionais ESTABELECIDOS (ORGANIZATÓRIOS) que divide-se em:
a) Limites explícitos vedatórios;
b) Limites inerentes;
c) Limites decorrentes;
· Princípios constitucionais EXTENSÍVEIS
	· Circunstancial;
· Temporal (não há no Brasil);
· Material;
· Formal.
OBS: O DF, está bem mais próximo da estruturação dos Estados do que dos Municípios, dessa forma no âmbito do DF, verifica-se a manifestação do poder constituinte derivado decorrente.
· Existe manifestação do poder constituinte derivado decorrente nos Municípios? NÃO! Pois a lei orgânica municipal deverá obedecer tanto a Constituição Federal, quando a Estadual, sendo assim uma norma de terceiro grau, em razão disso, ato local questionado em face de lei orgânica municipal enseja controle de legalidade e não de constitucionalidade. Resumindo, não é possível poder constituinte derivado decorrente nos Municípios.
· E os Territórios Federais? também não possuem poder derivado decorrente.
CESPE/PGM – De acordo com a doutrina dominante, a possibilidade de o município de Belo Horizonte editar a sua própria lei orgânica provém do poder constituinte derivado decorrente. ERRADO, para a doutrina majoritária o poder constituinte derivado decorrente, ou seja, aquele que possui os Estados de estruturar ou modificar suas constituições, não se estende aos municípios.
CESPE – A criação de novos territórios federais é exemplo do exercício do poder constituinte derivado decorrente. ERRADO, não há que se falar em P.C derivado decorrente em relação aos territórios.
	Resumindo, o poder constituinte derivado decorrente, é apenas para os Estados Membros e DF.
2.4 Poder constituinte derivado revisor: também decorre do originário e é limitado a ele, foi o ''poder'' concedido que em uma só vez, fosse feita uma revisão na Constituição após 5 anos de sua promulgação. Todavia, não é mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra. 
	O Brasil NÃO adota a teoria a dupla revisão.
	A previsão está no art. 3º do ADCT, onde seria necessária a votação:
· De maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional;
· Em sessão unicameral.
3. Poder constituinte difuso: é uma modificação informal da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo, mas permanecendo o texto. Quando isso ocorre, fala-se em mutação constitucional.
CESPE/PGM – O poder constituinte difuso manifesta-se quando uma decisão do STF altera o sentido de um dispositivo constitucional, sem, no entanto, alterar seu texto. CERTO.
CESPE/PGE-PE – O poder constituinte derivado reformador, também chamado de poder constituinte difuso, refere-se às mutações constitucionais. ERRADO, o poder constituinte reformador se refere ao poder de alterar a Constituição, não se confundindo com o poder constituinte difuso.
CESPE/DPE – A mutação constitucional é fruto do poder constituinte derivado reformador. ERRADO, ele deriva do poder constituinte difuso. Além do mais, não tem a capacidade de alterar a Constituição.
4. Poder constituinte supranacional: busca uma Constituição supranacional legítima, através de relações interconstitucionais, verificando a concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes ao mesmo tempo. Busca-se então, a chamada Constituição global¸ onde todos os ordenamentos jurídicos internos serão submetidos a ela.
5. Nova Constituição e Ordem jurídica anterior (direito intertemporal lato sensu):
a) Recepção: todas as normas incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção, ou seja, a norma infraconstitucional que não contrariar nova ordem será recepcionada. Dessa forma, não se fala em situação de inconstitucionalidade e sim de revogação da lei anterior.
CESPE/PGM
1) Não foram recepcionadas pela atual ordem jurídica as leis ordinárias que regulavam temas para os quais a CF passou a exigir regramento por lei complementar. ERRADO, pois a lei para ser recepcionada basta a compatibilidade material com a nova CF. A diferença entre lei ordinária e complementar, refere-se ao aspecto formal, requisito que não é necessário para recepção em NOVA constituição.
2) Com a promulgação da CF, foram recepcionadas, de forma implícita, as normas infraconstitucionais anteriores de conteúdo compatível com o novo texto constitucional. CERTO.
OBS: Apesar de não ser cabível o controle de constitucionalidade concentrado, é perfeitamente possível a ADPF em normas pré-constitucionais.
OBS2: O STF NÃO admite a teoria da inconstitucionalidadesuperveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante novo paradigma.
CESPE/PGE/PE – Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente. CERTO, não é admitida a teoria da inconstitucionalidade superveniente.
· É possível que uma lei que nasceu inconstitucional na Constituição anterior e não foi declarada até a promulgação da nova, seja recebida por ela se compatível? Não, assim não é possível a constitucionalidade superveniente, lei anterior que nasceu inconstitucional não poderá ser consertada pela nova Constituição. 
	INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
	CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
	Se a lei nasceu constitucional (de acordo com a Constituição vigente à época de sua edição), não pode passar a ser considerada inconstitucional, mas revogada ou não recepcionada. Vige o PRINCÍPIO DA CONTEMPORANEIDADE: uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronte em relação ao qual ela foi produzida. A lei em desacordo com a nova Constituição não ensejará controle concentrado de constitucionalidade.
	Se uma lei é inconstitucional de acordo com a Constituição vigente à época, uma nova Constituição não poderá tornar essa lei constitucional, porque a lei era nula desde o início. (PRINCÍPIO DA NULIDADE).
	O STF não admite a inconstitucionalidade superveniente.
É o caso de revogação por não recepção.
	O STF não admite a constitucionalidade superveniente.
É caso de NULIDADE.
· Para que uma lei seja recebida, precisa dos seguintes requisitos:
a) Estar em vigor no momento de nova Constituição;
b) Não ter sido declarada inconstitucional em Constituição anterior;
c) Ter compatibilidade formal e material com Constituição anterior;
d) Compatibilidade somente material (conteúdo) com a nova Constituição.
NÃO CONFUNDIR:
	Constituição ANTERIOR
	NOVA Constituição
	Compatibilidade FORMAL (forma) e MATERIAL(conteúdo).
	Compatibilidade MATERIAL (conteúdo).
CESPE/PGE/PE – Se o conteúdo for compatível, a norma anterior será recepcionada, mesmo qe sua forma não seja mais admitida pela Constituição superveniente. CERTO, para que a norma seja recepcionada pela nova Constituição, somente é necessária a compatibilidade MATERIAL (CONTEÚDO), não importando a sua forma (compatibilidade formal.)
OBS3: é possível recepção de somente parte de uma lei. Recepção ou revogação, acontecem no momento da promulgação do novo texto.
c)Repristinação: em regra, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se nova ordem jurídica expressamente se pronunciar.
	Não confundir:
	Repristinação
	Efeito repristinatório
	Fenômeno legislativo que ocorre quando há a retomada de vigência de uma norma que havia sido anteriormente revogada, através da revogação da norma que a revogou.
Não é a regra. Para que ocorra, a terceira lei deve ser expressa nesse sentido.
	Fenômeno típico do controle de constitucionalidade. Decorre do princípio da nulidade: a norma inconstitucional é nula desde sua origem, devendo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade retroagirem à data de sua edição, em regra. Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente.
c) Desconstitucionalização: ocorre quando as normas de Constituição anterior, compatíveis com a nova, permanecem em vigor, com o status de lei infraconstitucional. Esse instituto é possível no Brasil? regra geral, NÃO! 	Contudo, poderá ser reconhecido quando nova Constituição expressamente se pronunciar de forma inequívoca e clara.
6. Poder constituinte e direito adquirido: 
a) Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados, prejudicando inclusive a coisa julgada.
b) Retroatividade média: lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela, ou seja, atinge as prestações vencidas mas não adimplidas.
c) Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.
TRF5º - Terá eficácia retroativa média a lei nova que atingir apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor. ERRADO, a questão trouxe o conceito de retroatividade mínima.
CESPE/MP – Uma lei nova possui eficácia retroativa mínima quando altera os efeitos jurídicos de um ato jurídico ocorridos no passado. ERRADO
O STF adota a teoria da RETROATIVIDADE MÍNIMA, contudo, nada impede que a norma tenha retroatividade média ou máxima, todavia, deve existir expresso pedido na Constituição. Assim, doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição.
OBS: ao que dá a entender é que o Cespe entende que há possibilidade de direito adquirido em face do poder constituinte derivado, mas não do originário.
QUESTÃO/MPF – A nova Constituição pode afetar ato praticado no passado, no que respeita aos efeitos produzidos a partir de sua vigência, o que significa dizer que as normas do poder constituinte originário são dotados de eficácia retroativa mínima. CERTO.
OBS: o poder constituinte derivado decorrente, leis infraconstitucionais, emendas à Constituição, devem observar a retroatividade mínima.
QUESTÃO – No que concerne ao poder constituinte, o STF considera inadmissível a invocação do direito adquirido ou da coisa julgada contra determinação contida em eventual nova constituição federal elaborada por poder constituinte originário. CERTO, segundo o STF não existe direito adquirido em face de:
· Uma nova Constituição;
· Mudança de padrão monetário;
· Criação ou aumento de tributos;
· Regime jurídico estatutário.
CESPE/PGM – Devido às características do poder constituinte originário, as normas de uma nova Constituição prevalecem sobre o direito adquirido. CERTO.
	O que são normas de pré-ordenação? são aquelas dirigidas especificamente aos Estados-membros e que trazem a revelação antecipada de matérias a serem produzidas em sua auto-organização. São normas centrais, definidoras das estruturas dos poderes, órgãos e instituições no âmbito estadual. Os municípios não se vinculam a essas normas pré-ordenadas da CF.