Paternidade socioafetiva não impede o reconhecimento do vínculo biológico

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Paternidade socioafetiva não impede o reconhecimento do vínculo biológico
Ranieri de Andrade Lima Santos
 
 resumo: O presente artigo tem como objetivo de estudo indicar posicionamento jurídico sobre a possibilidade do direito ao reconhecimento da paternidade biológica mesmo havendo existência de registro da criança e vinculo socioafetivo com o pai não biológico. Analisa-se  a atual filiação socioafetiva sob o aspecto: a)  da impossibilidade de  desconstituição da paternidade, por ser  irrevogável na doutrina majoritária; b) da impossibilidade  de  desconstituição da paternidade,  através de ação negatória de paternidade.
Palavras-chave: Paternidade socioafetiva. Reconhecimento de Vínculo biológico. Impossibilidade de desconstituição socioafetividade. Ação negatória de paternidade. 
Abstract: It has as objective the study indicate legal position on whether the right to recognition of biological paternity even with the existence of the child's record, and socio-emotional bond with the non-biological parent. Analyzes the current membership under the socioaffective aspect: a) the impossibility of deconstitution fatherhood, being in the majority doctrine irrevocable b) the impossibility of deconstitution paternity through paternity action negatory.
Keywords: Socioaffective paternity. Linking biological recognition. Inability deconstitution socioaffectivity. Negatory paternity action.
Sumário: Considerações iniciais.1. Do parentesco nos dias atuais. 2. Dos requisitos para constituição e prevalência da paternidade socioafetiva. 3. Da impossibilidade de desconstituição da paternidade  socioafetiva através de ação negatória de paternidade. 4. Do não impedimento ao reconhecimento do vínculo biológico por existência de paternidade socioafetiva anterior. Conclusão. Referências.
1. Considerações iniciais
A atual paternidade socioafetiva quando reconhecida, hoje, na doutrina brasileira majoritária é irrevogavel e impossível de ser manejada através de uma ação negatória de paternidade. O presente trabalho aborda recente posicionamento do STJ no que diz respeito ao  fato de que a filiação socioafetiva não é impedimento para o reconhecimento do vínculo biológico.
2. Do parentesco nos dias atuais
Na sociedade atual a filiação não é mais erigida unicamente pelo casamento e vínculo biológico. No caso específico da paternidade socioafetiva, Costa (2009, p.04) afirma que, a filiação socioafetiva é uma relação jurídica de afeto com o filho em casos que, inexistente vínculo biológico, os pais criam uma criança por opção, dando-lhe amor, cuidado, e ternura.
Costa (2009, p.04), fazendo uma retrospectiva histórica lembra que, anteriormente, era a  verdade jurídica premissa da paternidade, depois a busca da verdade biológica e nos dias atuais diante do princípio da dignidade humana, prevalece a defesa da paternidade sócio-afetiva, mas sem desprezar as demais. Afirma que, valores como sentimento e afeição, desmistificam a supremacia da consangüinidade, diante de uma família formada por vínculo socioafetivo constitucionalmente reconhecido.
A filiação socioafetiva no contexto da realidade social em que vivemos devido aos novos vínculos que surgem com o desenvolvimento das relações familiares, foram impulsionadas pelas mudanças da sociedade como um todo.  Desta feita, doutrinariamente, o conceito de paternidade, compreende, hoje, o parentesco psicológico, ou seja, a paternidade socioafetiva, que prevalece sobre as demais formas de filiação.
Para Albuquerque Júnior (2007), fixando-se uma linha evolutiva, o direito civil passou do parâmetro biológico de parentesco para chegarmos ao estágio atual onde a sócio-afetividade erigi-se como concretizador dos princípios constitucionais relativos ao direito de família.
3. Dos requisitos para constituição e prevalência da paternidade socio-afetiva
No que diz respeito à constituição da paternidade socioafetiva que tem como vínculo a afetividade e a convivência, e tem como um de seus principais argumentos o fato de ser pai aquele que educa, sustenta e dá afeto, encontramos, também, a dignidade de todos os envolvidos, pai biológico, pai não biológico e filho, que deve ser analisada como parâmetro para a prevalência ou não da filiação socioafetiva frente a paternidade biológica.
Brito (2008, p.36), afirma que, por ser a dignidade um princípio constitucional presente em seu artigo primeiro, inciso terceiro, entende-se que toda pessoa deve ser vista pelo Estado a partir de sua condição de ser humano, que não pode ser desprezada. Acrescenta, citando Pereira, que é um ato complexo tentar buscar o equilíbrio entre a dignidade de uma pessoa com a de outra se for reconhecer a primazia principiológica da dignidade da pessoa humana.     Traz a lembrança de que o Direito de Família reúne a dignidade de várias pessoas que devem ser respeitadas sendo algo corriqueiro a ocorrência de confrontos de direitos. Mostra ainda Pereira (2005, p.62) que o princípio da dignidade humana pode ser usado em diferentes sentenças que utilizam distintas e contrárias argumentações, o que aponta para a relatividade do conceito.
Costa (2009, p.08), afirma que culturalmente a paternidade não é somente um “dado”, ela se “faz”, se constrói com o passar do tempo, com dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo, etc.
Segundo Albuquerque Júnior, “O afeto torna-se, então, elemento componente do suporte fático da filiação socioafetiva. Isto significa dizer que temos filiação socioafetiva quando o estado fático trazido à apreciação conjuga afeto, convivência, tratamento recíproco paterno-filial e razoável duração.”
Assim, para ocorrer ou concretizar-se a filiação socioafetiva devem estar presentes os seguintes requisitos anteriormente expostos pelo jurista Albuquerque Júnior e que acrescenta-se serem necessários existirem em sua totalidade, ou seja, sem a ausência de algum destes: a) existência de afeto, b)convivência, c) tratamento recíproco paterno-filial d )razoável duração da relação.
No entanto, para que a filiação socioafetiva possa prevalecer frente a paternidade biológica deve ser analisado, cada caso, verificando-se a dignidade humana de todos os envolvidos e principalmente do filho.
Segundo Marinoni (2006, p. 419), “para que o processo seja capaz de atender ao caso concreto, o legislador deve dar à parte e ao juiz o poder de concretizá-lo ou de estruturá-lo.”
4. Da impossibilidade desconstituição da paternidade socio-afetiva através de ação negatória de paternidade
Costa (2009, p.05), afirma que a jurisprudência brasileira tem se posicionado no sentido de que a filiação socioafetiva torne-se irrevogável com amparo constitucional nos artigos 226 e 227 e seus parágrafos.
Para os que defendem a desconstituição da paternidade socioafetiva através de uma ação negatória de paternidade a doutrina majoritária entende que na ação negatória de paternidade não possui, o pai socioafetivo, uma das condições da ação: o interesse de agir.         
As condições da ação dividem-se em: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade de parte.
NERY JÚNIOR (2008, P. 1071), O posicionamento da doutrina brasileira quanto à desconstituição da paternidade socioafetiva através de uma ação negatória de paternidade é de impossibilidade por falta de uma das condições processuais de validade da ação que é a falta de interesse de agir do marido, pois só ele tem legitimatio ad causam para propô-la a qualquer tempo ou se falecer na pendência da lide, a seus herdeiros continuá-la de acordo com o Código Civil (BRASIL, 2002) em seu art. 1.601, parágrafo único.
“Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.”
5. Do não impedimento ao reconhecimento do vínculo biológico por existência de paternidade socioafetiva anterior
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 17/10/2013, deu um importante passo no entendimento dos limites de prevalência dafiliação socioafetiva frente a um vínculo biológico. Conforme notícias do STJ, por unanimidade a referida Turma decidiu que sendo a filiação um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível,  o filho pode exercita-lo sem restrições. “A existência de vínculo socioafetivo com pai registral não pode impedir o reconhecimento da paternidade biológica, com suas consequências de cunho patrimonial.”
Segundo a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi: “Se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem, porque durante toda a sua vida foi induzido a acreditar em uma verdade que lhe foi imposta por aqueles que o registraram, não é razoável que se lhe imponha a prevalência da paternidade socioafetiva, a fim de impedir sua pretensão”, assinalou a ministra.”
O presente posicionamento de uma Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no que diz respeito a não prevalência da paternidade socioafetiva em relação à biológica no caso do filho que queira exercitar o direito a ter em seu registro a sua filiação biológica, vem quebrar o absolutismo da prevalência da paternidade socioafetiva existente na doutrina majoritária  quanto a impossibilidade de qualquer desconstituição de paternidade sócio-afetiva.
Segundo as mesmas notícias do STJ sobre o caso,  A relatora, ministra Andrighi,  afirmou que quando o próprio filho busca o reconhecimento do vínculo biológico não se pode impor  a paternidade socioafetiva.
“É importante frisar que, conquanto tenha a recorrida usufruído de uma relação socioafetiva com seu pai registrário, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência, ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura” (ministra Nancy Andrighi.)
Conclusão
Cada vez mais, decisões e posicionamentos jurídicos recentes, inclusive de tribunais superiores, vêm mostrando a mitigação do absolutismo da irrevogabilidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva.  Hoje, casos em que um filho queira ter o reconhecimento de seu vínculo biológico registrado legalmente mesmo que conste um registro de pai socioafetivo, há precedente jurídico que o ampare e, caso a caso, faça não prevalecer a filiação socioafetiva frente a filiação biológica.
O posicionamento do STJ, através de uma de suas Turmas, no que diz respeito ao  fato de que a filiação socioafetiva não é impedimento para o reconhecimento do vínculo biológico vem reafirmar que não pode a lei ou a doutrina obstaculizar a análise e a possibilidade de uma decisão favorável à desconstituição da paternidade socioafetiva quando visar o melhor interesse do filho.
Desta feita, através da garantia do acesso a justiça, do subjetivismo do Direito e do Processo Civil como meio adequado para aplicar a lei ao caso concreto realizando uma das funções do Estado que é a função jurisdicional dirigida, organizada e efetivada pelo poder judiciário através do Juiz, é possível a desconstituição da paternidade sócio-afetiva para os casos específicos em que não hajam concretizados os requisitos de existência da referida paternidade ou em que o próprio filho busque o reconhecimento do vínculo biológico não se podendo impor a paternidade socioafetiva e dando prevalência, então, ao direito à dignidade humana do filho de ter seu vínculo biológico reconhecido por escolha própria
A paternidade socioafetiva é o vínculo que se estabelece em virtude do reconhecimento social e afetivo de uma relação entre um homem e uma criança como se fossem pai e filho. Nessa espécie de paternidade não há vínculo de sangue ou de adoção.
Até 2002 era reconhecido somente o parentesco consanguíneo ou por adoção. Foi o Código Civil vigente desde o ano de 2013 que trouxe a inovação e merece todos os elogios, ao prever em seu art. 1.593 que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.
Assim, a nova regra compreende também a paternidade socioafetiva, cujo vínculo não advém de laço de sangue ou de adoção, mas da existência da afetividade entre um homem e uma criança e do reconhecimento social da existência de relação entre os dois que seja havida como de paternidade.
O parentesco socioafetivo tem os mesmos efeitos do vínculo consanguíneo e da adoção, durante a vida – direito de guarda, direito de ter a companhia do filho ou vulgarmente chamado direito de visitas, dever de educação e dever de sustento ou obrigação alimentar – e sucessórios – direitos hereditários, incluindo o direito à legítima.
A paternidade socioafetiva é comum naqueles casos em que um homem registra como seu filho de outra pessoa por estar ligado, por vínculos de afeto, à genitora da criança.
Trata-se de adoção irregular, que lastimavelmente ganhou o nome de “adoção à brasileira”. É lastimável que essa expressão seja usada para definir esse registro irregular de um filho, como se os brasileiros praticassem sempre atos ilícitos. Essa prática tipifica inclusive um crime, já que é uma declaração falsa de paternidade biológica. Mas, como não há má intenção do homem ao registrar aquele filho como se seu fosse, o reconhecimento dessa espécie de paternidade passou a ser possível.
Os casos de reconhecimento da paternidade na adoção irregular que foram levados ao Judiciário iniciou-se pelas situações em que o homem falece e os seus herdeiros de sangue querem desfazer aquele registro irregular, para não terem de dividir a herança paterna.
Além disso, se não houvesse a paternidade socioafetiva, aquele homem poderia, após o fim do relacionamento amoroso com a mãe da criança, pleitear o desfazimento dessa relação de paternidade por meio da anulação do registro civil. Não pode este pai tratar este filho como se fosse algo descartável. Daí a importância da inovação trazida pelo Código Civil de 2002.
Há, ainda, a hipótese de parentesco socioafetivo quanto ao chamado “filho de criação”, em que não existe propriamente o registro da paternidade do pai socioafetivo, mas aquela pessoa é criada como se fosse filho.
Para o reconhecimento da paternidade socioafetiva é necessário o preenchimento de determinados requisitos, que passam a ser detalhados.
Em primeiro lugar, é necessário que não exista qualquer vício de consentimento no registro do filho alheio como próprio, isto é, o pai socioafetivo não pode ter sido enganado, devendo ter a plena consciência de que está registrando filho que não é seu.
Essa é a interpretação do Enunciado n. 339 da IV Jornada de Direito Civil: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”.
Em segundo lugar, o pai socioafetivo, para ser havido como tal, deve tratar aquela criança como se de filho seu se tratasse (tractatus), sendo tido pela sociedade como seu verdadeiro pai (reputatio). Nesse sentido o Enunciado n. 519 da V Jornada de Direito Civil: “O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais”.
É necessário mencionar, no entanto, que não cabe o duplo registro de paternidade no ordenamento jurídico brasileiro, também chamado de multiparentalidade. A atribuição dos mesmos direitos e deveres a dois pais, o socioafetivo e o biológico, não é recepcionada pelo sistema jurídico, posição corroborada por nossa jurisprudência majoritária.
São inúmeros, em virtude da abertura dada pelo Código Civil, os casos de embate entre a paternidade socioafetiva e a paternidade biológica. Pai biológico que pretende ver reconhecido o vínculo após ter permanecido inerte sobre o fato de que o registro de nascimento de seu filho foi feito com a indicação de outro pai; irmão que pretende ver desconstituído o registro civil da irmã com relação ao pai já falecido; pai biológico que pretende ver desconstituída a paternidade socioafetiva sob a alegação de falsidade do registro; filho socioafetivo que pleiteia a anulação do registro civil em que constao pai socioafetivo para ver reconhecido o vínculo com seu pai biológico; marido ou companheiro da mãe que não registra filho desta como se fosse seu, mas que constitui vínculo afetivo com a criança.
Pode-se imaginar o caos que se instalaria se pudesse haver a multiparentalidade, com o registro de um filho como tendo dois pais. Afinal, se a mãe da criança se casasse com dois ou mais homens durante o crescimento do filho, esta pessoa teria pelo menos três pais?
Diante da existência de laços socioafetivos que criem vínculo parental, com os efeitos daí decorrentes, surge a questão da prevalência da paternidade socioafetiva sobre a paternidade biológica.
Em todos esses casos não é possível determinar a priori a prevalência de uma das espécies de paternidade sobre a outra, devendo ser analisados os interesses envolvidos, para que se conclua sobre a prevalência ou não de uma sobre a outra. É bem verdade que o Código Civil não chegou a regular detalhadamente essas situações de socioafetividade, mas não o fez para possibilitar a análise e a melhor solução em cada caso concreto.
Em recente caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no Recurso de Agravo de Instrumento nº 2225968-92.2015.8.26.0000, de relatoria do Desembargador Carlos Alberto Garbi, decidiu pela prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica, afirmando que “não há como desconstituir o vínculo paterno [anterior], pois ainda que posteriormente a criança tenha passado a residir com seu pai biológico, é certo que o agravado conferiu ao menor durante todo esse período tratamento de filho”, destacando que a paternidade não se baseia apenas no fato biológico.
Não obstante, menciona o acórdão, também, que o pai biológico “ao que tudo indica, manteve bom convívio com o menor, lhe dispensando carinho, atenção e cuidado”.
Não há dúvida de que o laço de sangue entre o genitor e o filho nem sempre corresponde ao laço afetivo e social, já que a condição paterna ultrapassa a mera geração biológica.
Tanto não há como ser estabelecida sempre a prevalência de uma espécie de paternidade sobre a outra que não se pode sempre deduzir que da geração de vínculos emocionais e afetivos exsurja obrigatoriamente a relação de paternidade.
Está em tramitação no Supremo Tribunal Federal o julgamento do Recurso Extraordinário 898.060-SC, com repercussão geral reconhecida, cujo tema é a prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica.
A Associação de Direito de Família e das Sucessões – ADFAS, atua como amicus curiae nesse recurso, defendendo a não atribuição de efeito vinculante à prevalência de uma das espécies de paternidade no caso específico sob apreciação dessa Corte Suprema.
O efeito vinculante levaria a tornar aplicável em todos os casos a paternidade biológica ou a socioafetiva. Sempre prevaleceria a biológica, ou sempre prevaleceria a socioafetiva.
Em suma, no confronto entre a paternidade biológica e a afetiva deverá prevalecer aquela que melhor acolha o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), bem como o princípio do interesse primordial da criança e do adolescente (CF, art. 227 e ECA, art. 3º).
As variantes de cada caso são muitas, de modo que não convém colocar amarras prévias na prevalência de uma ou outra espécie de paternidade. A eleição da paternidade socioafetiva ou da biológica deve sempre depender da análise do caso concreto.