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UNIDADE 1 ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR Valeria Ferioli Lagrasta, Marina Azevedo e Arthur Napoleão Curso de Mediação Judicial UNIDADE 1 ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR Valéria Ferioli Lagrasta, Marina Azevedo e Arthur Napoleão Curso de Mediação Judicial CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Presidente Ministro José Antonio Dias Toffoli Corregedor Nacional de Justiça Ministro Humberto Eustáquio Soares Martins Conselheiros Emmanoel Pereira Luiz Fernando Tomasi Keppen Rubens de Mendonça Canuto Neto Valtércio Ronaldo de Oliveira Mário Augusto Figueiredo de Lacerda Guerreiro Candice Lavocat Galvão Jobim Francisco Luciano de Azevedo Frota Maria Cristiana Simões Amorim Ziouva Ivana Farina Navarrete Pena Marcos Vinícius Jardim Rodrigues André Luis Guimarães Godinho Maria Tereza Uille Gomes Henrique de Almeida Ávila Secretário-Geral Carlos Vieira von Adamek Secretário Especial de Programas, Pesquisas e Gestão Estratégica Richard Pae Kim Diretor-Geral Johaness Eck EXPEDIENTE SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL Secretário de Comunicação Social Rodrigo Farhat Projeto gráfico Eron Castro Revisão Carmem Menezes 2020 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA SAF SUL Quadra 2 Lotes 5/6 - CEP: 70070-600 Endereço eletrônico: www.cnj.jus.br http://www.cnj.jus.br SUMÁRIO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1. CULTURA DA SENTENÇA E CULTURA DA PACIFICAÇÃO – MUDANÇA DE PARADIGMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MÉTODOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO BRASIL – NORMATIZAÇÃO LEGAL E ADMINISTRATIVA. O PAPEL DOS JUIZADOS ESPECIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 3. A POLÍTICA JUDICIÁRIA NACIONAL DE TRATAMENTO ADEQUADO DE CONFLITOS E SEUS OBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3.1 ACESSO À JUSTIÇA COMO “ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3.2 MUDANÇA DE MENTALIDADE - UMA NOVA CULTURA PAUTADA NA PACIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 20 3.3 CAPACITAÇÃO DE CONCILIADORES E MEDIADORES – QUALIDADE DO SERVIÇO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 4. A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR NO ÂMBITO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 7 OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM > Reconhecer a importância dos métodos não adversariais de solução de conflitos, compreendendo o seu contexto histórico e social; > Atuar conforme a Política Judiciária de resolução de conflitos, aplicando as normas sobre conciliação e mediação. > Proceder conforme os princípios éticos e regras de conduta, observando o Código de Ética do Anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ. UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 8 APRESENTAÇÃO Bem-vindo à Unidade 1 do curso. É muito bom contar com a sua participação. Iniciaremos nossos estudos com a necessária mudança de paradigma, que exige o caminho para a “cultura de paz”, passando pela evolução da “Justiça Conciliativa” no Brasil até chegarmos à Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, tratando de seus objetivos e dos princí- pios éticos que regem a atuação do mediador e do conciliador. O objetivo é que, ao final, você tenha condições de compreender a necessidade da mudança de mentalidade para a concretização do acesso à justiça como “acesso à ordem jurídica justa”. Vamos trabalhar! ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 9 1. CULTURA DA SENTENÇA E CULTURA DA PACIFICAÇÃO – MUDANÇA DE PARADIGMA Desde a antiguidade, procurou-se distinguir os conceitos de Direito e de Justiça, sendo o primeiro entendido como um mecanismo destinado ao ajustamento das relações sociais e políticas, para obtenção desta última, que, segundo o filósofo Platão, consiste em “dar a cada um aquilo que lhe é próprio”. Nessa linha de compreensão, as leis sempre foram pensadas e criadas como meios des- tinados à obtenção da Justiça. Com o tempo, no entanto, essa distinção tornou-se cada vez mais difícil de ser identificada, passan- do-se a tratar tais conceitos praticamente como sinônimos. Isso porque se introduziu na sociedade a ideia de que apenas por meio do acesso ao Poder Judiciário, considerado, aliás, um grande marco civilizatório, seria possível a solução justa dos conflitos. Com esse entendimento, sempre veio a rejei- ção de qualquer outro mecanismo, principalmente dos meios consensuais, considerados primitivos e insuficientes para a solução dos conflitos sociais. Mas, para além desse viés cultural, a maior dificuldade para implementação dos métodos consen- suais de solução de conflitos tem decorrido da formação acadêmica dos profissionais do Direito. Isso porque a formação nas universidades e faculdades de Direito é quase que predominantemente direcionada à resolução contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesse. Você sabia que poucas faculdades de Direito atualmente trazem como disciplina obrigatória, em nível de graduação, matérias relacionadas à solução não contenciosa de conflitos? O atual contexto jurídico-social está fortemente baseado na solução meramente jurídica do conflito, mediante a prolação de sentença impositiva (solução dada pelo Estado Juiz), sem promoção da pacificação – o que sempre acarreta descontentamento de uma das partes. Este é um dos principais motivos para a demora na resolução dos processos e a insatisfação da população em relação ao sistema judiciário, inclusive diante do grande volume de processos. A jurisdição, como atividade meramente substitutiva, elimina o conflito do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, mas, na maioria das vezes, ao invés de solucionar o conflito sociológico existente entre autor e réu, o amplia, gerando maior inconformismo e, em grande escala, transferência de responsabilidades pela derrota judicial. Nesse modelo de solução jurídica de conflitos, certamente imprescindível para a sociedade, e que, em alguns casos, representa o único mecanismo de solução cabível, não é dada a devida importância ao conflito social existente por trás do conflito jurídico, objeto da ação. Aqui, como afirma o ilustreProfessor Kazuo Watanabe, “o que se privilegia é a solução pelo critério do “certo e do errado”, do UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 10 “preto ou branco”, sem qualquer espaço para a adequação da solução, pelo concurso da vontade das partes, à especificidade de cada caso”.1 Também é essa a situação que encontramos quando consideramos o padrão de profissional do direito exigido pelo mercado de trabalho, especialmente para o exercício da advocacia, da magistratura, da defensoria pública e do ministério público. Nós, operadores do direito (advogados, defensores públicos, juízes, promotores), desde os bancos acadêmicos, fomos educados para o embate jurídico, aprendendo a fazer peças e a defender teses jurídicas, sem nos preocuparmos com a pacificação das partes e da sociedade. E a sentença real- mente não traz a pacificação, pois sempre gera descontentamento de uma das partes, nem que seja parcialmente, o que leva à execução e aos recursos. Embora resolva o conflito jurídico, considerando todas as etapas do processo, a sentença não soluciona o conflito sociológico, subjacente ao conflito jurídico e que reflete os verdadeiros interesses e necessidades das partes.2 Com a publicação da Lei nº 9.307/96, que dispõe sobre a Arbitragem, já se verificou alguma evolução na escolha dos métodos consensuais de solução de conflitos. Todavia, ainda não se realizou um investimento maior na formação e treinamento de profissionais voltados à solução não contenciosa de conflitos, ou seja, à negociação, à conciliação e à mediação. A boa notícia é que o processo de mudança está em curso. A publicação da Lei de Mediação (Lei n 13.140/2015), juntamente com o Código de Processo Civil de 2015 e com a Resolução nº 125/2010, consolida o marco legal da mediação no Brasil. A utilização dos métodos consensuais de solução de conflitos não somente é encorajada como também tem previsão legislativa específica, a anunciar a importância desses métodos para a própria efetividade da aplicação do Direito e da Justiça. A Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais, já previa a obrigatoriedade da audiência de conciliação como forma de incentivar a pacificação das partes. Importante ressaltar que a conciliação faz parte da história da Justiça do Trabalho, que, desde a década de 1940, a utiliza como forma de resolução de conflitos.3 Conforme aponta o Relatório Justiça em Números, publicado anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a Justiça que mais pratica a conciliação é a Trabalhista, que consegue solucionar 25% de seus casos por meio de 1 WATANABE, Kazuo. Acesso à Ordem Jurídica Justa: conceito atualizado de acesso à justiça, processos coletivos e outros estudos. Editora: Del Rey. Belo Horizonte 2019. Pág. 66. 2 LAGRASTA, Valeria F.; PORTUGAL BACELLAR, Roberto (Coords.) Conciliação e Mediação – ensino em construção. São Paulo. IPAM, 2016 3 http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/nucleos-e-centros-de-conciliacao-da-justica-do-trabalho-ali- nham-acoes-em-encontro-no-csjt?inheritRedirect=false http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/nucleos-e-centros-de-conciliacao-da-justica-do-trabalho-alinham-acoes-em-encontro-no-csjt?inheritRedirect=false http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/nucleos-e-centros-de-conciliacao-da-justica-do-trabalho-alinham-acoes-em-encontro-no-csjt?inheritRedirect=false ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 11 acordo, valor que aumenta para 38% quando apenas a fase de conhecimento de primeiro grau é considerada.4 A nova Consolidação das Leis Trabalhistas, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, trouxe também importantes avanços para a utilização desses métodos conciliatórios de resolução de conflitos, incentivando o diálogo e a negociação. Ainda assim, infelizmente, esses dispositivos processuais são menos utilizados do que poderiam, ou são aplicados como cumprimento de meras formalidades. Isso decorre de preconceito aos meios consensuais de solução, ainda vistos pelos profissionais do direito e pelas partes como menos efi- cientes que uma sentença impositiva. Ademais, a audiência de conciliação realizada pelo magistrado lhe traz algumas limitações, pois deve conduzi-la de maneira imparcial, sem antecipar o julgamento ou se deixar influenciar para a tomada de decisão, caso não haja acordo. E as próprias partes, às vezes, ainda demonstram receio de como a tentativa de diálogo e a própria conduta poderão influir na decisão do julgador. Pelas razões já indicadas, não só entre os operadores do direito, mas em toda a sociedade, prevalece o que o Professor Kazuo Watanabe denominou de “cultura da sentença”, em oposição à “cultura da pacificação”. A consequência disso é a morosidade da aplicação da Justiça. A cultura da pacificação é fundada na ideia de que os mecanismos consensuais de solução dos conflitos constituem ferramentas céleres e eficientes na promoção da pacificação social, o que é objetivo fim do Estado-juiz. Sem dúvida, para além das previsões legais, é necessário convencer os profissionais do direito e as partes da eficácia dos métodos consensuais de solução dos conflitos. As iniciativas que romperam com a cultura da sentença já produzem importantes efeitos sistêmicos. Exemplo mais recente disso é que, a partir de 2019, passaram a ser obrigatórias nas grades curricu- lares dos cursos de direito de todo o país, as disciplinas que versam sobre conciliação, mediação e arbitragem. Sendo assim, as faculdades de direito, públicas e privadas, devem oferecer formação técnico-jurídica e prática jurídica de resolução consensual de conflitos, alinhando-se à Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, consolidada na Resolução CNJ nº 125/2010. 4 http://www.csjt.jus.br/web/csjt/noticias3/-/asset_publisher/RPt2/content/justica-do-trabalho-lidera-ranking-de-conciliacoes-em- -2017?inheritRedirect=false http://www.csjt.jus.br/web/csjt/noticias3/-/asset_publisher/RPt2/content/justica-do-trabalho-lidera-ranking-de-conciliacoes-em-2017?inheritRedirect=false http://www.csjt.jus.br/web/csjt/noticias3/-/asset_publisher/RPt2/content/justica-do-trabalho-lidera-ranking-de-conciliacoes-em-2017?inheritRedirect=false UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 12 É fato que a maior utilização dos métodos consensuais auxilia sobremaneira na diminuição do número de processos e, principalmente, na pacificação social, mas, para sua maior efetividade, são necessárias medidas adicionais como investimento em pessoal, estrutura e informatização dos órgãos judiciais.5 5 LAGRASTA LUCHIARI, Valeria Ferioli. Mediação Judicial – Análise da realidade brasileira – origem e evolução até a Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça. GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). São Paulo: Gen/Forense, 2012. ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 13 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MÉTODOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO BRASIL – NORMATIZAÇÃO LEGAL E ADMINISTRATIVA. O PAPEL DOS JUIZADOS ESPECIAIS Os métodos consensuais de solução de conflitos passaram por uma evolução histórica em nosso sistema de justiça. A crise do Poder Judiciário ensejou um movimento universal de ampliação do acesso à Justiça, sentido no Brasil em maior intensidade com a Constituição Federal de 1988. A partir de então, experimentamos uma crescente valorização da consensualidade, em que a “cultura da sentença” vem sendo gradativamente suplantada pela “cultura da pacificação”. Nosso objetivo é mostrar como chegamos ao quadro atual, passando, para tanto, pelos principais marcos legislativos. Vamos fazer essa viagem no tempo? Voltando bastante no curso da História, tem-se que a Constituição de 18246 já previa: “sem se fazerconstar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum” (art. 161). Ou seja, estipulava-se, como condição para o início de uma ação judicial, a prévia tentativa de concilia- ção, que era conduzida por um Juiz de Paz, eleito para um mandato determinado e não remunerado (art. 162). Também no Brasil Império, pode-se citar o Regulamento nº 737/1850,7 que previa que nenhuma causa comercial seria proposta em juízo contencioso, sem a tentativa prévia de conciliação, por ato judicial ou comparecimento voluntário das partes (art. 23). E, a conciliação prévia obrigatória também era prevista na Consolidação das Leis de Processo Civil do Conselheiro Emílio Ribas (art. 185), base do processo civil brasileiro. Após um largo passo temporal, chega-se ao Código de Processo Civil de 1973,8 que determinava que o juiz, nas causas que tivessem por objeto direitos patrimoniais privados e antes de iniciar a audiência de instrução e julgamento, deveria tentar a conciliação. Se obtida, seria formalizada em um termo escrito, que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, valeria como sentença (arts. 447 a 449 do CPC/1973). 6 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 05 mar. 2019. 7 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dim/DIM0737.htm>. Acesso em: 05 mar 2019. 8 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869impressao.htm>. Acesso em: 05 mar 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dim/DIM0737.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869impressao.htm UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 14 Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, houve a instituição do Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei nº 7.244/1984),9 competente para as chamadas “pequenas causas” que são aquelas cujo valor não exceda 20 salários mínimos. Entre os princípios que regiam o procedimento nesse Juizado, constava expressamente a busca pela conciliação (art. 2º). O procedimento era mais simples e célere, o que facilitava o acesso à Justiça pelo cidadão comum. A Constituição Federal de 198810 trouxe um extenso rol de Direitos Fundamentais, cuja concretização acarretou uma maior procura pelo Poder Judiciário. Essa Constituição previu a instituição de Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, julga- mento e execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (art. 98, I, da CF/88). O Código de Processo Civil de 1973 sofreu alterações que visavam atualizá-lo frente ao movimento de acesso à Justiça, como, por exemplo, a possibilidade de o juiz, a qualquer tempo, tentar conciliar as partes (art. 125, IV, incluído pela Lei nº 8.952/1994) e a determinação de prévia audiência de conciliação (art. 277, com a redação dada pela Lei n.º 9.245/1995). Em 1995, o ordenamento jurídico nacional passou a contar com a Lei nº 9.099,11 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Entre seus princípios, estão a oralidade, simplicidade, informa- lidade, economia processual e celeridade, devendo-se buscar, sempre que possível, a conciliação ou a transação (art. 2º). Sua criação se baseou na experiência do Juizado Especial de Pequenas Causas. A solução consensual dos conflitos passava a ser também estendida para a área criminal, adotan- do-se medidas despenalizadoras, como a composição dos danos civis (art. 72 da Lei nº 9.099/1995), a transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/1995) e a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995). A Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, aplicada na Justiça Estadual, estabelece uma prévia sessão de conciliação, que poderá ser conduzida por um juiz, togado ou leigo, ou por um conciliador, oportunidade em que as partes deverão ser orientadas acerca das vantagens da conciliação, sendo- -lhes mostrado os riscos e as consequências do litígio (art. 21 da Lei nº 9.099/1995). Frustrada a conci- liação, as partes ainda podem optar pela instauração do juízo arbitral (art. 24 da Lei nº 9.099/1995). Vê-se que essa lei claramente, desde há muito, privilegiava a solução consensual dos conflitos. 9 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/L7244.htm>. Acesso em: 05 mar 2019. 10 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 05 mar 2019. 11 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 05 mar. 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/L7244.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 15 A Lei nº 9.307/199612 dispôs sobre a arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Na arbitragem, as partes concordam em submeter sua disputa a um terceiro, que con- duzirá o procedimento e ao final emitirá uma decisão vinculativa.13 A Emenda Constitucional nº 45/2004 instituiu os Juizados Especiais também no âmbito da Justiça Federal (art. 98, § 1º, da CF/88). Foram então criados pela Lei nº 10.259/2001.14 A Lei nº 12.153/200915 instituiu o Juizado Especial da Fazenda Pública. Dessa forma, atualmente, há um sistema formado pelo Juizado Especial Cível e Criminal (Lei nº 9.099/1995), Juizado Especial Federal (Lei nº 10.259/2001) e Juizado Especial da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/2009), com procedimento mais simplificado e célere, focado na busca da pacificação social pela consensualidade. Importante destacar que, nesse sistema dos Juizados Especiais, há a possibilidade de o representante judicial do ente público conciliar, transacionar e desistir dos processos (art. 10, parágrafo único, da Lei nº 10.259/2001, e art. 8º da Lei n.º 12.153/2009). Com isso, viabiliza-se a celebração de acordos em ações envolvendo benefícios previdenciários (por exemplo: concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por idade) e de responsabilidade civil do Estado (por exemplo: acidente de trânsito envolvendo veículo oficial e um particular). Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento ade- quado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário (Resolução CNJ nº 125/201016), que busca a consolidação de uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos meca- nismos consensuais de solução de litígio. Assim, à luz dessa política, cabe ao Poder Judiciário organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, mas também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação. A Resolução CNJ nº 125/2010 objetiva assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados a sua natureza e peculiaridade, dispondo, entre outras matérias, sobre a criação das Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação e sobre o Portal da Conciliação. 12 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm>. Acesso em: 05 mar. 2019. 13 STONE, Katherine V.W. Alternative Dispute Resolution. Encyclopedia Of Legal History. Stan Katz, ed., Oxford University Press. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=631346. Acesso em: 05 mar. 2019. 14 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10259.htm>. Acesso em: 05 mar. 2019. 15 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12153.htm>. Acesso em: 05 mar. 2019. 16 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579>.Acesso em: 05 mar. 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm https://ssrn.com/abstract=631346 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10259.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12153.htm http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579 UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 16 Por sua vez, o atual Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/201517) claramente valoriza os métodos consensuais de solução de conflitos, determinando que o Estado, sempre que possível, promova sua adoção (art. 3º, §2º). Portanto, há uma diretriz impondo ao Poder Público a obrigação de privilegiar a busca da pacificação social. Esse Código, de modo inovador, enquadra os conciliadores e os mediadores como Auxiliares da Justiça (arts.165 e seguintes do CPC), por exemplo, dispondo que: > Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos (Cejuscs), responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165, caput, do CPC); > O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem (art. 165, § 2º, do CPC); > O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165, § 3.º, do CPC); > A conciliação e a mediação se baseiam nos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (art. 166, caput, do CPC); > A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento. Seu conteúdo não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa delibe- ração das partes (art. 166, § 1º, do CPC); > A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais (art. 166, § 4º, do CPC). Por fim, também no ano de 2015, foi instituída a Lei nº 13.140,18 chamada de Lei da Mediação, que trata da mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. Ela define mediação como a atividade técnica exer- cida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e as estimula na identificação ou desenvolvimento de soluções consensuais para a controvérsia (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 13.140/2015). 17 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 05 mar. 2019. 18 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 05 mar. 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 17 Dessa forma, a mediação também passou a ser prevista para a solução de conflitos envolvendo a Administração Pública na área extrajudicial. Dessa análise, percebemos que, a partir da Constituição Federal de 1988, houve uma aceleração na busca pela solução consensual de conflitos, que passou a ser admitida em áreas como a penal e a administrativa. Nesse contexto, o Conselho Nacional de Justiça tem destacado papel de orientador da implementação de todas essas mudanças, o que será visto no próximo tópico. UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 18 3. A POLÍTICA JUDICIÁRIA NACIONAL DE TRATAMENTO ADEQUADO DE CONFLITOS E SEUS OBJETIVOS 19 Embora já tenhamos marcos legais de conciliação e mediação no Brasil (Lei nº 13.105/2015 – Código de Processo Civil, e Lei nº 13.140/2015 – Lei de Mediação), esse avanço se deu, em grande parte, ao esforço dos mentores e executores da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, instituída pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que espelha regulamentação de vanguarda no que diz respeito aos métodos consensuais de solução de conflitos no Brasil, tanto que várias de suas disposições foram mantidas na legislação mencionada acima. A Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses visa assegurar a utilização dos métodos consensuais de solução de conflitos, principalmente da conciliação e da mediação, no âmbito do Poder Judiciário, sob a fiscalização deste e, em última análise, a mudança de mentalidade dos operadores do direito e da própria comunidade em relação a esses métodos, rumo à pacificação social, objeto central da jurisdição. Sistematicamente, os objetivos da Política Judiciária Nacional são: > O acesso à Justiça como “acesso à ordem jurídica justa”; > A mudança de mentalidade dos profissionais do Direito e da comunidade, diminuindo a resis- tência de todos em relação aos métodos consensuais de solução de conflitos; > A qualidade do serviço prestado por conciliadores e mediadores, que envolve sua capacitação. Tudo isso a fim de se obter a pacificação social (principal escopo da jurisdição) e tornar efetivo o acesso à justiça qualificado (“acesso à ordem jurídica justa” – expressão cunhada pelo Professor Kazuo Watanabe). O cerne da política pública de tratamento adequado de conflitos é, portanto, o acesso à justiça qua- lificado ou “acesso à ordem jurídica justa”, que se torna possível com a condução efetiva do processo pelo juiz (gerenciamento do processo e gestão cartorária) e com a utilização de modelo de unidade judiciária (“Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania”20), responsável não só pelo trabalho com os métodos consensuais de solução de conflitos (tendo como parâmetro o tribunal multiportas 19 Para saber mais sobre os objetivos da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos, leia-se LAGRASTA LUCHIARI, Valeria Ferioli. Mediação Judicial – Análise da realidade brasileira – origem e evolução até a Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça. Coleção ADRs. São Paulo: Gen/Forense Editora, 2012. 20 Essa unidade judiciária teve a nomenclatura alterada no Código de Processo Civil (artigo 165, “caput”, da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) e na Lei de Mediação (artigo 24, da Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015) para “centro judiciário de solução consensual de conflitos”. ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 19 do direito norte-americano), mas também por serviços de cidadania e orientação jurídica, que levam à pacificação social, reduzindo a morosidade da justiça e seus custos. Nessa linha, o acesso à justiça qualificado exige não só efetividade, celeridade e adequação da tutela jurisdicional, mas a atenção do Poder Público, em especial do Poder Judiciário, a todos que tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesses. Assim, cabe ao Poder Judiciário organizar não apenas os serviços processuais, mas também os ser- viços de solução de conflitos por métodos alternativos à solução adjudicada por sentença (hoje, conciliação e mediação) e os serviços que atendam os cidadãos de modo mais abrangente, como a solução de simples problemas jurídicos, a orientação jurídica, a assistência social e a obtenção de documentos essenciais ao exercício da cidadania. A Resolução nº 125/2010 traz, assim, uma nova imagem do Poder Judiciário, de prestadorde serviço, que atende aos anseios da comunidade. 3.1 ACESSO À JUSTIÇA COMO “ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA” O incentivo à utilização dos métodos consensuais ou adequados de solução de conflitos, principal- mente da conciliação e da mediação, acompanha o que Mauro Cappelletti denominou, ao discorrer sobre o movimento de acesso à justiça, de terceira “onda renovatória” do processo, que centra sua atuação na simplificação dos procedimentos, do direito processual e do direito material, e no con- junto geral de institutos e mecanismos, pessoas e procedimentos, utilizados para processar e mesmo prevenir litígios.21 Então, apesar de não superadas totalmente as “ondas” anteriores preocupadas com a representação legal dos economicamente necessitados e com a efetividade de direitos de indivíduos e grupos, a “terceira onda” do acesso à justiça aproveita suas técnicas e busca reformas, apontando para altera- ções no direito substantivo, nas formas de procedimento e na estrutura dos tribunais, com o uso de pessoas leigas e de mecanismos privados e informais de solução de litígios, visando atingir o objeto central da jurisdição, a pacificação social. Os métodos consensuais de solução de conflitos não podem ser vistos apenas como métodos pra- ticados fora do Poder Judiciário, como sugere o adjetivo “alternativo” utilizado comumente para qualifica-los, mas devem ser vistos também como importantes instrumentos, à disposição do próprio 21 Sobre o movimento do acesso à justiça e as “ondas renovatórias”, leia-se CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 20 Poder Judiciário, para a realização do princípio constitucional do acesso à justiça, havendo uma com- plementaridade entre a solução adjudicada típica do Poder Judiciário e as soluções não adjudicadas. E não se quer, com isso, diminuir a importância dos magistrados e de suas sentenças. Pelo contrário, o que se deseja é contribuir para a melhora da prestação jurisdicional, reservando-se aos juízes e à solução adjudicada por sentença impositiva apenas as causas mais complexas, as que versam sobre direitos indisponíveis ou aquelas nas quais as partes, apesar de poderem, não querem se submeter a outro tipo de solução. O que se busca, então, é aumentar o leque de opções para a solução dos conflitos, continuando a figurar a solução estatal, por meio da sentença, como a principal delas, havendo uma relação de complementaridade entre esta e as demais, o que afasta a ideia de que formas alternativas de solução de conflitos ferem o monopólio da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Em outras palavras, nada impede que a parte, mesmo após receber informações pertinentes sobre os outros métodos de solução de conflitos, opte por ingressar diretamente em juízo. O incentivo à utilização dos métodos consensuais ou adequados de solução de conflitos pelo Poder Judiciário visa tornar efetivo o acesso à justiça, como “acesso à ordem jurídica justa”, com “j” minús- culo, que segundo o Professor Kazuo Watanabe, reflete não só o direito do jurisdicionado de recorrer ao Poder Judiciário, mas também e principalmente o direito de obter uma solução célere, justa, adequada e efetiva para o seu conflito. 3.2 MUDANÇA DE MENTALIDADE - UMA NOVA CULTURA PAUTADA NA PACIFICAÇÃO Como já citado, os profissionais do Direito são formados para concentrar suas ações no embate jurídico, sem preocupação com a pacificação da sociedade. E a sentença realmente não pacifica as partes, pois sempre deixa uma delas descontente, nem que seja parcialmente, levando à execução e aos recursos. Isso ocorre porque a sentença resolve o conflito jurídico, introduzido pelas partes nas etapas do processo, mas não soluciona o verdadeiro conflito existente entre elas, que é o conflito sociológico, subjacente ao conflito jurídico e que reflete os verdadeiros interesses e necessidades das partes. A analogia que se faz é que o conflito jurídico é a ponta do iceberg, o que se vê, e que o conflito socio- lógico é a base do iceberg, submersa, e que, portanto, não vemos com facilidade. Assim, esse aspecto sociológico somente é alcançado com a utilização de técnicas adequadas de métodos consensuais de solução de conflitos. ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 21 Sob essa premissa, devido ao grande volume de processos existentes nos Tribunais e à consequente morosidade da Justiça, atualmente, busca-se o resgate das vias conciliativas ou das soluções não adjudicadas dos conflitos, que auxiliam potencialmente na diminuição do número de processos, pois levam à pacificação social. Mas a efetiva mudança de mentalidade dos profissionais do direito e de toda a comunidade exige ações concretas como: a) Buscar a cooperação das instituições públicas e privadas da área de ensino, estimulando a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da pacificação e capacitem os terceiros facilitadores (conciliadores e mediadores), podendo se estabelecer inclusive, no curso de iniciação funcional de magistrados, a obrigatoriedade de um módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos; b) Divulgar os métodos consensuais de solução de conflitos, não apenas entre os profissionais do direito, mas também no âmbito da comunidade, por meio de informações veiculadas na mídia, com a organização de um banco de dados (Portal no site do CNJ) contendo informações dos tribunais sobre os serviços públicos de solução consensual das controvérsias existentes no país e seu desempenho, além de materiais, como artigos e cartilhas, de fácil compreensão pelo cidadão comum; c) Propiciar que magistrados e serventuários da justiça conheçam os métodos consensuais de solução de conflitos, para que possam informar as partes sobre os procedimentos afetos a esses métodos, direcionando-as a eles, possibilitando sua utilização e divulgação e contri- buindo para a mudança de mentalidade. Todas essas ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social estão previstas na Resolução nº 125/2010, que, em seus artigos 4º, 5º e 6º, estabelece o desenvolvimento, pelo Conselho Nacional de Justiça, de uma rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e privadas parceiras, inclusive universidades e instituições de ensino. 3.3 CAPACITAÇÃO DE CONCILIADORES E MEDIADORES – QUALIDADE DO SERVIÇO A capacitação de conciliadores e mediadores é de suma importância para o sucesso do trabalho no Cejusc e, consequentemente, da própria Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses. As partes devem ser orientadas sobre o procedimento e seu compromisso com o acordo assumido, não devendo, jamais, o conciliador ou mediador forçar o acordo, que deve partir da vontade delas. UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 22 Assim, o acordo obtido numa sessão conduzida por um conciliador/mediador capacitado, que utiliza adequadamente as técnicas afetas a esses métodos de solução de conflitos, dificilmente irá gerar uma execução ou um recurso.22 Em face dessas constatações, com o advento da Resolução CNJ nº 125/2010, passou a ser exigido que todos os conciliadores e mediadores que atuem nos Cejuscs e nos demais órgãos judiciários que realizem sessões de conciliação e mediação sejam capacitados na forma do seu Anexo I, cabendo aos Tribunais organizar e disponibilizar esses cursos, podendo firmar parcerias com entidades públicas e privadas (art. 12). A mencionada Resolução prevê a divisão dos cursos de formação de mediadores e conciliadores em dois módulos: teórico e prático, bem como a necessidade de compatibilizar a formação mínima exigida para a atuação dos facilitadores com as diferentes realidades econômicas, sociaise geográficas de cada Tribunal. Diante das experiências já realizadas, estabeleceu-se que a capacitação deve abordar os seguintes conteúdos: > métodos consensuais de solução de conflitos, em sentido geral; > objetivos da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses; > técnicas de conciliação e a conduta ética dos terceiros facilitadores; > técnicas de mediação e as diferentes Escolas de Mediação existentes no mundo. Além disso, o curso teórico deve ser necessariamente seguido de estágio supervisionado. Também de suma importância o aprendizado sobre a conduta ética, sob a qual devem se pautar os terceiros facilitadores. Entre os princípios éticos que regem sua atividade, destacam-se o dever de informação, a imparcialidade, a confidencialidade e a responsabilidade técnica23 (o Anexo III da Resolução nº 125/2010 traz o Código de Ética, que deve ser observado pelos conciliadores e media- dores judiciais). 22 Vide LAGRASTA LUCHIARI, Valeria Ferioli. A Mediação de Conflitos – análise da realidade brasileira e sua efetiva implantação no Poder Judiciário do Estado de São Paulo. 2009. 170 p. Tese (Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito) – Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, fl. 113-143. para verificar os dados estatísticos, referentes aos Setores de Conciliação e Mediação das Comarcas de Serra Negra, Patrocínio Paulista e Jundiaí, que demonstram que, nestas Comarcas, que seguiram o modelo proposto, tanto em relação à capacitação dos media- dores, quanto em relação ao método de trabalho no próprio Setor de Conciliação e Mediação, os resultados foram significativos, havendo a redução do número de processos distribuídos e do tempo de duração do processo, com a obtenção de elevado índice de acordos nas mediações realizadas. Além disso, relevante dado do Setor de Conciliação e Mediação da Família da Comarca de Jundiaí é o referente ao baixo índice de acordos celebrados nas sessões de mediação que geraram execução, de 7% na fase pré processual e de 21% na fase processual. 23 Códigos de Conduta foram elaborados em diversos países. No Brasil, o mais detalhado é aquele que foi elaborado pelo CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem. Mediação – Código de Ética dos Mediadores. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.) Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: LTr: Centro Latino de Mediação e Arbitragem, 1999. p. 195-198. ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 23 A capacitação dos terceiros facilitadores (conciliadores, mediadores, etc.) é fundamental, pois, para o bom funcionamento do Cejusc, as partes devem ser atendidas em suas expectativas e necessidades, sendo imprescindível para isso que, ao optarem por um método de solução de conflito diferente do judicial, este seja conduzido com seriedade e de forma correta. Somente quando concluída a capacitação dos terceiros facilitadores, é que o Cejusc terá condições de oferecer um serviço de boa qualidade, contribuindo para a obtenção da paz social e, consequen- temente, para o aprimoramento da prestação jurisdicional. Você terá oportunidade de conhecer um pouco mais sobre a formação de conciliadores e mediadores e sobre a sua inserção na Política Nacional na Unidade 5 deste curso. UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 24 4. A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR NO ÂMBITO JUDICIAL Os Códigos de Ética estabelecem os princípios e valores que nortearão a conduta de determinada profissão, atividade ou função. Como exemplo, temos o Código de Ética da Magistratura Nacional,24 o Código de Ética e Disciplina da Advocacia,25 o Código de Ética Médica26 e o Código de Ética dos Pro- fissionais da Administração.27 Nós também temos o Código de Ética para os Conciliadores e Mediadores. O Anexo III da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça28 traz o denominado “Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais”, que fixa os princípios formadores da consciência dos terceiros facilitadores como profisionais, que representam imperativos de sua conduta.29 A atuação dos conciliadores e mediadores judiciais é regida pelos seguintes princípios, extraídos do art. 1º do Código de Ética: (a) Confidencialidade: dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, exigência legal de divulgação ou informação à administração tributária, necessidade, para cumprimento do acordo obtido pela mediação, ou informação sobre ocorrência de crime de ação pública. O mediador ou o conciliador, ademais, não pode ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese; (b) Decisão informada: dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido; (c) Competência: dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma da Resolução CNJ nº 125/2010, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada; (d) Imparcialidade: dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegu- rando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente; 24 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/publicacoes/codigo-de-etica-da-magistratura>. Acesso em: 05 mar. 2019. 25 Disponível em: <https://www.oab.org.br/content/pdf/legislacaooab/codigodeetica.pdf>. Acesso em: 05 mar. 2019. 26 Disponível em: <http://www.rcem.cfm.org.br/index.php/cem-atual>. Acesso em: 05 mar. 2019. 27 Disponível em: <http://documentos.cfa.org.br/arquivos/resolucao_537_2018_665.pdf>. Acesso em: 05 mar. 2019. 28 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579>. Acesso em: 05 mar. 2019. 29 Para saber mais sobre o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais vide: LAGRASTA, Valeria Ferioli. Código de Ética: princípios, regras de conduta, sanções, remuneração e supervisão. In: BACELLAR, Roberto Portugal e LAGRASTA, Valeria Ferioli. (Coord.). Conciliação e Mediação – ensino em construção. São Paulo: Ed. IPAM, 2ª ed., 2019, p. 528-538. http://www.cnj.jus.br/publicacoes/codigo-de-etica-da-magistratura https://www.oab.org.br/content/pdf/legislacaooab/codigodeetica.pdf http://www.rcem.cfm.org.br/index.php/cem-atual http://documentos.cfa.org.br/arquivos/resolucao_537_2018_665.pdf http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579 ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 25 (e) Independência e autonomia: dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível; (f) Respeito à ordem pública e às leis vigentes: dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes; (g) Empoderamento: dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição; (h) Validação: dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito. É importante destacar que o Código de Processo Civil,30 em seu art. 166, também estabelece alguns princípios para a conciliação e a mediação. São eles: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e decisão informada. De igual forma, a Lei da Mediação (Lei n.º 13.140/201531), em seu art. 2º, elenca os seguintes princí- pios: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes,busca do consenso, confidencialidade e boa-fé. Vejamos o significado dos seguintes princípios: (a) Autonomia da vontade: deve prevalecer a vontade das partes em todo o procedimento, inclusive quanto à possibilidade de desistência; (b) Oralidade: o procedimento deve ser preponderantemente oral; (c) Informalidade: todo o procedimento deve ser o mais informal possível, evitando-se a linguagem técnica típica do Poder Judiciário e o rigorismo dos ritos; (d) Isonomia entre as partes: as partes devem ser tratadas com igualdade; (e) Busca do consenso: deve ser buscada uma decisão consensual, como legítimo ato de coope- ração entre as partes envolvidas; (f) Boa-fé: as partes devem agir de boa-fé, com honestidade 30 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 05 mar 2019. 31 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 05 mar 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 26 Como destaca Takahashi,32 os princípios valem como conceitos abstratos que devem ser determinados de acordo com o caso concreto, de modo que a aplicação de um princípio não exclui a de outro: deve haver uma ponderação para se definir qual é o princípio preponderante no caso concreto. As regras regentes do procedimento da conciliação e da mediação, visando ao seu bom desenvol- vimento, permitem o engajamento dos envolvidos, com vistas à pacificação e ao comprometimento com eventual acordo. Tais regras estão disciplinadas no art. 2º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais: (a) Informação: dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos dos conciliadores e mediadores, as regras de conduta e as etapas do processo; (b) Autonomia da vontade: dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegu- rando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento; (c) Ausência de obrigação de resultado: dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles; (d) Desvinculação da profissão de origem: dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvincula- dos de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação e aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos; (e) Compreensão quanto à conciliação e à mediação: dever de assegurar que os envolvidos, ao chega- rem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento. O exercício das funções de conciliador ou mediador pressupõe a capacitação e o prévio cadastramento junto aos tribunais, aos quais competirá regular o processo de inclusão e de exclusão em seus quadros (art. 3º do Código de Ética). Para manter esse cadastro atualizado, os Cejuscs deverão informar aos Nupe- mecs dos tribunais as alterações eventualmente ocorridas no quadro de conciliadores e mediadores. O conciliador e o mediador deverão atuar com lisura e retidão. No início do exercício, assinarão termo de compromisso, submetendo-se aos princípios e regras de conduta constantes do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais (Anexo III da Resolução CNJ nº 125/2010) e às orientações do Juiz Coordenador da unidade à qual estiverem vinculados (art. 4º, caput, do Código de Ética). 32 TAKAHASHI, Bruno. Dilemas éticos de um conciliador. In, Revista do Advogado, Ano XXXIX, n.º 123, Ago./2014. ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 27 Aplicam-se a eles os mesmos motivos de impedimento e suspeição dos juízes (art. 144 e seguintes do CPC), devendo, quando constatada sua ocorrência, informar aos envolvidos, interrompendo a sessão e providenciando sua substituição (art. 5º do Código de Ética). Como visto, um dos princípios a ser observado pelos conciliadores e mediadores é o da imparcialidade, que se assemelha à imparcialidade exigida do juiz. Mas qual a diferença entre impedimento e suspeição? O impedimento decorre de critérios objetivos, como quando o cônjuge ou filho do conciliador ou do mediador é parte no processo ou quando o conciliador e o mediador propõem ação contra a parte ou seu advogado (art. 144, IV e XI, do CPC). Já a suspeição se origina de critérios subjetivos, como quando o conciliador ou mediador é amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seu advogado, ou então quando é interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes (art. 145, I e IV, do CPC). Convém destacar que o conciliador e o mediador também poderão declarar-se suspeitos por motivo de foro íntimo, sem a necessidade de expor suas razões (art. 145, § 1º, do CPC). No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que seja providenciada sua substituição (art. 6º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais). Visa-se, com isso, a manutenção do regular funcionamento do Cejusc, mediante o controle daqueles que nele atuam. O conciliador ou mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, aos envolvidos em processo de conciliação/mediação sob sua condução (art. 7º do Código de Ética). Essa norma deriva diretamente do princípio da imparcialidade. O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos no Código de Ética, bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador ou do mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional (art. 8.º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais). Por fim, qualquer pessoa que tenha ciência de conduta inadequada do conciliador ou mediador poderá representar ao Juiz Coordenador do Cejusc, para adoção das providências cabíveis (art. 8º, parágrafo único, do Código de Ética). Nesse caso, caberá ao Juiz Coordenador do Cejusc instaurar processo administrativo para a apuração do ocorrido e, sendo o caso, aplicar a penalidade cabível. A estrita observância do Código de Ética pelos conciliadores e mediadores confere legitimidade à sua atuação e assegura a garantia e a credibilidade necessárias para que as partes se envolvam no processo de solução do conflito. UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 28 CONSIDERAÇÕES FINAIS Notamos que é imperiosa a mudança de mentalidade quanto à utilização dos métodos consensuais de solução de conflitos, além da busca das causas da litigiosidade e do seu tratamento adequado, aperfeiçoando-se, assim, as disposições da Resolução CNJ nº 125/2010, a fim de tornar efetivo o acesso à justiça no seu sentido mais amplo, de “acesso à ordem jurídica justa”, que é o cerne da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses. Nesse caminho, não podemos negligenciar a adequada capacitação de conciliadores e mediadores, conforme previsão legal, que levará à qualidade do serviço e ao consequente afastamento da pro- liferação de processos. Trata-se de um caminho a ser percorrido com respeito aos princípios éticos que são próprios da fun- ção daquele terceiro que se propõe a facilitar, mediante o processo estruturado de mediação ou de conciliação, a resolução consensual dos conflitos. Com essas colocações, chegamos ao fim da Unidade 1. ACESSO À JUSTIÇA OS MÉTODOSNÃO ADVERSARIAIS, A POLÍTICA NACIONAL DE SOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS E A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR 29 REFERÊNCIAS BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de con- flitos. In: Revista de Processo, v. 95, Jul.-Set. 1999, p. 122-134. BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2016. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório Justiça em Números traz índice de conciliação. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167. pdf. Acesso em: 26 fev. 2019. CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO (Brasil). Resolução n. 174/CSJT, de 30 de setembro de 2016. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, DF, n. 2079, 5 out. 2016. Caderno Administrativo [do] Conselho Superior da Justiça do Trabalho, p. 1-6. FERRAZ, Taís Schilling. A conciliação e sua efetividade na solução dos conflitos. Jornal O Sul, Porto Alegre, 27 ago. 2006. Caderno Colunistas, p. 3. Disponível em http://www.cnj.jus.br/campanhas/ 265-acoes-e-programas/programas-de-a-az/movimento-pela-conciliacao/78657-documentos- -historico-conciliacao. Acesso em 05 mai. 2019. LAGRASTA LUCHIARI, Valeria F. A Mediação de Conflitos – análise da realidade brasileira e sua efetiva implantação no Poder Judiciário do Estado de São Paulo. 2009. 170 p. Tese (Pós Graduação “Lato Sensu” em Direito) – Escola Paulista da Magistratura, São Paulo. ______. Capacitação de Conciliadores e Mediadores. In: PRADO DE TOLEDO, Armando Sérgio; TOSTA, Jorge; FERREIRA ALVES, José Carlos (Coords.) Estudos Avançados de Mediação e Arbitragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. ______. Mediação Judicial: Análise da realidade brasileira – origem e evolução até a Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça. Coleção ADRs. São Paulo: Gen/Forense Editora, 2012. LAGRASTA, Valeria F.; BACELLAR, Roberto P. (Coords.) Conciliação e Mediação – ensino em construção. São Paulo. IPAM, 2016. OLIVEIRA, Ângela. Mediação – código de ética dos mediadores. In: ____ (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: LTr: Centro Latino de Mediação e Arbitragem, 1999. p. 195-198. STONE, Katherine V.W. Alternative Dispute Resolution. Encyclopedia Of Legal History. Stan Katz, ed., Oxford University Press. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=631346>. Acesso em: 05 mar 2019. http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf http://www.cnj.jus.br/campanhas/265-acoes-e-programas/programas-de-a-az/movimento-pela-conciliacao/78657-documentos-historico-conciliacao http://www.cnj.jus.br/campanhas/265-acoes-e-programas/programas-de-a-az/movimento-pela-conciliacao/78657-documentos-historico-conciliacao http://www.cnj.jus.br/campanhas/265-acoes-e-programas/programas-de-a-az/movimento-pela-conciliacao/78657-documentos-historico-conciliacao https://ssrn.com/abstract=631346 UNIDADE 1 CURSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL 30 TAKAHASHI, Bruno. Dilemas éticos de um conciliador. In: Revista do Advogado, Ano XXXIX, n.º 123, Ago./2014. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Núcleos e Centros de Conciliação da Justiça do Traba- lho alinham ações no CSJT. Disponível em: http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publi- sher/89Dk/content/nucleos-e-centros-de-conciliacao-da-justica-do-trabalho-ali - nham-acoes-em-encontro-no-csjt?inheritRedirect=false WATANABE, Kazuo. Acesso à Ordem Jurídica Justa: conceito atualizado de acesso à justiça, processos coletivos e outros estudos. Belo Horizonte: Del Rey. 2019 http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/nucleos-e-centros-de-conciliacao-da-justica-do-trabalho-alinham-acoes-em-encontro-no-csjt?inheritRedirect=false http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/nucleos-e-centros-de-conciliacao-da-justica-do-trabalho-alinham-acoes-em-encontro-no-csjt?inheritRedirect=false http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/nucleos-e-centros-de-conciliacao-da-justica-do-trabalho-alinham-acoes-em-encontro-no-csjt?inheritRedirect=false art161 _Hlk2681231 art166§4 art2ii art2iii art2iv art2v art2vii art2viii OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM APRESENTAÇÃO 1. Cultura da Sentença e Cultura da Pacificação – Mudança de paradigma 2. Evolução histórica dos métodos consensuais de solução de conflitos no Brasil – normatização legal e administrativa. O papel dos Juizados Especiais 3. A Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos e seus objetivos 3.1 Acesso à Justiça como “acesso à ordem jurídica justa” 3.2 Mudança de Mentalidade - uma nova cultura pautada na pacificação 3.3 Capacitação de conciliadores e mediadores – qualidade do serviço 4. A Ética do conciliador e do mediador no âmbito judicial CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS
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